VwGH 87/04/0175

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von S 9.780,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin wurde mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Linz-Land vom 21. August 1986 schuldig erkannt, "als verantwortliches Organ gemäß § 9 VStG 1950 der 'L-GmbH', Linz, L-straße 46, wie aus einer Annonce in der 'Kronenzeitung', Ausgabe Oberösterreich, vom 25. Juni 1985 zu entnehmen ist, 1. ein konzessioniertes Gewerbe (Personalkreditvermittlung) in einer weiteren Betriebsstätte (Linz, L-straße 76/2) ohne die gemäß § 46 Abs. 4 GewO 1973 erforderliche Bewilligung ausgeübt und 2. in diesem Inserat nicht unmißverständlich auf den Gegenstand ihres Gewerbes hingewiesen" zu haben. Sie habe dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

zu 1. § 367 Z. 10 GewO 1973 und zu 2. § 4 Abs. 1 Z. 3 der Verordnung über die Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittlung, BGBl. Nr. 304/1977, in Verbindung mit § 367 Z. 50 GewO 1973. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen wurde über die Beschwerdeführerin zu 1. und zu 2. jeweils eine Geldstrafe von S 5.000,-- (Ersatzarreststrafe je eine Woche) verhängt. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, der gegenständliche Sachverhalt werde auf Grund der Anzeige des Landesgremiums der Handelsvertreter, Kommissionäre und Vermittler für Oberösterreich sowie den eigenen Angaben der Beschwerdeführerin in ihrer Rechtfertigung als erwiesen angenommen. Wie aus der Rechtfertigung der Beschwerdeführerin hervorgehe, hätte sie gewußt, daß für die Ausübung des Gewerbes in einer weiteren Betriebsstätte eine Bewilligung der Verwaltungsbehörde des neuen Standortes notwendig sei und habe auch richtigerweise ein diesbezügliches Ansuchen gestellt. Der Beschwerdeführerin als gewerberechtliche Geschäftsführerin hätte bekannt sein müssen, daß eine Bewilligung durch den Bescheid einer Verwaltungsbehörde erfolge und erst nach Vorliegen eines rechtskräftigen Bescheides das Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte ausgeübt werden dürfe. Die Beschwerdeführerin wäre, da sie von der Behörde längere Zeit keine Nachricht erhalten habe, verpflichtet gewesen, sich bei der Gewerbebehörde nach dem Verfahrensstand zu erkundigen. Im Gegensatz dazu habe sich die Beschwerdeführerin jedoch nicht weiter um die Angelegenheit gekümmert und das Gewerbe in der neuen Betriebsstätte ausgeübt, sodaß ihr zumindest fahrlässiges Verhalten vorgeworfen werden müsse. Bezüglich der Verwaltungsübertretung unter Pkt. 2 des Spruches sei nach den Angaben des Landesgremiums für Handelsvertreter, Kommissionäre und Vermittler für Oberösterreich die Beschwerdeführerin bereits 1984 aufgefordert worden, sich bei künftigen Werbeankündigungen gesetzeskonform zu verhalten und den Hinweis auf die Vermittlungstätigkeit in Inserate aufzunehmen. Trotzdem sei, wie aus dem Schreiben des Landesgremiums weiter hervorgehe, am 14. Jänner 1985 und am 25. Juni 1985 abermals ein Inserat ohne den genannten Hinweis unter den Rubriken "Zu vermieten" und "Aktuelles" eingeschaltet worden und, wie weiteren Zeitungsausschnitten zu entnehmen sei, auch noch im August und November 1985 und im Jänner 1986. Es folgen noch Ausführungen zur Strafbemessung.

Der gegen diesen Bescheid erhobenen Berufung wurde mit Bescheid des Landeshauptmannes von Oberösterreich keine Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis mit der Ergänzung bestätigt, daß als Einleitung des Straferkenntnisses der Name der Beschwerdeführerin, "Frau GD, C-gasse Nr. 7, L", zu setzen sei und die Beschwerdeführerin als gemäß § 370 Abs. 2 GewO 1973 verantwortliche gewerberechtliche Geschäftsführerin zu bestrafen sei. Zur Begründung wurde im wesentlichen ausgeführt, die Beschwerdeführerin bringe Gründe vor, die ihr Verschulden als gering erscheinen lassen bzw. eine Strafmilderung bewirken sollten. Der von der Beschwerdeführerin vorgelegte Bescheid über die genehmigte Standortverlegung könne die Straftat nicht entkräften, da sich diese Genehmigung ausschließlich auf das Immobilienmaklergewerbe und nicht auf die Personalkreditvermittlung

