VwGH 2009/05/0239

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Die Bundeshauptstadt Wien hat den beschwerdeführenden Parteien Aufwendungen in der Höhe von insgesamt EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1.1. Mit Ansuchen vom 28. Februar 2008 beantragte die mitbeteiligte Partei als Bauwerberin und Eigentümerin der verfahrensgegenständlichen Liegenschaft in Wien 12., Schönbrunner Schloßstraße 25-27, EZ 2632 der KG Meidling, beim Magistrat der Stadt Wien (Magistratsabteilung 37/12) die Erteilung der baubehördlichen Bewilligung zur Errichtung eines Hauses mit 22 Wohnungen und einer Tiefgarage, bestehend aus einem 5-stöckigen Straßentrakt mit zwei Dachgeschossen und einem 3-geschossigen Hoftrakt.

Auf Grund dieses Bauansuchens beraumte die Baubehörde erster Instanz hinsichtlich der im gegebenen Fall erforderlichen Bewilligung von unwesentlichen Abweichungen von den Bebauungsvorschriften sowie der geplanten Bauausführung eine mündliche Verhandlung am 2. Juni 2008 (Fortsetzung am 10. Juli 2008) an, zu der zahlreiche Anrainer, darunter auch die beschwerdeführenden Parteien, geladen wurden, und bei welcher Letztere Einwendungen erhoben.

Mit Bescheid des Bauausschusses der Bezirksvertretung für den

12. Bezirk vom 19. September 2008 wurden die für das gegenständliche Bauvorhaben erforderlichen Abweichungen von den Bebauungsvorschriften gemäß § 69 Abs. 1 lit. a, f und m der Bauordnung für Wien (BO) bewilligt. Der Spruch dieses Bescheides lautet wie folgt:

"Der Bauausschuss der Bezirksvertretung für den 12. Bezirk hat in seiner Sitzung vom 18.9.2008 wie folgt beschlossen:

Gemäß § 69 Abs. 1 lit. a, f und m der BO sind für das beim Magistrat der Stadt Wien, Magistratsabteilung 37, zur Zahl:

MA 37/12 - Schönbrunner Schloßstraße 25-27/07821-01/08 anhängige Bauvorhaben, nach Maßgabe der diesem Baubewilligungsverfahren zu Grunde liegenden Pläne nachstehende Abweichungen von Bebauungsvorschriften zulässig:

1.) Der Neubau darf mit den als 'Zierglieder' konzipierten Blumentrögen die Baulinie um 0,80 m überschreiten und mit der teilweise oberirdischen Garageneinfahrtsrampe mit begrüntem Schrägdach die hofseitige Baufluchtlinie zur gärtnerisch auszugestaltenden Fläche überschreiten.

2.) Beim Hoftraktflachdach darf mit dem Geländer und den Lichtkuppeln von der Bestimmung, dass dessen Konstruktionsoberkante nicht höher als die festgesetzte Gebäudehöhe liegen darf, abgewichen werden.

3.) Mit der auf der eigenen Liegenschaft geplanten Gartenniveauabsenkung um bis zu 1,51 m darf die zulässige Gebäudehöhe von 7,50 m beim Hoftrakt punktuell um dieses Maß überschritten werden.

Die Gründe, die für die Abweichungen sprechen, überwiegen."

Mit Bescheid des Magistrats der Stadt Wien (Magistratsabteilung 37/12) vom 17. Oktober 2008 wurde unter Bezugnahme auf die Erteilung der erforderlichen

Ausnahmebewilligung gemäß § 69 BO die beantragte Baubewilligung gemäß § 70 leg. cit. erteilt. Der Spruch dieses Bescheides lautet wie folgt:

" 'I.) Baubewilligung

Nach Maßgabe der mit dem amtlichen Sichtvermerk versehenen Pläne, die einen wesentlichen Bestandteil dieses Bescheides bilden, wird gemäß § 70 der Bauordnung für Wien (BO) in Verbindung mit § 69 Abs. 8 BO, § 83 Abs. 2 und 3 der Bauordnung für Wien ... und in Anwendung des Wiener Garagengesetzes und auf Grund der mit

Bescheid vom 19.9.2008 ..... erteilten Bewilligung für

Abweichungen von den Bebauungsvorschriften die Bewilligung erteilt, auf der im Betreff genannten Liegenschaft die nachstehend beschriebene Bauführung vorzunehmen:

