VwGH 2009/04/0300

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem im Instanzenzug ergangenen Bescheid vom 31. Juli 2009 hat der Gemeindevorstand der mitbeteiligten Gemeinde die Sperrstunde für den Gastgewerbebetrieb der Beschwerdeführerin (Diskothek "R") gemäß § 113 Abs. 5 Gewerbeordnung 1994 (GewO) von 6.00 Uhr auf 3.00 Uhr vorverlegt.

Zur Begründung führte der Gemeindevorstand - soweit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren wesentlich - aus, die Diskothek "R" befinde sich im Ortsteil "D". Hinsichtlich dieses Betriebes sei es immer wieder zu Beschwerden von Anrainern wegen Lärmbelästigung gekommen. Von Gästen dieser Diskothek sei sicherheitspolizeilich bedenkliches Verhalten an den Tag gelegt worden. Seit Anfang des Jahres 2005 seien mehrere Versuche unternommen worden, eine Beruhigung der Situation herbeizuführen.

Im Zuge des gegenständlichen Verfahrens seien der Kommandant der Polizeiinspektion N und dessen Stellvertreter einvernommen worden. Nach deren Auskunft herrsche an den Wochenenden zwischen den Nachtlokalen im Ortsteil "D" und im Ortsteil "S" ein reger Personenverkehr; das Einschreiten der Polizei im Bereich dieser Lokale sei insbesondere an den Wochenenden erforderlich; es gebe vermehrt Jugendliche, welche in alkoholisiertem Zustand strafbare Handlungen begingen. In den letzten "Monaten/Jahren" habe sich nach den Angaben der Beamten die Anzahl der strafbaren Handlungen (Eigentumsdelikte, Sachbeschädigungen, Körperverletzungen und Verkehrsunfälle) im Nahbereich der Nachtlokale speziell in den frühen Morgenstunden gehäuft.

In der Folge sei den einvernommenen Beamten eine Liste von Anzeigen vorgelegt worden, um eine Zuweisung der einzelnen Übertretungen vorzunehmen. Für den Zeitraum von Jänner bis Mai 2005 seien zehn Übertretungen (Ordnungsstörungen nach dem Sicherheitspolizeigesetz, Ruhestörungen nach dem Tiroler Landespolizeigesetz, Vergehen nach dem StGB, wie Sachbeschädigung und Körperverletzung) der Diskothek "R" zugeordnet worden.

In der Folge sei ein umfangreiches Ermittlungsverfahren durchgeführt und alle Vorfälle von März 2005 bis Juli 2008 erhoben worden. Dabei habe sich ergeben, dass von den in diesem Zeitraum im Ortsteil "D" begangenen insgesamt 74 Delikten (Körperverletzung, schwere Körperverletzung, Sachbeschädigung, schwere Sachbeschädigung, Raufhandel) folgende jährliche Anzahl der Diskothek "R" zuzuordnen seien:

2005: 5; 2006: 14; 2007: 9; 2008: 2.

Von diesen 30 Delikten hätten sich 15 im Zeitraum zwischen 3.00 Uhr und 6.00 Uhr früh ereignet. Von den 27 Übertretungen des Landes-Polizeigesetzes und des Sicherheitspolizeigesetzes (Lärmerregung und Verletzung des öffentlichen Anstands sowie § 81 SPG) im Zeitraum 11. September 2005 bis 7. Juni 2008 im Ortsteil "D" seien 10 Vorfälle, davon 6 zwischen 3.00 Uhr und 6.00 Uhr früh, dem gegenständlichen Lokal zuzurechnen. Insgesamt habe es in diesem Zeitraum 81 solche Vorfälle in der Gemeinde gegeben.

Daraus folge, dass es im Zeitraum von 41 Monaten zu 40 Vorfällen, die dem Lokal der Beschwerdeführerin zuzurechnen seien, gekommen sei. Davon hätten sich 21 in der Zeit zwischen 3.00 Uhr und 6.00 Uhr früh ereignet. Dies entspreche einem Durchschnitt von 0,5 Vorfällen pro Monat im relevanten Zeitraum.

