VwGH 2009/10/0267

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis des Magistrats der Stadt Wien vom 22. Juli 2009 wurde dem Beschwerdeführer Folgendes zur Last gelegt:

"Sie haben als Inhaber des Handelsgewerbes (...) zu verantworten, dass am 17.2.2009 um 11:00 Uhr, den Vorschriften des Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetzes insofern zuwidergehandelt wurde, als Kunden mit bloßen Händen die Backwaren aus der Selbstbedienungseinrichtung entnahmen, weil die für Kunden bereit gehaltenen Greifzangen zur Entnahme von Brotwecken bis zu 1 kg Gewicht und auch von langen Baguettes sich als nicht geeignet erwiesen, da das Hantieren mit Greifzangen zur Entnahme von großen und schweren Brotwecken und langen Baguettes hohe Geschicklichkeit erfordert, weiters sind die manuell öffnenbaren Klappen so groß (Entnahmeklappen aus durchsichtigem Kunststoff in der Größe von ca. 40 x 50 cm), dass die Kunden die Lebensmittel auch mit den bloßen Händen anfassen, betasten und entnehmen bzw. entnommenes Brot und Gebäck wieder in den SB-Spender zurücklegen können, wodurch es nicht vermieden werden kann, dass auf Grund der notwendigen Geschicklichkeit beim Hantieren mit diesen Greifzangen zur Entnahme von Brot und Gebäck von Kunden auf die Verwendung dieser Hilfsgeräte verzichtet wird, obwohl gemäß Anhang II Kapitel IX Ziffer 3 der Verordnung (EG) 852/2004 Lebensmittel auf allen Stufen der Erzeugung, der Verarbeitung und des Vertriebs vor Kontaminationen zu schützen sind, die sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand nicht zu erwarten wäre und ein hygienisch einwandfreies Feilhalten von Brot und Gebäck zur Selbstbedienung nur dann gegeben ist, wenn 1) die VerbraucherInnen das Brot u. Gebäck nicht mit der bloßen Hand aus den Vorratsfächern entnehmen bzw. in den Vorratsfächern abtasten, anhusten, anniesen oder dergleichen können und 2) die VerbraucherInnen bereits entnommenes Brot u. Gebäck nicht wieder in den SB-Spender zurücklegen können."

Dadurch habe der Beschwerdeführer § 90 Abs. 3 Z. 1 Lebensmittelsicherheits- und Verbraucherschutzgesetz - LMSVG, BGBl. I Nr. 13/2006, iVm Art. 4 der Verordnung (EG) 852/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über Lebensmittelhygiene (im Folgenden: Lebensmittelhygiene-Verordnung) sowie Anhang II Kapitel IX Z. 3 dieser Verordnung verletzt, weshalb gemäß § 90 Abs. 3 Z. 1 erster Strafsatz LMSVG eine Geldstrafe von EUR 350,--, für den Nichteinbringungsfall eine Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt werde.

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 10. November 2009 hat der Unabhängige Verwaltungssenat Wien über Berufung des Beschwerdeführers das erstinstanzliche Straferkenntnis in der Schuldfrage bestätigt und die Geldstrafe auf EUR 70,-- herabgesetzt.

Nach der Begründung dieses Bescheides habe der Beschwerdeführer in der Berufung u.a. ausgeführt, dass er erhebliche Vorkehrungen und Aufwendungen getroffen habe, um hygienisch nachteilige Beeinflussungen der angebotenen Lebensmittel zu vermeiden. So befänden sich im gesamten Verkaufslokal Hinweise, dass das Berühren der Backwaren zum Kauf verpflichte und zur Entnahme die jeweils bereitgehaltenen Zangen zu benützen seien. Es bestehe ein vom Franchise-Geber vorgegebenes, detailliert ausgearbeitetes Qualitätssicherungssystem. (Auszüge daraus wurden vom Beschwerdeführer mit der Berufung vorgelegt.) Danach habe das Bedienungspersonal die Kunden laufend zu überwachen und bei einem Fehlverhalten einzuschreiten. Die Einhaltung dieser Qualitätssicherungsmaßnahmen werde vom Franchise-Geber regelmäßig kontrolliert. Es gebe auch ein ausführliches Auditierungssystem. Der Franchise-Geber betreibe in Deutschland etwa 220 Filialen mit gleicher Ausstattung. Nach der - auf derselben Rechtslage basierenden - Stellungnahme der deutschen Großbäckerinnung sei die Form der Abgabe hygienerechtlich unbedenklich. Nach der Lebensmittelhygiene-Verordnung liege die Verantwortung für die Einhaltung der Lebensmittelrechtlichen Vorschriften beim Unternehmer, der zu prüfen habe, welche Maßnahmen notwendig seien. Die nach den HACCP-Grundsätzen erforderlichen Maßnahmen seien im Betrieb des Beschwerdeführers umgesetzt.

