VwGH 84/17/0218

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Das Land Wien hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 9.690,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien, Magistratsabteilung 4, vom 3. April 1984 wurde der Beschwerdeführer einer Übertretung nach § 35 Abs. 1 des Vergnügungssteuergesetzes für Wien 1963 in der bis 31. März 1983 geltenden Fassung in Verbindung mit § 9 VStG 1950 in der bis 31. März 1983 geltenden Fassung für schuldig erkannt und es wurde gegen ihn gemäß § 35 Abs. 1 des Vergnügungssteuergesetzes in der derzeit geltenden Fassung in Verbindung mit § 9 Abs. 1 VStG 1950 in der derzeit geltenden Fassung eine Geldstrafe von S 94.000,--, im Fall der Uneinbringlichkeit eine Ersatzarreststrafe in der Dauer von 79 Tagen verhängt.

Auf Grund der dagegen fristgerecht eingebrachten Berufung wurde mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid der Wiener Landesregierung vom 30. Oktober 1984 das angefochtene Straferkenntnis mit der Abänderung bestätigt, daß die Zitierung des § 9 Abs. 1 VStG 1950 im Zusammenhang mit der Strafsanktionsnorm zu entfallen und die Tatumschreibung wie folgt zu lauten habe:

„Der Beschuldigte HH hat es als verantwortlicher Geschäftsführer der H & F Gesellschaft mbH. unter Verletzung der Anmeldepflicht unterlassen, für einen im Betrieb in Wien gehaltenen Spielapparat mit Spielergebnisanzeige für die Monate September 1981 bis Juli 1982 die Vergnügungssteuer zu entrichten, sodaß diese mit Bescheid vom 21. Juli 1982, Zl. MA 4/7‑H 51/82, vorgeschrieben werden mußte. Er hat dadurch die Vergnügungssteuer in der Zeit von 1. September 1981 bis 21. Juli 1982 um den Betrag von S 99.000,-- fahrlässig verkürzt und hiedurch eine Verwaltungsübertretung nach § 35 Abs. 1 des Vergnügungssteuergesetzes für Wien 1963 in der derzeit geltenden Fassung in Verbindung mit § 9 VStG 1950 in der Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 1983/176 begangen.“

Weiters wurde die verhängte Strafe auf S 60.000,--, bei Uneinbringlichkeit 60 Tage Arrest herabgesetzt.