beziehe. Durch Einsichtnahme in den Akt, mit dem die Konzession für das Personalkreditvermittlungsgewerbe erteilt worden sei, habe festgestellt werden können, daß für das Gewerbe Personalkreditvermittlung keine Standortverlegung beantragt worden sei. Daher sei auch die betreffende Strafe zu Recht verhängt worden. Zur Übertretung gemäß § 367 Z. 50 GewO 1973 werde festgestellt, daß der Tatvorwurf nicht ausschließlich die Zuordnung des Inserates zu einer bestimmten Rubrik umfasse, sondern daß der Wortlaut des Inserates nicht erkennen lasse, daß sich die Tätigkeit der Beschwerdeführerin auf das Vermitteln von Krediten beschränke. Der von der Beschwerdeführerin gewählte Wortlaut lasse den Schluß auf Kreditgewährung zu. Deshalb sei der Verstoß gegen § 4 Abs. 1 Z. 3 der Verordnung über die Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittlung als erwiesen anzusehen. Auf Grund dieser Sach- und Rechtslage sei die Berufung als unbegründet abzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsstrafverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie beantragte, die Beschwerde kostenpflichtig abzuweisen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die Beschwerdeführerin erachtet sich durch den angefochtenen Bescheid in dem Recht verletzt, daß zu Unrecht Verwaltungsstrafen über sie verhängt bzw. zu Unrecht in ihrem Ausmaß zu hohe Verwaltungsstrafen über sie verhängt worden seien. Sie bringt in Ausführung dieses so bezeichneten Beschwerdepunktes unter dem Gesichtspunkt einer Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides sowie dessen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften im wesentlichen vor, das erstinstanzliche Straferkenntnis habe in seinem Spruch nicht die Person der Beschwerdeführerin als Adressat des Straferkenntnisses enthalten. Erst auf Grund der Zustellverfügung am Schluß habe sich ergeben, daß die Beschwerdeführerin der Adressat sei. Rechtlich gesehen handle es sich um einen "Nichtakt" und die Beschwerdeführerin habe lediglich aus Gründen der Vorsicht überhaupt gegen dieses Straferkenntnis Berufung erhoben. Die belangte Behörde habe mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid das erstinstanzliche Straferkenntnis dahingehend ergänzt, daß in der Einleitung des Straferkenntnisses der Name der Beschwerdeführerin einzusetzen sei. Zu dieser Ergänzung sei jedoch die Berufungsbehörde im Rahmen des § 66 Abs. 4 AVG 1950 nicht berechtigt gewesen. Das erstinstanzliche Straferkenntnis habe ferner die Beschwerdeführerin als verantwortliches Organ gemäß § 9 VStG 1950 bestraft. Die belangte Behörde habe mit dem angefochtenen Bescheid das erstinstanzliche Straferkenntnis mit der Maßgabe bestätigt, daß die Beschwerdeführerin als gemäß § 370 Abs. 2 GewO 1973 verantwortliche gewerberechtliche Geschäftsführerin zu bestrafen sei. Auch zu dieser Abänderung sei die Berufungsbehörde im Rahmen des § 66 Abs. 4 AVG 1950 nicht berechtigt gewesen. Weiters fehle im Spruch des angefochtenen Bescheides hinsichtlich der Übertretung gemäß § 367 Z. 10 GewO 1973 jeglicher Tatzeitraum. Die der Beschwerdeführerin angelastete Tat sei daher im Sinne des § 44 a lit. a VStG 1950 nicht hinreichend konkretisiert. Die Konkretisierung der Tat durch Anführung des Tatzeitraumes wäre im vorliegenden Fall jedoch insbesondere deswegen geboten gewesen, weil es sich um ein fortgesetztes Delikt handle und durch den Strafbescheid ein noch nicht abgeschlossenes Geschehen erfaßt werden solle. Auch die unter Pkt. 2 des angefochtenen Bescheides geahndete Übertretung sei nicht hinreichend konkretisiert, da der Beschwerdeführerin lediglich vorgeworfen werde, in diesem Inserat nicht unmißverständlich auf den Gegenstand ihres Gewerbes hingewiesen zu haben. Die "L-GmbH" betreibe jedoch sowohl das Gewerbe Immobilienmakler als auch Personalkreditvermittlung. Es gehe aus dem Spruch daher nicht eindeutig hervor, auf den Gegenstand welches der beiden Gewerbe nicht unmißverständlich hingewiesen worden sein solle. Weiters enthielten weder das erstinstanzliche Straferkenntnis noch der angefochtene Bescheid genügende Feststellungen zur Strafbemessung im Sinne des § 19 Abs. 1 und 2 VStG 1950 noch eine nachvollziehbare Begründung zum Ausmaß der verhängten Strafe der Höhe nach im Sinne des § 58 Abs. 2 AVG 1950. Es sei insbesondere nirgends ersichtlich, welche Einkommens-, Vermögens- und Familienverhältnisse der Bemessung der Strafe zugrunde gelegt worden seien. Die Beschwerdeführerin habe in ihrer Berufung auch dargelegt, daß die ihr angelasteten Verwaltungsübertretungen allenfalls lediglich in der Schuldform der Fahrlässigkeit begangen worden seien. Fahrlässigkeit stelle die geringste dem Strafrecht bekannte Schuldform dar. Die belangte Behörde hätte sich im Rahmen des Berufungsbescheides mit diesem Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandersetzen müssen. Die Berufungsbehörde habe auf Grund eines Antrages der Beschwerdeführerin in den Gewerbeakt bezüglich des Gewerbes Personalkreditvermittlung Einsicht genommen und auf Grund dieses Akteninhaltes der Berufung zur Übertretung gemäß § 367 Z. 10 GewO 1973 keine Folge gegeben. Es habe daher eine Ergänzung des Ermittlungsverfahrens stattgefunden und die Behörde hätte im Zuge der Wahrung des Parteiengehörs die Beschwerdeführerin von der Ergänzung des Ermittlungsverfahrens zu verständigen gehabt und ihr Gelegenheit zur Abgabe einer Stellungnahme einräumen müssen. Aus all diesen Gründen sei der angefochtene Bescheid rechtswidrig.

