VwGH 2010/12/0136

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der 1956 geborene Beschwerdeführer stand bis zu seiner durch den angefochtenen Bescheid bewirkten Versetzung in den Ruhestand als Ministerialrat (Beamter der Verwendungsgruppe A1) in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund. Seine Dienststelle war die belangte Behörde.

Nachdem eine Kontrolluntersuchung durch den Chefarzt der belangten Behörde vom 6. Juli 2009 eine eingeschränkte Dienstfähigkeit des Beschwerdeführers ergeben hatte, veranlasste die Dienstbehörde infolge häufiger Krankenstände die Einholung eines ärztlichen Gutachtens bei der Versicherungsanstalt öffentlicher Bediensteter (BVA) gemäß § 14 Abs. 4 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (im Folgenden: BDG 1979). Hiezu wurden seitens der BVA Befund und Gutachten des Facharztes für Unfallchirurgie Dr. K vom 5. November 2009 sowie der Fachärztin für innere Medizin Dr. I vom 18. November 2009 eingeholt.

Das erstgenannte Gutachten gelangte zu folgendem Ergebnis (Hervorhebungen - auch im Folgenden - im Original):

" Leistungsdefizit :

(Beschreibung der Leistungseinschränkung als Folge von Funktionsdefiziten und deren Diagnosen)

Im Vordergrund steht die krankhafte Adipositas mit einem BMI von über 57. Dadurch ist die allgemeine körperliche Wendigkeit erheblich herabgesetzt. Das Gangbild ist schwerfällig, Stiegen steigen ist nur eingeschränkt möglich. Geringste Belastungen führen zu einer Atemnot.

Aus rein orthopädisch /unfallchirurgischer Sicht stehen die degenerativen Veränderungen am rechten Knie, mäßig auch am linken Knie mit endlagiger Bewegungseinschränkung und wiederkehrenden Schmerzzuständen im Vordergrund. Rechts besteht eine mäßige seitliche Instabilität. Röntgenologisch ist der innere Gelenkspalt aufgebraucht. Die Indikation zum prothetischen Gelenksersatz am rechten Knie ist gegeben. Auf Grund des hohen Operationsrisikos von internistischer Seite ist aber die Operation derzeit nicht geplant.

Von Seiten der Wirbelsäule bestehen immer wieder Beschwerden, wobei eine Funktionsbehinderung lediglich durch die Adipositas bedingt ist. Ein peripheres sensomotorisches besteht nicht.

Das Zurücklegen längerer Wegstrecken oder häufiges Stiegen steigen sind nicht möglich, auch längeres Stehen ist nicht mehr möglich.

Arbeiten in hockender oder gebückter Körperhaltung sind nicht möglich.

Arbeiten an exponierten Stellen wie auf Leitern und Gerüsten sind nicht möglich.

Es können leichte und mittelschwere, grob- und feinmotorische Tätigkeiten überwiegend im Sitzen ausgeführt werden. Greif- und Griffsicherheit liegen vor. Bildschirmarbeit ist unter Einhaltung der gesetzlichen Arbeitsunterbrechungen zulässig.

Parteienverkehr und Kundenkontakt sind zulässig

Voraussichtliche Entwicklung :

Besserung zu erwarten: nur durch eklatante Gewichtsreduktion

Nachuntersuchung empfohlen: nein

Reha-Maßnahmen:

Hilfsmittel: 1 Gehstock"

Das zweitgenannte Gutachten gelangte zu folgenden Diagnosen

bzw. Schlussfolgerungen auf das Leistungsdefizit:

" Diagnosen:

Hoher Blutdruck ohne Herzkreislaufausgleichsstörungen.

Ungünstige Cholesterinratio.

Erhöhte Harnsäure/behandelt.

Anamnestisch Schlafapnoe mit CPAP-Maske gut eingestellt.

Kompensierte Schilddrüsenunterfunktion.

Übergewicht.

Nabelbruch ohne Einklemmungstendenz

Leistungsdefizit:

Der PW präsentiert sich cardiorespiratorisch ausgeglichen, sämtliche Pulse tastbar, kein Strömungsgeräusch über den Halsgefäßen feststellbar. Der Blutdruck anamnestisch erhöht, weitere Medikamente und vor allem Gewichtsabnahme und regelmäßige körperliche Betätigung stehen zur Verfügung. Maßnahmen zur Optimierung der Stoffwechselparameter (Harnsäure, Cholesterin) können bei Bedarf ergriffen werden. Am Verdauungstrakt, abgesehen von Neigung zu Durchfällen, keine Auffälligkeiten. Eine Coloskopie ist geplant.