Zur Begründung ihrer Entscheidung führte die belangte Behörde nach teilweiser Wiedergabe des § 35 Abs. 1 des Vergnügungssteuergesetzes für Wien 1963 aus, eine Verkürzung liege bereits dann vor, wenn eine Abgabe unter Verletzung einer Anzeigepflicht nicht zu den vorgesehenen Terminen entrichtet werde. Die dem Beschwerdeführer angelastete Tat sei durch die Ergebnisse des Abgabeverfahrens, das durch den Bescheid der Abgabenberufungskommission vom 1. März 1984 rechtskräftig abgeschlossen worden sei, erwiesen, wobei auf die Begründung des zitierten Bescheides verwiesen werde. Die Angaben der Entlastungszeugen seien aus den im angeführten Bescheid zitierten Gründen nicht glaubhaft. Von „vollkommen unnatürlichen Verrenkungen“ zu sprechen, bei denen allein die Spielergebnisanzeige sichtbar sei, widerspreche der Aktenlage, weil der Revisionsbeamte bloß von einem Neigen des Kopfes spreche. Im Hinblick auf die im Abgabenverfahren vorgenommene Klärung des Sachverhaltes würde eine neuerliche Einvernahme der in diesem befragten Zeugen lediglich zu einer Verfahrensverschleppung führen. Weiters stehe unbestritten fest, daß dem Beschwerdeführer gemäß § 9 VStG 1950 in der Fassung vor der Novelle BGBl. Nr. 176/1983 die angelastete Verwaltungsübertretung zuzurechnen sei. Daß den Beschwerdeführer als Geschäftsführer die Verpflichtung getroffen habe, für die ordnungsgemäße Abrechnung und Zahlung der Vergnügungssteuer Sorge zu tragen, stehe gleichfalls fest. Ebenso stehe fest, daß der Beschwerdeführer zur Einhaltung dieser Sorgfaltspflicht subjektiv befähigt und ihm die „Sorgfaltspflicht“ (gemeint offenbar: die Anwendung dieser Sorgfaltspflicht) zumutbar gewesen sei. Nach der Aktenlage sei der gehaltene Spielapparat von seiner Konstruktion her als solcher mit Spielergebnisanzeige konzipiert gewesen. Bei dieser Sachlage sei es Sache des Beschwerdeführers gewesen, der Frage der nachträglichen Abdeckung der Spielergebnisanzeige besonderes Augenmerk zu schenken und durch Wahl eines entsprechend breiten Bandes von vornherein auszuschließen, daß ein Spielergebnis sichtbar sei. Nach der glaubwürdigen Darstellung (ergänze: des Zeugen HA) sei das Klebeband bei einer Größe der Ziffern von 1 cm ebenfalls 1 cm „groß“ (gemeint offenbar: breit) gewesen. Bei einer solchen Abdeckung wäre es naheliegend gewesen, daß der Beschwerdeführer besonders sorgfältige Kontrollen vorgenommen habe. Die Vornahme solcher Kontrollen habe er jedoch selbst nicht behauptet.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde. Nach ihrem gesamten Inhalt erachtet sich der Beschwerdeführer in seinem Recht, wegen der oben bezeichneten Verwaltungsübertretung nicht bestraft zu werden, verletzt. Er beantragt, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 35 Abs. 1 erster Satz des Vergnügungssteuergesetzes für Wien 1963 in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 16/1981 sind Handlungen oder Unterlassungen, durch die die Abgabe hinterzogen oder fahrlässig verkürzt wird, als Verwaltungsübertretungen mit Geld bis zum Dreißigfachen des Verkürzungsbetrages zu bestrafen.

Gemäß § 26 Abs. 3 leg. cit. in der Fassung der zuletzt genannten Novelle beträgt unter anderem für das Halten von Spielautomaten, bei denen ein Spielergebnis angezeigt wird, die Vergnügungssteuer je Apparat und begonnenem Kalendermonat S 10.000,--.

In dem dem gegenständlichen Strafverfahren vorangegangenen sachgleichen Abgabenverfahren, welches mit Berufungsbescheid der Abgabenberufungskommission der Bundeshauptstadt Wien vom 1. März 1984 abgeschlossen wurde, war der Firma H & F GesmbH für das Halten eines derartigen Spielapparates für die Zeit vom September 1981 bis August 1982 Vergnügungssteuer von insgesamt S 120.000,-- vorgeschrieben worden. In der Begründung dieses Berufungsbescheides hatte die Abgabenberufungskommission im wesentlichen ausgeführt, bei der auf Grund einer anonymen Anzeige durchgeführten Überprüfung habe ein Prüforgan des Magistrates am 29. Juni 1982 in der Bowlinghalle in Wien festgestellt, daß beim TV-Spielapparat mit der Steuernummer nnn die Spielanzeige trotz Überklebung ablesbar sei, sobald man den Kopf etwas nach unten beuge. Gegen diese Feststellungen des Prüforganes bestünden keine Bedenken, seien sie doch klar und detailliert und von ihm in seiner Aussage als Zeuge wiederholt worden. Dazu komme, daß das Organ bei seiner Tätigkeit kein Motiv habe, für die Beschwerdeführerin nachteilige Feststellungen zu treffen. Die von der damaligen Berufungswerberin angebotenen Entlastungszeugen stünden ausnahmslos zu ihr in einem Naheverhältnis. Dazu komme, daß die Zeugen keine detaillierten Angaben über die Größe der Schrift bzw. der Breite der Abdeckung hätten machen können bzw. ihre Angaben widersprüchlich seien. Auch gebe die damalige Berufungswerberin zu, daß für den Monat August 1982 die Überklebung überhaupt entfernt worden sei. Darüber hätten sämtliche Entlastungszeugen nichts ausgesagt. Dies unterstreiche, daß die Entlastungszeugen bemüht gewesen seien, für die damalige Berufungswerberin günstige Aussagen zu machen. Unbestritten stehe fest, daß die Vergnügungssteuer für September 1981 bis Juli 1982 statt mit S 10.000,-- nur mit S 1.000,-- zum Zeitpunkt der jeweiligen Fälligkeit entrichtet worden sei.