Die belangte Behörde führte zur Begründung des Schuldspruches aus, sie sei auf Grund des Akteninhalts und des durchgeführten Beweisverfahrens zur Ansicht gelangt, dass die dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Tat als erwiesen anzunehmen sei. Der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft darlegen können, dass er mit Erfolg eine Beeinflussung von Waren durch Kunden verhindern könne. Die Gestaltung der gegenständlichen Brotregale sei nicht geeignet, eine solche Beeinträchtigung zu verhindern, weil die Öffnungen zu groß dimensioniert seien und daher jedenfalls die Gefahr einer bakteriellen Kontamination bestehe.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften oder inhaltlicher Rechtswidrigkeit aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und sah von der Erstattung einer Gegenschrift ab.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat - erwogen:

Gemäß § 4 Abs. 1 LMSVG sind die in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakte der Europäischen Gemeinschaft im Rahmen dieses Bundesgesetzes zu vollziehen. Die Anlage zum LMSVG nennt in ihrem Teil 2 u.a. die Lebensmittelhygiene-Verordnung.

Wer den in der Anlage genannten unmittelbar anwendbaren Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft zuwiderhandelt, begeht eine Verwaltungsübertretung gemäß § 90 Abs. 3 Z. 1 LMSVG und ist mit Geldstrafe bis zu EUR 20.000,--, im Wiederholungsfall bis zu EUR 40.000,--, zu bestrafen.

Gemäß Art. 4 Abs. 2 der Lebensmittelhygiene-Verordnung haben Lebensmittelunternehmer, die auf Produktions-, Verarbeitungs- und Vertriebsstufen von Lebensmitteln tätig sind, die den in Abs. 1 geregelten Arbeitsgängen (der Primärproduktion) nachgeordnet sind, (u.a.) die allgemeinen Hygienevorschriften gemäß Anhang II zu erfüllen. Im Anhang II dieser Verordnung ist im Kapitel IX unter Z. 3 geregelt, dass Lebensmittel auf allen Stufen der Erzeugung, der Verarbeitung und des Vertriebs vor Kontaminationen zu schützen sind, die sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand nicht zu erwarten wäre. Nach Art. 5 Abs. 1 der Lebensmittelhygiene-Verordnung haben die Lebensmittelunternehmer ein oder mehrere ständige Verfahren, die auf den HACCP-Grundsätzen beruhen, einzurichten, durchzuführen und aufrecht zu erhalten. Einer dieser Grundsätze ist der in Art. 5 Abs. 2 lit. a der zitierten Verordnung geregelte, wonach Gefahren zu ermitteln sind, die vermieden, ausgeschaltet oder auf ein annehmbares Maß reduziert werden müssen.

