VwGH 85/02/0275

Spruch:

Der angefochtene Bescheid des Landeshauptmannes von Wien wird hinsichtlich der Bestrafung wegen Übertretung des § 58 Abs. 2 der Kraftfahrgesetz Durchführungsverordnung 1967 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, im übrigen wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben; der angefochtene Bescheid der Wiener Landesregierung wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund und die Bundeshauptstadt (Land) Wien haben dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von je S 9.346,binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Wien, Bezirkspolizeikommissariat Favoriten, vom 8. Oktober 1984 wurde der Beschwerdeführer schuldig erkannt, „am 1.1.1984 um 01.35 Uhr in Wien 10., Favoritenstraße Franz Kocistraße das Kleinrad W ... gelenkt, und dabei 1.) die zulässige Höchstgeschwindigkeit im Ortsgebiet überschritten, 2.) das Kfz mit defektem Fahrtrichtungsanzeiger gelenkt, 3.) die zulässige Höchstgeschwindigkeit für die Bauart des Kfz überschritten, 4.) das Kfz gelenkt, wobei dieses nicht zum Verkehr zugelassen war, 5.) das Kfz gelenkt, wobei keine Haftpflichtversicherung bestand, 6.) das Kfz gelenkt, ohne im Besitz der erforderlichen Lenkerberechtigung gewesen zu sein, und dadurch Verwaltungsübertretungen nach § 99/3 a i.V.m. 1.) 20/2 StVO, 134 i.V.m. 2.) 15/1 KFG, 3.) 2/14 KFG, 4.) 36 a KFG, 5.) 36 d KFG, 64/1 KFG begangen“ zu haben. Über ihn wurden sechs Geldstrafen im Ausmaß von insgesamt S 3.400,(insgesamt 204 Stunden Ersatzarrest) verhängt.

Mit dem zur hg. Zl. 85/02/0276 angefochtenen Bescheid der Wiener Landesregierung wurde auf Grund der dagegen eingebrachten Berufung das Straferkenntnis in seinem Punkt 1.) hinsichtlich der Strafzumessung und der Kostenentscheidung vollinhaltlich und in der Schuldfrage mit der Abänderung bestätigt, daß die Tatumschreibung wie folgt zu lauten habe: „Der Beschuldigte ... hat am 1.1.1984, um 01.35 Uhr das Motorfahrrad (Moped) mit dem Kennzeichen W ... in Wien 10., Favoritenstraße auf der Höhe der Franz Koci Straße gelenkt und dabei die im Ortsgebiet zulässige Höchstgeschwindigkeit überschritten.“

Mit dem zur hg. Zl. 85/02/0275 angefochtenen Bescheid des Landeshauptmannes von Wien wurde das Straferkenntnis in den Punkten 2.) bis 6.) in der Schuldfrage mit der Abänderung bestätigt, daß die Tatumschreibungen insofern wie folgt zu lauten haben: „Der Beschuldigte ... hat am 1.1.1984 um 1.35 Uhr in Wien 10., Favoritenstraße, auf der Höhe der Franz Koci Straße das Motorfahrrad mit dem Kennzeichen W ... gelenkt, obwohl er 2.) als Motorfahrradlenker von der Inbetriebnahme dieses Motorfahrrades Abstand nehmen hätte müssen, da anläßlich der zum angeführten Zeitpunkt erfolgten Fahrzeugkontrolle in Wien 10., Oberlaaer Straße festgestellt worden ist, daß das angeführte Motorfahrrad nicht mehr den Vorschriften des Kraftfahrgesetzes 1967 und den aufgrund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen entsprochen hat, zumal der Fahrtrichtungsanzeiger bei dem als Kleinmotorrad anzusehenden Motorfahrrad defekt war, 3.) hat er die zulässige Höchstgeschwindigkeit für die Bauart des Motorfahrrades (Bauartgeschwindigkeit) von 40 km/h überschritten, weil er mit ca. 90 km/h gefahren ist, 4.) hat er das als Kleinmotorrad anzusehende Motorfahrrad gelenkt und somit auf einer Straße mit öffentlichem Verkehr, obwohl es als Kleinmotorrad nicht zugelassen war und die dafür vorgeschriebene Haftpflichtversicherung nicht bestand und 6.) hat er das Motorfahrrad gelenkt, obwohl er nicht im Besitze einer von der Behörde erteilten Lenkerberechtigung für die Gruppe, in der das als Kleinmotorrad anzusehende Motorfahrrad fiel (Gruppe A), war“. Er habe daher zu Punkt 2.) eine Verwaltungsübertretung nach § 102 Abs. 1 KFG 1967 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 KFG 1967, zu Punkt 3.) eine Verwaltungsübertretung nach § 58 Abs. 2 KDV 1967 und zu Punkt 4.) eine Verwaltungsübertretung nach § 36 lit. a und d KFG 1967 begangen. Hinsichtlich des neu gefaßten Punktes 4.) wurde eine Geldstrafe von S 1.000,(60 Stunden Ersatzarrest) verhängt, im übrigen blieb die Strafzumessung unverändert.