Die Beschwerdeführerin ist zunächst darauf hinzuweisen, daß die Pflicht, in einem Bescheid den Adressaten zu benennen, in den §S 58, 59 und 18 Abs. 4 AVG 1950 (gemäß § 24 VStG 1950 auch im Strafverfahren anwendbar) nicht ausdrücklich geregelt ist. Wird im Spruch eines Bescheides eine Person nur abstrakt bezeichnet, so kommt der Zustellverfügung, in der sie namentlich bezeichnet wird, wesentliche Bedeutung zu, weil dadurch die notwendige Individualisierung bewirkt wird (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 12. Jänner 1970, Slg. N. F. Nr. 7703/A). Da im vorliegenden Fall im erstbehördlichen Straferkenntnis aus dem Zusammenhang von Spruch, Begründung und Zustellverfügung die Beschwerdeführerin als Beschuldigte ausreichend individualisiert ist, ist - entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin - dieser Bescheid nicht als "Nichtakt" - im Sinne des Mangels des normativen Gehaltes eines Bescheides, wenn eine nicht existierende Person verpflichtet würde (vgl. u. a. das hg. Erkenntnis vom 24. September 1968, Slg. N. F. Nr. 7409/A) - zu qualifizieren. Es ist daher nicht ersichtlich, warum die belangte Behörde im Rahmen des § 66 Abs. 4 AVG 1950 nicht berechtigt gewesen wäre, den Namen der Beschwerdeführerin im Spruch des angefochtenen Bescheides zu ergänzen.

Weiters ist der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 28. September 1983, Zl. 81/01/0069, unter diesbezüglicher Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis vom 10. November 1969, Slg. N. F. Nr. 7680/A, davon ausgegangen, daß allein durch die Aufrechterhaltung des Schuldspruches des erstbehördlichen Straferkenntnisses durch die Berufungsbehörde mit der Maßgabe, daß dem Beschuldigten die Straftat nicht für seine Person, sondern als Organ einer juristischen Person zuzurechnen ist, eine Auswechslung der "Sache" oder eine Überschreitung der "Sache" nicht stattgefunden hat.

Ausgehend davon vermag aber der Verwaltungsgerichtshof eine "Auswechslung der Sache" bzw. eine "Überschreitung der Sache" durch die Berufungsbehörde nicht zu erkennen, wenn sie den angefochtenen Bescheid gegen die Beschwerdeführerin als gemäß § 370 Abs. 2 GewO 1973 verantwortliche gewerberechtliche Geschäftsführerin richtete. Im Rahmen des Geltungsbereiches des § 370 Abs. 2 GewO 1973, der eine Spezialnorm zu § 9 VStG 1950 darstellt, war die belangte Behörde, um ihren Bescheid nicht mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes zu belasten, zu dieser Richtigstellung nicht nur berechtigt, sondern sogar verpflichtet.

Der Beschwerde kommt aber - was die Bemängelung der Spruchfassung des angefochtenen Bescheides betrifft - jedenfalls im Ergebnis aus folgenden Erwägungen Berechtigung zu:

Eine Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z. 10 GewO 1973 begeht, wer ein konzessioniertes Gewerbe in einer weiteren Betriebsstätte ohne die gemäß § 46 Abs. 4 erforderliche Bewilligung ausübt.

Eine Verwaltungsübertretung gemäß § 367 Z. 50 GewO 1973 begeht, wer die Gebote oder Verbote der auf Grund des § 261, des § 265, des § 269 oder des § 309 GewO 1973 erlassenen Ausübungsregeln nicht befolgt.