Bezüglich des Nabelbruchs besteht keine Einklemmungstendenz. Anamnestisch ist eine Schlafapnoe bekannt. Der PW ist mit einer CPAP-Maske versorgt.

Die Einstellung sei gut, regelmäßige Kontrollen werden eingehalten. Diesbezüglich wäre eine Gewichtsreduktion ebenfalls absolut von Vorteil.

Internerseits ist der PW für leichte bis mittelschwere Tätigkeiten verwendbar."

Dem zuletzt genannten Gutachten ist ein weiteres (formularmäßiges) "Leistungskalkül" (mit Ankreuzmöglichkeiten) angeschlossen, wonach Tätigkeiten mit leichter und mittlerer, nicht jedoch mit schwerer körperlicher Beanspruchung zumutbar seien. Der Beschwerdeführer sei in der Lage, überwiegend leichte und mittelschwere Hebe- und Trageleistungen zu erbringen; das Heben bzw. Tragen schwerer Lasten sei nicht möglich. Arbeiten im Sitzen und Gehen könnten "überwiegend", solche im Stehen "überwiegend bis fallweise" erbracht werden. Ein Anmarschweg von mindestens 500 m sei ebenso möglich, wie Fein- und Grobarbeiten, bildschirmunterstützte oder reine Bildschirmarbeit. Durchschnittlicher Zeitdruck sei ständig, überdurchschnittlicher Zeitdruck fallweise möglich.

Auf Basis dieser beiden Befunde gelangte der Chefarzt der BVA Dr. Z - ohne eigene ergänzende Befundaufnahme - in seinem "Ärztlichen Sachverständigengutachten zur Leistungsfeststellung" vom 28. Dezember 2009 zu folgender (zusammengefasster) Diagnose bzw. zu folgendem Leistungskalkül:

"Diagnose (nach Relevanz hinsichtlich Arbeitsfähigkeit)

1. Übergewicht von Krankheitswert,

mit Überlastung innerer Organe und des Bewegungs,- und Stützapparates Nabelbruch ohne Einklemmung , Schilddrüsenunterfunktion, ausgeglichen

2. Bluthochdruck, Atemwegsbehinderung im Schlaf und Sauerstoffmaskenbehandlung nachts/erhöhte Harnsäurewerte und Cholesterinwerte, Neigung zu Durchfall

3. Kniegelenksveränderungen, Varusgonarthrose rechts, beginnend links

Faktor: Sturz 22.9.2004, rechts Riß Kreuzbänder, inneres Seitenband, Korbhenkelband

4. degenerative Wirbelsäulenveränderungen Leistungskalkül

Im Vordergrund der Leistungseinschränkung steht krankhaftes Übergewicht. Am rechten Kniegelenk wäre der Einsatz eines künstlichen Kniegelenkes bereits angezeigt, wegen der krankhaften Fettleibigkeit besteht jedoch keine internistische Operationsfreigabe.

Die körperliche Wendigkeit ist erheblich beeinträchtigt, das Gangbild ist schwerfällig, bereits geringste Belastungen führen zu Atemnot. Als Hilfsmittel wird ein Gehstock verwendet.

Im aktuellen Zustand kann weder die konkrete verantwortungsvolle Tätigkeit erfüllt werden, die auch fallweise Aussendienst erfordert, noch besteht andere berufliche Umstellbarkeit als Folge der Atemnot bei geringster Belastung. Eine entscheidende Besserung der Leistungsfähigkeit wäre nur möglich, wenn eine deutliche Gewichtsreduktion gelingt und auch stabil bleibt. Hinweise auf geistigen Abbau oder auf psychische Erkrankung bestehen nicht."

Mit Note vom 13. Jänner 2010 brachte die belangte Behörde dieses Gutachten dem Beschwerdeführer zur Kenntnis.

Mit Note vom 6. Mai 2010 hielt die belangte Behörde dem Beschwerdeführer vor, aus dem Gutachten vom 28. Dezember 2009 gehe hervor, dass von ihm eine dauerhafte und durchgehende Arbeitsleistung auf seinem Arbeitsplatz nicht zu erwarten sei. Auch eine entscheidende Besserung seiner Leistungsfähigkeit sei nicht gegeben. Sodann heißt es (ohne dass dem Akt diesbezügliche Ermittlungstätigkeiten der Behörde zu entnehmen wären), dass ein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz, dessen Aufgaben der Beschwerdeführer nach seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande sei, nicht zugewiesen werden könne.