Es seien 40 % aller strafrechtlich relevanten Vorfälle im Ortsteil "D" und mehr als die Hälfte aller strafrechtlich relevanten Vorfälle in diesem Ortsteil zwischen 3.00 Uhr und 6.00 Uhr früh der Diskothek "R" zuzurechnen. Von den insgesamt 32 Vorfällen im Zeitraum von 3.00 Uhr bis 6.00 Uhr früh im Ortsteil "D" seien 21, somit 66 %, der gegenständlichen Diskothek zuzurechnen. Bezogen auf die Gesamtzahl der Vorfälle in der Gemeinde von 3.00 Uhr bis 6.00 Uhr früh betrage dieser Anteil 26 %.

Aus diesen Daten gehe hervor, dass sicherheitspolizeiliche Bedenken gegen den Betrieb der Diskothek "R" bestünden. Dies entspreche auch der sicherheitsbehördlichen Einschätzung der Polizeiinspektion N, in der insbesondere auf den sogenannten "Lokaltourismus" alkoholisierter Gäste in den frühen Morgenstunden hingewiesen werde.

Aus den Ermittlungen ergebe sich schlüssig, dass durch die Vorverlegung der Sperrstunde von 6.00 Uhr auf 3.00 Uhr den sicherheitspolizeilichen Bedenken wirksam begegnet werden könne. Dazu sei auszuführen, dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung eine späte Sperrstunde zu einem vermehrten Eintreffen von alkoholisierten Gästen aus bereits geschlossenen Lokalen führe. Diese Gäste stellten ein sicherheitspolizeiliches Risiko dar, dem durch die Vorverlegung der Sperrstunde wirksam begegnet werden könne.

Weiters sind in diesem Bescheid Ausführungen enthalten, warum die Vorverlegung der Sperrstunde einer unzumutbaren Belästigung der Nachbarschaft durch nicht strafbares Verhalten von Gästen entgegenwirke.

Die dagegen gerichtete Vorstellung der Beschwerdeführerin wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol vom 7. Oktober 2009 als unbegründet abgewiesen.

Nach Darstellung des Verfahrensganges und der maßgeblichen Gesetzeslage führte die belangte Behörde - soweit für das verwaltungsgerichtliche Verfahren wesentlich - aus, zur Vorverlegung der Sperrstunde genüge es, wenn entweder eine unzumutbare Belästigung der Nachbarschaft wegen nicht strafbaren Verhaltens von Gästen oder sicherheitspolizeiliche Bedenken gegeben seien. Vorliegend seien die bestehenden sicherheitspolizeilichen Bedenken wesentlich; das Vorbringen der Beschwerdeführerin zur unzumutbaren Belästigung durch nicht strafbares Verhalten von Gästen sei daher unbeachtlich.

Das Tatbestandsmerkmal der "sicherheitspolizeilichen Bedenken" erfordere das Bestehen von durch entsprechende Sachverhaltsfeststellungen gedeckten konkreten Bedenken, aus deren Art sich schlüssig erkennen lasse, dass ihnen durch die Vorschreibung einer früheren Sperrstunde wirksam begegnet werden könne. Nach dem verwaltungsgerichtlichen Erkenntnis vom 12. September 2007, Zl. 2007/04/0138, komme es nicht darauf an, wie hoch der Prozentsatz der durch die Vorverlegung der Sperrstunde verhinderten Delikte sei. Daraus sei abzuleiten, dass es nicht darauf ankomme, wieviele Delikte durch diese Maßnahme verhindert würden. Der Gemeindevorstand habe schlüssig ausgeführt, dass durch eine Vorverlegung der Sperrstunde dem sogenannten "Lokaltourismus" wirksam begegnet werden könne. Die Vorverlegung der Sperrstunde sei daher ein taugliches Mittel den sicherheitspolizeilichen Bedenken zu begegnen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende, Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende Beschwerde mit dem Antrag, ihn aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die mitbeteiligte Partei beantragte in ihrer Gegenschrift, die Beschwerde zurück- bzw. abzuweisen.