Zur Schaffung von insgesamt 22 Wohnungen samt zugehörigen Nebenräumen wird ein Wohnhausneubau in Massivbauweise, bestehend aus einem 5-stöckigen Straßentrakt mit zwei Dachgeschossen, einem 3-geschoßigen Hoftrakt und einer Tiefgarage für 17 Stellplätze errichtet. (Die Aus- und Einfahrt erfolgt über die bestehende Gehsteigauf- und überfahrt.) Die Herstellung der für die Tiefgarage notwendigen ca. 6 m unter Niveau reichenden Unterkellerung wird mittels überschnittener Bohrpfahlwand bewerkstelligt, womit gleichzeitig eine anrainerschonende Baugrubensicherung gewährleistet ist. Die Wasserver- und Abwasserentsorgung erfolgt durch Anschluss der diesbezüglichen Hausinstallationen an die öffentlichen Netze, die Beheizung über eine Gaszentralheizungsanlage. Statt eines 2. Rettungsweges wird das Stiegenhaus mit einer Druckbelüftungsanlage ausgestattet.

Der zwingenden Vorschrift des § 36 Abs. 1, in Verbindung mit § 36a des Wiener Garagengesetzes zur Schaffung von 22 Stellplätzen wird nicht zur Gänze entsprochen.

- 17 Stellplätze werden auf dem gegenständlichen Bauplatz geschaffen. Die Anzahl der Pflichtstellplätze, welche gemäß § 40 in Verbindung mit § 36 Abs. 1 und § 36a des Wiener Garagengesetzes, LGBl. Nr.: 22/57 in der derzeit geltenden Fassung durch die Bauführung geschaffen werden müssen, bleibt um 5 Stellplätze hinter der gesetzlichen Stellplatzpflicht zurück.

Die Bauführung wird in öffentlich-rechtlicher Beziehung für zulässig erklärt.'

An die Erteilung der Baubewilligung wird eine Reihe von Vorschreibungen geknüpft.

'II.) Gebrauchserlaubnis und Bewilligung nach der Straßenverkehrsordnung

Unter einem wird dem/der Bauwerber/in gemäß § 1, Abs. 1 des Gebrauchsabgabegesetzes 1966 (GAG) vom 8. Juli 1966, LGBl. Nr. 20 die Erlaubnis erteilt, den über öffentlichen Grund und den darüber befindlichen Luftraum durch Blumenträge als Zierglieder in 5 Geschossen mit jeweils 17,28 m Länge benützen zu dürfen. Gleichzeitig wird gemäß § 82 Abs. 1 der Straßenverkehrsordnung 1960 (StVO) vom 6. Juli 1960, BGBl. Nr. 159 die Bewilligung zur Benützung der Straße, bzw. des darüber befindlichen, für die Sicherheit des Straßenverkehrs in Betracht kommenden Luftraumes, für die oben angeführten näher bezeichneten Gegenstände erteilt.

III.) Gebrauchsabgabe

Für die Erlaubnis zum Gebrauch des öffentlichen Grundes bzw. des darüber befindlichen Luftraumes wird eine einmalige Gebrauchsabgabe von EUR 406,10 festgesetzt.

Die Einzahlung der einmalig zu entrichtenden Gebrauchsabgabe im Betrage von EUR 406,10 hat binnen einem Monat nach Zustellung des Bescheides mittels nachfolgendem Zahlschein zu erfolgen.' "

Die gegen beide Bescheide eingebrachte Berufung der beschwerdeführenden Parteien wies die belangte Behörde im Instanzenzug mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid gemäß § 66 Abs. 4 AVG als unbegründet ab und bestätigte die bei ihr bekämpften Bescheide.

Zu der von den Beschwerdeführern im Verwaltungsverfahren u.a. relevierten Frage der Gebäudehöhe finden sich in der Begründung des angefochtenen Bescheides u.a. folgende Ausführungen:

"In der Ausnahmebewilligung des Bauausschusses wird zwar korrekt formuliert, dass hofseitig eine Gebäudehöhenabweichung von punktuell bis zu 1,51 m vorliegt, doch darf man diese einzelne Spitze nicht als Gesamtüberhöhung heranziehen, sondern ist die durchschnittliche Gebäudehöhe als Beurteilungsmaßstab zu Grunde zu legen. Wie der bautechnische Sachverständige in seiner Berechnung vom 14. Mai 2009 schlüssig und nachvollziehbar ausführte und durch das Vorbringen und die Berechnungen der Berufungswerber nicht in Zweifel gezogen werden konnte, beträgt die durchschnittliche Gebäudehöhe im hofseitigen Liegenschaftsteil 8,26 m, sodass die höchstzulässige Gebäudehöhe von 7,50 m lediglich um 0,76 m (10,1 %) überschritten wird. Die Berechnung der Beschwerdeführer (Gebäudehöhe von 8,45 m) ist insofern unrichtig ..."