Dem Beschwerdeführer wurde eine vierwöchige Frist zur Stellungnahme eingeräumt.

Nachdem eine solche nicht ergangen war, versetzte die belangte Behörde den Beschwerdeführer mit dem angefochtenen Bescheid vom 30. Juni 2010 gemäß § 14 Abs. 1 BDG 1979 mit Ablauf des 31. August 2010 in den Ruhestand.

Der angefochtene Bescheid ist wie folgt begründet:

"Gestützt auf das chefärztliche Gutachten vom 7. Juli 2009 sowie den Ausführungen des Leiters des Büros II/BK/6.2 (Kriminaltechnik) im Bundeskriminalamt vom 13. August 2009 wurde aufgrund Ihrer gesundheitlichen Verfassung, unter der im Spruch zitierten Zahl, gegen Sie gem. § 14 Abs. 1 BDG 1979 das Verfahren zur Versetzung in den Ruhestand wegen dauernder Dienstunfähigkeit von Amts wegen eingeleitet.

Es folgte die Einholung eines ärztlichen Gutachtens bei der Versicherungsanstalt öffentlich Bediensteter (BVA) gem. § 14 Abs. 4 BDG 1979.

Die Tätigkeit an Ihrem Arbeitspatz umfasst einerseits die Durchführung von waffentechnischen und waffenrechtlichen Untersuchungen gehobenen Schwierigkeitsgrades mit Hilfe von instrumentellen Verfahren und Erstellung von Gutachten/Untersuchungsberichten sowie die Leitung bei der Tatortarbeit in Fällen von besonderer Bedeutung oder Komplexität. Somit sind nicht nur hohe geistige Fähigkeiten sondern auch ein großes Maß an Mobilität bei der Erfüllung Ihrer Aufgaben erforderlich.

Eine dauerhafte und durchgehende Arbeitsleistung ist in diesem sensiblen Fachbereich von Ihnen aus dienstbehördlicher Sicht nicht mehr zu erwarten, besonders im Hinblick auf Ihre langen Vorkrankenstandstage, die die Einleitung des amtswegigen Ruhestandsversetzungsverfahren begründeten. Dies wird durch das ärztlichen Gutachten der BVA vom 28. Dezember 2009, Zahl 4140- 190756/0, welches Ihnen nachweislich zur Kenntnis gebracht wurde, bestätigt, dass durch Ihren aktuellen Gesundheitszustand weder die konkrete, verantwortungsvolle Tätigkeit erfüllt werden könne noch eine andere berufliche Umstellbarkeit bestehe.

Aus Sicht des Dienstgebers ist eine entscheidende Besserung der Leistungsfähigkeit nicht gegeben. Es sind daher die beruflichen Anforderungen des Arbeitsplatzes im Rahmen der zuletzt ausgeübten Tätigkeit für Sie auf Dauer nicht mehr vollständig zu erfüllen.

Da ein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz, dessen Aufgaben Sie nach Ihrer gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande sind nicht zugewiesen werden kann, sind Sie gemäß § 14 Absatz 1 Beamten-Dienstrechtsgesetz 1979 dauernd dienstunfähig und mit Ablauf des 31. August 2010 in den Ruhestand zu versetzen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Der Beschwerdeführer macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit dem Antrag geltend, ihn aus diesen Gründen aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

§ 14 Abs. 1 und 3 BDG 1979 (Abs. 1 idF BGBl. Nr. 820/1995, Abs. 3 idF BGBl. I Nr. 90/2006) lautet:

"Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit

§ 14. (1) Der Beamte ist von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist.

...

(3) Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner gesundheitlichen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm im Wirkungsbereich seiner Dienstbehörde kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner gesundheitlichen Verfassung zu erfüllen imstande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann."

Der Beschwerdeführer bekämpft vor dem Verwaltungsgerichtshof sowohl die Annahme der belangten Behörde, er sei auf dem ihm aktuell zugewiesenen Arbeitsplatz dauernd dienstunfähig, als auch jene, wonach ein tauglicher Verweisungsarbeitsplatz im Verständnis des § 14 Abs. 3 zweiter Fall BDG 1979 nicht zur Verfügung stehe. Jedenfalls in Ansehung der von der belangten Behörde zuletzt getroffenen Annahme ist der Beschwerdeführer aus folgenden Erwägungen im Recht:

Im Rahmen der Sekundärprüfung spielt unter anderem auch die gesundheitliche Verfassung des Beamten und die Gleichwertigkeit des Verweisungsarbeitsplatzes eine Rolle. Dabei sind grundsätzlich alle Tätigkeiten der betreffenden Verwendungsgruppe und deren Anforderungen in physischer und psychischer Hinsicht im Wirkungsbereich der jeweiligen obersten Dienstbehörde anzuführen und anzugeben, ob der Beamte auf Grund der festgestellten Restarbeitsfähigkeit imstande ist, diese Tätigkeiten auszuüben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Oktober 2008, Zl. 2005/12/0110).