In den an den Verwaltungsgerichtshof gerichteten Beschwerden macht der Beschwerdeführer der Sache nach Rechtswidrigkeit des Inhaltes der angefochtenen Bescheide und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend und beantragt die kostenpflichtige Aufhebung der angefochtenen Bescheide. Die beiden belangten Behörden haben je eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden beantragen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat die Beschwerden wegen ihres persönlichen und sachlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Entscheidung verbunden und dabei erwogen:

1.) Vorauszuschicken ist, daß die unter dem Aspekt einer inhaltlichen Rechtswidrigkeit der angefochtenen Bescheide aufgestellten Beschwerdebehauptungen betreffend angebliche mangelhafte Umschreibung der als erwiesen angenommenen Taten im Spruch der angefochtenen Bescheide insofern unzutreffend sind, als es in Ansehung aller dem Beschwerdeführer zur Last gelegten strafbaren Handlungen der Angabe der eingehaltenen Fahrtrichtung bzw. Fahrtroute im Spruch nicht bedarf. Dasselbe gilt für diesich bereits aus § 20 Abs. 2 StVO 1960 ergebendeim Ortsgebiet zulässige Höchstgeschwindigkeit und für das Ausmaß der Geschwindigkeitsüberschreitung.

2.) Zur Bestrafung nach § 20 Abs. 2 StVO 1960 führt der Beschwerdeführer u. a. aus, daß die Schätzung seiner Fahrgeschwindigkeit durch den Meldungsleger und zwei andere Polizeibeamte mangelhaft gewesen sei; die belangte Behörde habe seinen Beweisanträgen keine Folge gegeben und den Aussagen der Beamten, sie hättenübereinstimmenddie vom Beschwerdeführer eingehaltene Geschwindigkeit im Vorbeifahren auf einer Strecke von 300 m mit 90 km/h geschätzt, Glauben geschenkt; eine solche Schätzung sei aber vom Standort des Streifenwagens, in dem sich die Beamten befunden hätten, nicht möglich gewesen, da auf Grund bestimmter baulicher Gegebenheiten die von ihnen eingesehene Fahrtstrecke weniger als 100 m betragen habe. Er begehrte aus diesem Grunde u. a. die Durchführung eines Lokalaugenscheines. Die belangte Behörde gab diesem Beweisantrag mit der Begründung keine Folge, daß sich die Verwertbarkeit des Schätzungsergebnisses aus der vom Meldungsleger angefertigten Tatortskizze, in der der Standort des Streifenwagens eingezeichnet sei, ergebe, sowie daß die Verhältnisse zur Tatzeit nicht mehr in allen wesentlichen Punkten wiederherstellbar seien. Diese Begründung ist deswegen nicht schlüssig, weil sich aus der genannten Skizze (Bl. 26 des Verwaltungsaktes) nicht ergibt, ob und in welchem Ausmaß die Sicht auf den vorbeifahrenden Beschwerdeführer (sowohl im Zuge seiner Annäherung zum als auch seiner Entfernung vom Standort des Meldungslegers) gehindert war, weil diese Skizze nur schematisch und nicht maßstabsgetreu ist und weil schließlich die Wahrnehmbarkeit eines bestimmten Vorganges von einer bestimmten Stelle aus sehr wohl im nachhinein an Ort und Stelle feststellbar ist.

Der weitere als erwiesen angenommene Umstand, daß der Streifenwagen bei der Verfolgung des Beschwerdeführers über 100 km/h fahren mußte, um ihn an einer bestimmten Stelle einzuholen, besagt in Ansehung der Fahrtgeschwindigkeit des Beschwerdeführers nichts, weil keine Feststellungen darüber getroffen worden sind, wann der Streifenwagen, für den die vor seinem angegebenen Standort befindliche Verkehrslichtsignalanlage zum Zeitpunkt der Vorbeifahrt des Beschwerdeführers Rotlicht gezeigt hat, die Verfolgung aufgenommen hat, und weil die Strecke zwischen dem Standort des Streifenwagens und dem Ort der Anhaltung des Beschwerdeführers laut Stadtplan nur etwa 680 m beträgt.