1.2. Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts und/oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

1.3. Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

2.1. §§ 136 und 138 BO lauten auszugsweise:

"Berufung

§ 136. (1) Gegen Bescheide des Magistrates und der Bauausschüsse der örtlich zuständigen Bezirksvertretungen steht, soweit in diesem Gesetz nicht anders bestimmt ist, den Parteien das Recht der Berufung an die Bauoberbehörde zu, die endgültig entscheidet.

(2) Über Berufungen im Strafverfahren entscheidet der Unabhängige Verwaltungssenat. ...

(3) Gegen Beschlüsse des Gemeinderates, des Gemeinderatsausschusses, der Bezirksvertretungen und der Bauausschüsse der örtlich zuständigen Bezirksvertretungen, mit Ausnahme jener gemäß Abs. 1, findet eine Berufung nicht statt.

Bauoberbehörde

§ 138. (1) Die Bauoberbehörde besteht aus einem Vorsitzenden und vier Beisitzern. Für den Vorsitzenden und jeden Beisitzer ist ein Stellvertreter zu bestellen. Der Landeshauptmann bestellt den Vorsitzenden, seinen Stellvertreter, die Beisitzer und die Ersatzbeisitzer auf jeweils fünf Jahre. Sie bleiben bis zur Bestellung ihrer Nachfolger im Amt. Scheidet ein Mitglied oder Ersatzmitglied aus, ist unverzüglich ein Nachfolger zu bestellen.

(2) Der Vorsitzende und sein Stellvertreter sind auf Vorschlag des Landesamtsdirektors aus dem Kreise der rechtskundigen Bediensteten des Magistrats zu bestellen. Ein Beisitzer (Ersatzbeisitzer) ist aus dem Kreise des höheren technischen Dienstes des Magistrats und ein weiterer Besitzer (Ersatzbeisitzer) aus dem Kreise der Amtsärzte des Magistrats, jeweils auf Vorschlag des Landesamtsdirektors, zu bestellen. Als weitere Besitzer (Ersatzbeisitzer) sind ein Baumeister auf Vorschlag der Wirtschaftskammer Wien sowie ein Architekt oder Ingenieurkonsulent für das Bauwesen auf Vorschlag der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, der Kammer der Architekten und Ingenieurkonsulenten für Wien, Niederösterreich und Burgenland zu bestellten; wird das Vorschlagsrecht innerhalb einer Frist von drei Monaten nicht ausgeübt, geht es auf den Landesamtsdirektor über.

(3) Ein Mitglied der Bauoberbehörde ist vom Landeshauptmann abzuberufen

1. ...

...

(5) (Verfassungsbestimmung) Alle Mitglieder der Bauoberbehörde und ihre Vertreter sind bei Ausübung ihres Amtes an keine Weisungen gebunden.

(6) Die Abwesenheit des Vorsitzenden oder eines Beisitzers gilt jedenfalls als Verhinderungsfall.

(7) Die Sitzungen der Bauoberbehörde werden vom Vorsitzenden (seinem Stellvertreter) einberufen. ...

(8) Der Vorsitzende (sein Stellvertreter) leitet die Beratung und Abstimmung. ...

(9) Dem Vorsitzenden (seinem Stellvertreter) obliegt es, die

Bescheide der Bauoberbehörde zu unterfertigen. ... Mit der

Unterfertigung von Bescheiden, Gegenschriften und Stellungnahmen kann der Vorsitzende (sein Stellvertreter) einen Beisitzer beauftragen."