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien vom 19. April 2010 wurde gegen den Beschwerdeführer als Lebensmittelunternehmer wegen eines Verstoßes gegen Art. 4 Abs. 2 iVm Anlage II Kapitel IX Z. 3 der Lebensmittelhygiene-Verordnung gemäß § 39 LMSVG der Auftrag erteilt, die Selbstbedienungsverkaufsboxen für Verbraucherinnen und Verbraucher derart einzurichten, dass Brot- und Gebäckstücke nur mit technischen Hilfsmittel (z.B. Zangen, Schieber) entnommen werden können und ein Zurückgeben bereits entnommener Brot- und Gebäckstücke unmöglich ist. Unter anderem im Verfahren über die Berufung des Beschwerdeführers gegen diesen Bescheid wurden von der belangten Behörde gemäß Art. 234 EG (nunmehr Art. 267 AEUV) dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (nunmehr Gerichtshof der Europäischen Union; EuGH) Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt. Über dieses Ersuchen erging das Urteil des EuGH vom 6. Oktober 2011 in der Rechtssache C-382/10, Erich Albrecht und andere gegen Landeshauptmann von Wien, in dem die vorgelegten Fragen wie folgt beantwortet wurden:

"Anhang II Kapitel IX Nr. 3 der (Lebensmittelhygiene-Verordnung) ist dahin auszulegen, dass in Fällen wie denen der Ausgangsverfahren bei Selbstbedienungsverkaufsboxen für Brot- und Gebäckstücke der Umstand, dass ein potentieller Käufer die zum Verkauf angebotenen Lebensmittel denkmöglich mit bloßen Händen berühren oder sie anniesen kann, für sich allein nicht die Feststellung erlaubt, dass diese Lebensmittel nicht vor Kontaminationen geschützt sind, die sie für den menschlichen Verzehr ungeeignet oder gesundheitsschädlich machen bzw. derart kontaminieren, dass ein Verzehr in diesem Zustand nicht zu erwarten wäre."

Dazu führte der EuGH im Wesentlichen aus, Anhang II Kapitel IX Z. 3 iVm Art. 4 Abs. 2 der Lebensmittelhygiene-Verordnung müsse so ausgelegt werden, dass Art. 5 der zitierten Verordnung seiner praktischen Wirksamkeit nicht beraubt werde. Daraus folge, dass in einer Situation wie in den Ausgangsverfahren, in der nicht ersichtlich sei, dass von den zuständigen Behörden eine tatsächliche Kontamination festgestellt worden sei, aus der bloßen Feststellung, dass ein potentieller Käufer die zum Verkauf angebotenen Lebensmittel denkmöglich mit bloßen Händen berühren oder sie anniesen könne, nicht auf einen Verstoß gegen Anhang II Kapitel IX Z. 3 der zitierten Verordnung geschlossen werden könne, ohne die Maßnahmen zu berücksichtigen, die der Unternehmer nach Art. 5 der Verordnung getroffen habe, um die Gefahr, die eine Kontamination im Sinn der zitierten Verordnungsbestimmung darstellen könne, zu vermeiden, auszuschalten oder auf ein annehmbares Maß zu reduzieren, und ohne dass die Unzulänglichkeit der insoweit ergriffenen Maßnahmen unter Berücksichtigung aller verfügbaren einschlägigen Informationen festgestellt werde. Dazu sei festzuhalten, dass insbesondere nicht auf die Unzulänglichkeit der ergriffenen Maßnahmen geschlossen werden könne, ohne die Gutachten gebührend zu berücksichtigen, die der betroffene Lebensmittelunternehmer gegebenenfalls vorgelegt habe, um die hygienische Unbedenklichkeit solcher Selbstbedienungsverkaufsboxen nachzuweisen (RZ 21 ff).

Die belangte Behörde vertrat - ohne näher auf das oben dargestellte Berufungsvorbringen einzugehen - die Auffassung, dass Backwaren schon durch die Feilhaltung in Selbstbedienungseinrichtungen mit großen Entnahmeklappen auf Grund der Möglichkeit, von Kunden angegriffen bzw. angehustet oder angeniest zu werden, nicht ausreichend vor Kontaminationen im Sinn von Kapitel IX Z. 3 des Anhanges II der Lebensmittelhygiene-Verordnung geschützt würden.

Damit hat die belangte Behörde den - vom EuGH mit dem zitierten Urteil im dargestellten Sinn klargestellten - Inhalt der Bestimmung des Anhanges II Kapitel IX Z. 3 der Lebensmittelhygiene-Verordnung verkannt.

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 29. November 2011