Da der Beschwerdeführer im Verwaltungsstrafverfahren konkrete Behauptungen über die Unrichtigkeit wesentlicher Angaben der Polizeibeamten aufgestellt hat, wäre die Durchführung des Augenscheines zur Untermauerung der dem Beschwerdeführer belastenden Aussagen und zur Widerlegung seiner Verantwortung notwendig gewesen. Es hätte sich dabei nicht lediglich um einen Erkundungsbeweis gehandelt. In der Unterlassung des beantragten Augenscheines liegt vielmehr eineunzulässigeantizipierende Beweiswürdigung.

Der angefochtene Bescheid der Wiener Landesregierung war aus diesem Grunde gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Hingegen ist nicht erkennbar, welchem Zweck die vom Beschwerdeführer ebenfalls beantragte Beiziehung eines Amtssachverständigen hätte dienen können und wieso der Beschwerdeführer durch die Unterlassung dieser Beweisaufnahme in seinen Rechten verletzt sein könnte.

3.) Das vom Beschwerdeführer zur Tatzeit gelenkte, als Motorfahrrad zugelassene, Kraftfahrzeug erreichte bei einer vom Meldungsleger im Anschluß an die Anhaltung des Beschwerdeführers durchgeführten Probefahrt eine Geschwindigkeit von 80 km/h; dies sei nach seinen Angaben noch nicht die höchste erreichbare Geschwindigkeit gewesen. Die Möglichkeit, eine höhere als die Bauartgeschwindigkeit im Sinne des § 2 Z. 37 a KFG 1967 von 40 km/h zu erreichen, wurdevom Beschwerdeführer unbestrittendurch technische Veränderungen am Kraftfahrzeug herbeigeführt. Diese Veränderungen hatten daher zur Folge, daß es sich bei dem gegenständlichen Fahrzeug nicht mehr um ein Motorfahrrad im Sinne des § 2 Z. 14 KFG 1967, sondernda der Hubraum unverändert geblieben istum ein Kleinmotorrad im Sinne des § 2 Z. 15 a KFG 1967 gehandelt hat (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes Slg. Nr. 9175 A/1976). Diesen Umstand wollte die belangte Behörde offensichtlich dadurch zum Ausdruck bringen, daß sie in dem von ihr geänderten Spruch dem Beschwerdeführer das Lenken eines Motorfahrrades, „das als Kleinmotorrad anzusehen“ wäre, zum Vorwurf gemacht hat; lediglich die ihm zur Last gelegte Überschreitung der Bauartgeschwindigkeit gemäß § 58 Abs. 2 KDV 1967 enthält die uneinge¬schränkte Qualifikation, es habe sich um ein Motorfahrrad gehandelt.

Wenn es sich bei einem Fahrzeug um ein Kleinmotorrad handelt, ist die Tatbestandsmäßigkeit der Übertretungen des KFG in Ansehung der fehlenden Zulassung als Kleinmotorrad (§ 36 lit. a KFG 1967), einer entsprechenden Haftpflichtversicherung (§ 36 lit. d KFG 1967), des schadhaften Fahrtrichtungsanzeigers (§ 102 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 KFG 1967) und der fehlenden Berechtigung des Beschwerdeführers zum Lenken eines Kleinmotorrades (§ 64 Abs. 1 KFG 1967) gegeben.