Auf Grund des § 269 GewO 1973 erging die Verordnung des Bundesministers für Handel, Gewerbe und Industrie vom 16. Mai 1977, BGBl. Nr. 304, über Ausübungsregeln für das Gewerbe der Personalkreditvermittlung. § 4 Abs. 1 Z. 3 dieser Verordnung lautet:

"Die Personalkreditvermittler verhalten sich in Ausübung ihres Gewerbes insbesondere dann standeswidrig, wenn sie unerlaubte Titel führen oder es unterlassen, unmißverständlich auf den Gegenstand ihres Gewerbes hinzuweisen."

Gemäß § 44 a lit. a VStG 1950 hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung lautet, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten. Danach ist es rechtlich geboten, die Tat hinsichtlich des Täters und der Tatumstände so genau zu umschreiben, daß die Zuordnung des Tatverhaltens zur Verwaltungsvorschrift, die durch die Tat verletzt worden ist, in Ansehung aller Tatbestandsmerkmale ermöglicht wird und die Identität der Tat (z. B. nach Ort und Zeit) unverwechselbar feststeht. Was das erstgenannte Erfordernis anlangt, sind entsprechende, d. h. in Beziehung zum vorgeworfenen Straftatbestand stehende, wörtliche Anführungen erforderlich, die nicht etwa durch die bloße paragraphenmäßige Zitierung von Gebots- oder Verbotsnormen ersetzt werden können. Was das zweitgenannte Erfordernis anlangt (unverwechselbares Feststehen der Identität der Tat), muß 1. im Spruch des Straferkenntnisses dem Beschuldigten die Tat insoweit in konkretisierter Umschreibung zum Vorwurf gemacht werden, daß der Beschuldigte in die Lage versetzt wird, im ordentlichen Verwaltungsstrafverfahren und gegebenenfalls im außerordentlichen Verfahren (Wiederaufnahmeverfahren) auf den konkreten Tatvorwurf bezogene Beweise anzubieten, um eben diesen Tatvorwurf zu widerlegen, und 2. der Spruch geeignet sein, den Beschuldigten rechtlich davor zu schützen, wegen desselben Verhaltens nochmals zur Verantwortung gezogen zu werden (vgl. hiezu insbesondere das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 13. Juni 1984, Slg. N. F. Nr. 11.466/A).

Dies setzt aber beim Vorwurf, entgegen § 4 Abs. 1 Z. 3 der Verordnung BGBl. Nr. 304/1977 standeswidrig nicht unmißverständlich auf den Gegenstand des Gewerbes hingewiesen zu haben, die Anführung des Wortlautes des bezughabenden Inserates im Spruch des Straferkenntnisses voraus, da es tatbestandsbegründend ist, daß sich hieraus das standeswidrige Verhalten ergibt.

Aber auch im Hinblick auf die Verwaltungsübertretung nach § 367 Z. 10 GewO 1973 widerspricht der angefochtene Bescheid dem Konkretisierungsgebot des § 44 a lit. a VStG 1950.

Der von der belangten Behörde diesbezüglich unverändert bestätigte Spruch des erstinstanzlichen Straferkenntnisses

umschreibt die Tat dahin, daß "wie aus einer Annonce in ... zu

entnehmen ist", ein konzessioniertes Gewerbe (Personalkreditvermittlung) in einer weiteren Betriebsstätte ohne die gemäß § 46 Abs. 4 GewO 1973 erforderliche Bewilligung ausgeübt wurde. Die Behörde unterstellt also, daß die Beschwerdeführerin - in Schlußfolgerung aus der zitierten Annonce - die unbefugte Gewerbeausübung schlechthin und nicht das dieser Ausübung gemäß § 1 Abs. 4 GewO 1973 gleichgehaltene Anbieten von Tätigkeiten (vgl. zu diesen beiden Tatbeständen das hg. Erkenntnis vom 18. September 1984, Zl. 84/04/0070) zu vertreten habe.

Bezüglich der der Beschwerdeführerin angelasteten Ausübung des Personalkreditvermittlungsgewerbes in einer weiteren Betriebsstätte fehlen nun jegliche Feststellungen, in welchen Tätigkeiten die unbefugte Gewerbeausübung erblickt wird. Die (bloße) Tatanlastung ohne jene Tätigkeiten näher zu beschreiben, wodurch die Beschwerdeführerin das erwähnte Gewerbe (unbefugt) in einer weiteren Betriebsstätte ausgeübt haben soll, stellt keine dem § 44 a lit. a VStG 1950 entsprechende Tatumschreibung dar.

Da die belangte Behörde dies verkannte, belastete sie den angefochtenen Bescheid schon aus diesem Grund mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes, was gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG zu seiner Aufhebung zu führen hatte. Im Hinblick darauf war eine weitere Erörterung des Beschwerdevorbringens entbehrlich.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985.

Wien, am 28. Juni 1988