Die Beschwerdeführerin replizierte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich u.a. im "Recht auf Nichteingriff in einen gültigen Rechtsstand hinsichtlich der bestehenden Betriebsanlagengenehmigung" verletzt. Dies ist unter Berücksichtigung des übrigen Beschwerdeinhaltes eindeutig dahin zu verstehen, dass die Beschwerdeführerin eine Verletzung des Rechts auf Betrieb des Lokals mit der bisher festgesetzten Sperrstunde geltend macht.

Gemäß § 113 Abs. 5 GewO hat die Gemeinde eine spätere Aufsperrstunde oder eine frühere Sperrstunde vorzuschreiben, wenn die Nachbarschaft wiederholt durch ein nicht strafbares Verhalten von Gästen vor der Betriebsanlage des Gastgewerbebetriebes unzumutbar belästigt wurde oder wenn sicherheitspolizeiliche Bedenken bestehen.

Die belangte Behörde hat sich im angefochtenen Bescheid mit der Frage der Rechtsverletzung der Beschwerdeführerin durch die Ansicht des Gemeindevorstandes, die Nachbarschaft sei wiederholt durch nicht strafbares Verhalten von Gästen unzumutbar belästigt worden, nicht auseinandergesetzt, weil sie zum Ergebnis gekommen ist, dass die Vorverlegung der Sperrstunde jedenfalls wegen sicherheitspolizeilicher Bedenken zu Recht erfolgte. Dieser Bescheid ist Gegenstand der Überprüfung durch den Verwaltungsgerichtshof.

Die Beschwerdeführerin rügt als Verfahrensmangel, dass der Gemeindevorstand als Berufungsbehörde die wesentlichen Ermittlungsschritte selbst durchgeführt habe, anstatt den erstinstanzlichen Bescheid des Bürgermeisters gemäß § 66 Abs. 2 AVG aufzuheben. Dies hätte die belangte Behörde aufzugreifen gehabt.

Damit zeigt die Beschwerdeführerin schon deshalb keine Rechtsverletzung durch den angefochtenen Bescheid auf, weil die Verfahrensparteien - insbesondere der Berufungswerber - kein subjektives Recht auf die im Ermessen der Behörde liegende kassatorische Entscheidung und Zurückverweisung der Angelegenheit zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung gemäß § 66 Abs. 2 AVG haben (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG Kommentar, Rz 22 zu § 66 und die dort zitierte hg. Judikatur).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes erfordert die Erfüllung des Tatbestandsmerkmales "sicherheitspolizeiliche Bedenken" das Bestehen von durch entsprechende Sachverhaltsfeststellungen gedeckten konkreten Bedenken, aus deren Art sich schlüssig erkennen lässt, dass ihnen durch die Vorschreibung einer früheren Sperrstunde wirksam begegnet werden kann, wobei sowohl die Anzahl als auch die Beschaffenheit von angezeigten Vorfällen sicherheitspolizeiliche Missstände zum Ausdruck bringen können, die der Annahme sicherheitspolizeilicher Bedenken eine ausreichende Grundlage geben (vgl. das hg. Erkenntnis vom 12. September 2007, Zl. 2007/04/0138). In diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof als Antwort auf das Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass der festgestellte Rückgang der Vorfälle um 50 % nicht ausschließlich auf die bereits vollzogene Vorverlegung der Sperrstunde zurückzuführen sei, (u.a.) ausgeführt, es komme nicht darauf an, wie hoch der Prozentsatz der durch die Vorverlegung der Sperrstunde verhinderten Delikte sei. Daraus kann - entgegen der Ansicht der belangten Behörde - nicht darauf geschlossen werden, dass die Anzahl der durch die Vorverlegung der Sperrstunde zu verhindernden Delikte unerheblich sei. Da die Vorverlegung den sicherheitspolizeilichen Bedenken wirksam begegnen muss, ist es erforderlich, dass auf Grund der Maßnahme eine relevante Verringerung der sicherheitspolizeilich relevanten Vorfälle (bzw. eine geringere Gefährdung öffentlicher Interessen durch die einzelnen Vorfälle) zu erwarten ist.