1.2. Dem Beschwerdevorbringen, gemäß § 138 Abs. 5 BO habe der Landeshauptmann oder der von ihm bestellte Vertreter den Vorsitz zu führen, ist - abgesehen davon, dass § 138 Abs. 5 BO die Weisungsfreistellung der Mitglieder der belangten Behörde und ihrer Vertreter, nicht aber die Frage der Vorsitzführung in der belangten Behörde normiert - entgegenzuhalten, dass der Landeshauptmann nach § 138 Abs. 1 BO zuständig ist zur Bestellung des Vorsitzenden, seines Stellvertreters, der Beisitzer und der Ersatzbeisitzer, nicht aber zur Vorsitzführung in der belangten Behörde selbst. Entgegen der Beschwerde stand es der belangten Behörde auch frei, sich bei der Führung ihres Verfahrens als Hilfsapparat des mit dem Amt der Landesregierung identen Magistrats der Stadt Wien (etwa im Zusammenhang mit Aufträgen zur Beiziehung von Amtssachverständigen) zu bedienen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. Juni 1986, Zl. 84/05/0224).

2.1. § 7 AVG (idF BGBl. I Nr. 5/2008) lautet:

"Befangenheit von Verwaltungsorganen

§ 7. (1) Verwaltungsorgane haben sich der Ausübung ihres Amtes zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen:

1. in Sachen, an denen sie selbst, einer ihrer Angehörigen (§ 36a) oder einer ihrer Pflegebefohlenen beteiligt sind;

2. in Sachen, in denen sie als Bevollmächtigte einer Partei bestellt waren oder noch bestellt sind;

3. wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen;

4. im Berufungsverfahren, wenn sie an der Erlassung des angefochtenen Bescheides oder der Berufungsvorentscheidung (§ 64a) mitgewirkt haben.

(2) Bei Gefahr im Verzug hat, wenn die Vertretung durch ein anderes Verwaltungsorgan nicht sogleich bewirkt werden kann, auch das befangene Organ die unaufschiebbaren Amtshandlungen selbst vorzunehmen."

§ 53 AVG (idF BGBl. I Nr. 20/2009) lautet:

"§ 53. (1) Auf Amtssachverständige ist § 7 anzuwenden. Andere Sachverständige sind ausgeschlossen, wenn einer der Gründe des § 7 Abs. 1 Z 1, 2 und 4 zutrifft; außerdem können sie von einer Partei abgelehnt werden, wenn diese Umstände glaubhaft macht, die die Unbefangenheit oder Fachkunde des Sachverständigen in Zweifel stellen. Die Ablehnung kann vor der Vernehmung des Sachverständigen, später aber nur dann erfolgen, wenn die Partei glaubhaft macht, dass sie den Ablehnungsgrund vorher nicht erfahren oder wegen eines für sie unüberwindbaren Hindernisses nicht rechtzeitig geltend machen konnte.

(2) Über den Ablehnungsantrag entscheidet die Behörde endgültig."

2.2. Unter Bezugnahme auf die oben wiedergegebene Begründungspassage bringt die Beschwerde vor, die belangte Behörde habe gegen § 7 AVG verstoßen. Der bautechnische Sachverständige, dessen Berechnungen vom 14. Mai 2009 von der belangten Behörde für ihre Beurteilung herangezogen worden seien, habe den Baubewilligungsbescheid der Baubehörde erster Instanz vom 17. Oktober 2008 approbiert.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg. Nach Ausweis der vorgelegten Verwaltungsakten wurde die besagte Baubewilligung tatsächlich von eben dem Organwalter genehmigt (vgl. § 58 Abs. 3 iVm § 18 Abs. 4 AVG), der auch die im angefochtenen Bescheid herangezogenen Berechnungen vom 14. Mai 2009 als bautechnischer Sachverständiger (vgl. die oben wiedergegebene Begründungspassage) vornahm. Der angesprochene Organwalter hat damit iSd § 7 Abs. 1 Z. 4 AVG "an der Erlassung des (vor der belangten Berufungsbehörde) angefochtenen Bescheides mitgewirkt" und hätte sich daher der Ausübung seines Amtes als Amtssachverständiger während des Berufungsverfahrens zu enthalten gehabt (vgl. Thienel/Schulev-Steindl, Verwaltungsverfahrensrecht5, 2009, 86, unter Hinweis auf Hengstschläger/Leeb, AVG Rz 13 zu § 7 (2004), sowie die dort zitierte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes).

Wenn die belangte Behörde dennoch ihre Entscheidung auf ein solcherart unzweifelhaft befangenes Organ gestützt hat, hat sie die Rechtslage verkannt.

2.3. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, ohne dass es erforderlich gewesen wäre, auf das weitere Vorbringen der Beschwerde einzugehen.

2.4. Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf §§ 47 ff VwGG iVm VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008.

Wien, am 19. Jänner 2010