Es stellt sich aber insoferne die Frage, ob der Beschwerdeführer wußte oder wissen mußte, daß es sichentgegen dem äußeren Erscheinungsbild des Fahrzeuges, insbesondere den Kennzeichentafelnum ein Kleinmotorrad gehandelt habe. Da der Beschwerdeführer nicht Eigentümer des Fahrzeuges war und sich nach seiner Behauptung das Fahrzeug vom Eigentümer für die gegenständliche Fahrt ausgeborgt hat (vom strafgerichtlichen Vorwurf der unbefugten Inbetriebnahme eines Kraftfahrzeuges wurde er vom Jugendgerichtshof Wien mit Urteil vom 20. Juli 1984 rechtskräftig freigesprochen), wäre es denkbar, daß sich der Beschwerdeführer über die rechtliche Qualifikation des Fahrzeuges im Irrtum befunden hat. Ein derartiger Irrtumsollte er angenommen werden könnenwürde den Beschwerdeführer aber nicht schlechthin entschuldigen. Sollte er auf seiner Fahrt eine wesentlich höhere Geschwindigkeit als 40 km/h erreicht haben, so wäre ihm die Fortsetzung der Fahrt mit dem von ihm nunmehr als Kleinmotorrad erkennbaren Fahrzeug jedenfalls nicht mehr unter dem Aspekt eines Tatsachenirrtums zu entschuldigen. Wenn demnach der von der belangten Behörde als erwiesen angenommene Sachverhalt richtig wäre, daß der Beschwerdeführer mit 90 km/h gefahren sei, so käme ihm der genannte Entschuldigungsgrund nicht mehr zugute. Jedenfalls eine derartige Geschwindigkeitsüberschreitung hätte auch dem unerfahrenen Lenker eines Motorfahrrades auffallen müssen, auch wenn das Fahrzeugwie der Beschwerdeführer behauptetentgegen dem § 24 Abs. 1 KFG 1967 keinen Tachometer gehabt haben soll. Da die Feststellungen der belangten Behörde über die vom Beschwerdeführer eingehaltene Fahrgeschwindigkeit nicht mängelfrei getroffen worden sind (siehe obigen Punkt 1.), und sie auch keine Feststellungen darüber getroffen hat, die die Annahme zuließen, der Beschwerdeführer hätte sonst erkannt oder erkennen müssen, daß es sich bei dem Fahrzeug nicht um ein Motorfahrrad gehandelt habe, sind die Tatvorwürfe, er habe im Zusammenhang mit dem Lenken eines Kleinmotorrades Verwaltungsübertretungen begangen, ebenfalls mit Verfahrensmängeln behaftet.

4.) Die Bestrafung nach § 58 Abs. 2 KDV 1967 ist hingegen inhaltlich rechtswidrig. Gemäß § 58 Abs. 2 KDV 1967 darf mit Kraftfahrzeugen, für die besondere Bestimmungen des KFG 1967 und der auf Grund dieses Gesetzes erlassenen Verordnungen nur gelten, wenn nach ihrer Bauart und Ausrüstung dauernd gewährleistet ist, daß mit ihnen auf gerader, waagrechter Fahrbahn bei Windstille eine bestimmte Geschwindigkeit nicht überschritten werden kann, diese Geschwindigkeiten nicht überschritten werden. Gemäß § 2 Z. 14 KFG 1967 ist ein Motorfahrrad ein Kraftrad mit einer Bauartgeschwindigkeit von nicht mehr als 40 km/h bei einer Belastung von 75 kg, dessen Antriebsmotor, wenn er ein Hubkolbenmotor ist, einen Hubraum von nicht mehr als 50 cm3 hat. Gemäß § 2 Z. 37 a ist die Bauartgeschwindigkeit die Geschwindigkeit, hinsichtlich der auf Grund der Bauart des Fahrzeuges dauernd gewährleistet ist, daß sie auf gerader, waagrechter Fahrbahn bei Windstille nicht überschritten werden kann.

Eine Übertretung des § 58 Abs. 2 KDV 1967 kann durch das Lenken eines Kleinmotorrades nicht begangen werden. Unter obigem Punkt 2.) wurde ausgeführt, daß das gegenständliche Fahrzeug ein Kleinmotorrad war. Der Beschwerdeführer kann mit diesem Fahrzeug die genannte Übertretung daher gar nicht begangen haben. Eine Übertretung des § 58 Abs. 2 KDV 1967 begeht beim Lenken eines Motorfahrrades nur derjenige, der schneller als 40 km/h fährt, weil dieses Fahrzeug auf Grund der äußeren Bedingungen (Fahrbahnneigung, Rückenwind, geringe Belastung) im speziellen Fall schneller als 40 km/h fahren konnte, was ihm durch die genannte Verordnungsbestimmung untersagt ist.

Der angefochtene Bescheid des Landeshauptmannes von Wien ist hinsichtlich der Übertretung der zuletzt genannten Bestimmung gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit, im übrigen gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Zuspruch auf Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 243/1985. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil Stempelgebühren nur in dem Ausmaß ersetzt werden können, in dem sie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren zu entrichten waren, nämlich für insgesamt fünf Beschwerdeausfertigungen (S 600,), eine Vollmachtsurkunde (S 120,) und zwei Ausfertigungen der angefochtenen Bescheide (S 240,), nicht aber auch hinsichtlich der den Beschwerden angeschlossenen Ausfertigungen des erstinstanzlichen Straferkenntnisses.

Wien, am 24. April 1986