Von dieser Verpflichtung könnte die Dienstbehörde dann entbunden sein, wenn entweder überhaupt keine Restarbeitsfähigkeit des Beamten besteht oder dargelegt wird, dass überhaupt keine Arbeitsplätze seiner Verwendungsgruppe frei sind, bzw., dass sämtliche freien Arbeitsplätze seiner Verwendungsgruppe der bisherigen Verwendung nicht gleichwertig oder aber nicht im Sinne des § 14 Abs. 3 BDG 1979 zumutbar sind.

Keiner der drei zuletzt genannten Fälle wurde im angefochtenen Bescheid dargetan. Allerdings ging die belangte Behörde - dem Gutachten des Chefarztes Dr. Z folgend - offenbar davon aus, dass beim Beschwerdeführer keine "andere berufliche Umstellbarkeit als Folge der Atemnot bei geringster Belastung" bestehe.

Zutreffend rügt die Beschwerde in diesem Zusammenhang, dass diese Beurteilung des Sachverständigen Dr. Z in offenem Widerspruch zu den Beurteilungen jener beiden Ärzte steht, die über Auftrag der BVA den Beschwerdeführer internistisch bzw. unfallchirurgisch befundet und begutachtet haben. Diese Ärzte gehen - abweichend von Dr. Z - übereinstimmend davon aus, dass dem Beschwerdeführer (näher umschriebene) leichte und mittelschwere grob- und feinmotorische Tätigkeiten jedenfalls dann zumutbar sind, wenn sie überwiegend im Sitzen ausgeführt werden. Auch können - zumindestens kürzere - Wegstrecken und fallweises Stiegensteigen bewältigt werden.

Nun erscheint es keinesfalls evident, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner von den Sachverständigen Dr. I bzw. Dr. K angenommenen gesundheitlichen Verfassung (abstrakt) außer Stande wäre, die Aufgaben für ihn in Betracht kommender Arbeitsplätze der Verwendungsgruppe A1 zu erfüllen.

Die belangte Behörde irrt, wenn sie in ihrer Gegenschrift (offenbar in Ansehung des Gutachtens Dris. Z) die Auffassung vertritt, "dass die Richtigkeit von ärztlichen Gutachten niemals von einer Dienstbehörde in Zweifel gesetzt werden könne bzw. dürfe". Vielmehr wäre die belangte Behörde vorliegendenfalls verpflichtet gewesen, sich mit den unterschiedlichen Ergebnissen der Gutachten der beteiligten Ärzte beweiswürdigend auseinander zu setzen und darzulegen, auf Grund welcher Erwägungen sie als Ergebnis ihrer Beweiswürdigung dem einen oder dem anderen Gutachten folgt (vgl. zur Verpflichtung der Dienstbehörde die Schlüssigkeit eines Gutachtens "kritisch zu prüfen" und einer sorgfältigen Beweiswürdigung zu unterziehen etwa das hg. Erkenntnis vom 28. April 1993, Zl. 92/12/0055, m.w.H.).

Da diesbezügliche Ausführungen im angefochtenen Bescheid fehlen, erweist sich dieser als mit einem Begründungsmangel behaftet, sodass er schon aus diesem Grunde gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG aufzuheben war.

Bei diesem Ergebnis musste auf das weitere Beschwerdevorbringen nicht im Einzelnen eingegangen werden. Festzuhalten ist aber, dass auf Grund des nunmehr erstatteten Vorbringens des Beschwerdeführers, wonach eine massive Gewichtsabnahme eingetreten sei und infolge der nunmehr seit den Befundaufnahmen durch die von der BVA beauftragten Ärzte verstrichenen Zeit eine neuerliche Befundung des Beschwerdeführers als unumgänglich erscheint.

Von der Durchführung der vom Beschwerdeführer beantragten mündlichen Verhandlung konnte aus dem Grunde des § 39 Abs. 2 Z. 3 VwGG Abstand genommen werden. Art. 6 Abs. 1 MRK steht dem keinesfalls entgegen, zumal die Beschwerde ohnedies Erfolg hatte und auch keine dem Beschwerdeführer nachteiligen Rechtsauffassungen überbunden wurden.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 30. Mai 2011