Die Beschwerdeführerin bringt u.a. vor, die festgestellte Anzahl der Vorfälle rechtfertige sicherheitspolizeiliche Bedenken im Sinn von § 113 Abs. 5 GewO nicht, zumal das Lokal in einer der führenden Tourismusgemeinden Österreichs mit 10.000 Gästebetten und mehr als 1 Mio. Nächtigungen pro Jahr situiert sei und eine gänzliche Verhinderung von Vorfällen unmöglich sei. Es werde darauf hingewiesen, dass für das Jahr 2008 nur zwei Delikte angezeigt worden seien. In unmittelbarer Umgebung des gegenständlichen Lokals befänden sich mehrere Lokale mit Sperrstunde 6.00 Uhr früh. Trotz entsprechenden Vorbringens im Verwaltungsverfahren habe die Behörde dazu keine Feststellungen getroffen. Auf Grund der Anhäufung von Lokalen in unmittelbarer Umgebung sei die - von der Beschwerdeführerin bestrittene - Zuordnung der einzelnen Vorfälle zu Gästen der Diskothek "R" nicht möglich. Der "Lokaltourismus" könne durch die Vorverlegung der Sperrstunde für nur eines von mehreren Lokalen nicht unterbunden werden.

Nach den Feststellungen im Bescheid des Gemeindevorstandes ist es im Zeitraum von März 2005 bis Juli 2008 (41 Monate) zu insgesamt 21 den Gästen der Diskothek "R" zuzurechnenden Vorfällen in der Zeit von 3.00 Uhr bis 6.00 Uhr früh, die durch die gegenständliche Maßnahme unterbunden werden sollen, gekommen. Davon betreffen 15 Vorfälle strafbare Handlungen nach dem StGB und 6 Vorfälle Übertretungen des Sicherheitspolizeigesetzes bzw. des Landespolizeigesetzes. Nähere Feststellungen zu den einzelnen Vorfällen (Zeitpunkt, Art und Schwere der Taten) fehlen. Solche Feststellungen wären aber erforderlich, um die Rechtmäßigkeit der Ansicht, diese Vorfälle rechtfertigten sicherheitspolizeiliche Bedenken, überprüfen zu können, zumal die Häufigkeit von einem Vorfall in zwei Monaten nicht per se für das Vorliegen solcher Bedenken spricht.

Weiters hat die Beschwerdeführerin bereits im Verwaltungsverfahren auf benachbarte Lokale mit derselben Sperrstunde hingewiesen. Auch dazu finden sich im Bescheid des Gemeindevorstandes keine Feststellungen. (In der Gegenschrift führt die mitbeteiligte Gemeinde dazu aus, dass lediglich ein Lokal in der näheren Umgebung des Lokals der Beschwerdeführerin mit einer Sperrstunde nach 3.00 Uhr bestehe. Dieses Lokal sei erst 2009 eröffnet worden; eine Vorverlegung der Sperrstunde auf 3.00 Uhr sei - noch - nicht angeordnet worden.) Feststellungen dazu wären erforderlich, weil bei benachbarten Lokalen mit einer Sperrstunde nach 3.00 Uhr die Ansicht der belangten Behörde, die Vorverlegung der Sperrstunde sei erforderlich, um den "Lokaltourismus" zu verhindern, nicht ohne Weiteres nachvollziehbar wäre, würde diesfalls doch zwar ab 3.00 Uhr der Zustrom von Gästen zum Lokal der Beschwerdeführerin unterbunden, jedoch nicht der - dann verstärkte - Wechsel aus dem Lokal der Beschwerdeführerin in angrenzende noch offene Lokale. Bei Vorliegen benachbarter Lokale mit weiterhin bestehender Öffnungszeit nach 3.00 Uhr bedürfte die Ansicht der belangten Behörde, die Vorverlegung diene ungeachtet dessen der Hintanhaltung des "Lokaltourismus" einer näheren Begründung.

Da die belangte Behörde in Verkennung dieser Rechtslage zur Ansicht gekommen ist, die Beschwerdeführerin werde durch den Bescheid des Gemeindevorstands nicht in Rechten verletzt, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 20. Mai 2010