Der Beschwerdeführer bringt vor, es werde nicht bestritten, daß auf ihn als Geschäftsführer der H & F GesmbH die Voraussetzungen des § 9 VStG 1950 zuträfen und daß er für eine ordnungsgemäße Abrechnung und Zahlung der Vergnügungssteuer Sorge zu tragen hätte sowie daß er zur Einhaltung der Sorgfaltspflicht subjektiv befähigt wäre. Es liege jedoch keine Verletzung dieser Sorgfaltspflicht vor. Die Feststellung, daß es erforderlich sei, den Kopf zu neigen, um eine Spielergebnisanzeige abzulesen, reiche nicht aus, um ein Verschulden des Beschwerdeführers zu begründen, da bereits die Tatsache der Abdeckung exkulpierend sei. Darüber hinaus enthalte der angefochtene Bescheid keine Feststellung, in welchem Grad ein Neigen des Kopfes erforderlich und ob die Anzeige ganz oder nur teilweise ablesbar gewesen sei. Gehe man davon aus, so könne dem Beschwerdeführer keine Fahrlässigkeit angelastet werden.

Mit diesen Ausführungen wendet sich der Beschwerdeführer in Wahrheit freilich nicht gegen die subjektive Tatseite, sondern gegen das Vorliegen der objektiven Tatbestandsvoraussetzungen der Verkürzung der Vergnügungssteuer an sich. Wäre nämlich bei dem gegenständlichen Spielautomaten die Anzeige des Spielergebnisses so abgedeckt gewesen, daß sie nicht oder doch nur mit ungewöhnlichen Anstrengungen sichtbar gewesen wäre, so hätte es sich nicht um einen Spielautomaten mit Anzeige eines Spielergebnisses im Sinne des § 26 Abs. 3 leg. cit. gehandelt, sodaß auch die Vergnügungssteuer im erhöhten Ausmaß nicht entstanden und daher auch nicht verkürzt worden wäre. Hiezu sowie zur weiteren Rüge des Beschwerdeführers, daß die dem angefochtenen Bescheid zugrundeliegende Annahme, die Spielergebnisanzeige sei trotz Abdeckung leicht erkennbar gewesen, nicht auf einem mängelfreien Verfahren beruhe, ist folgendes zu sagen:

Wie der Verwaltungsgerichtshof seit seinem Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 5. Dezember 1983, Zl. 16/1055/79, Slg. Nr. 5836/F, wiederholt dargetan hat, entfaltet der Inhalt des Abgabenbescheides weder hinsichtlich der Sachverhaltsannahme noch in bezug auf die rechtliche Beurteilung Bindungswirkung für die Finanzstrafbehörde (vgl. hiezu weiters die Erkenntnisse vom 19. Jänner 1984, Zl. 83/16/0024, vom 10. Jänner 1985, Zl. 83/16/0179, und vom 4. September 1986, Zl. 86/16/0108). Dies schließt freilich, wie auch in dem soeben erwähnten Erkenntnis vom 10. Jänner 1985 angedeutet, nicht aus, daß die im Abgabenverfahren erzielten Beweisergebnisse ohne Wiederholung der Beweisaufnahme durch die Finanzstrafbehörden verwertet werden (vgl. hiezu die Erkenntnisse vom 23. September 1981, Zl. 81/13/0100, und vom 15. Dezember 1982, Slg. Nr. 5736/F). Auch sonst hat der Verwaltungsgerichtshof es für zulässig erklärt, in einem Verwaltungsverfahren die Ergebnisse eines anderen Verfahrens zu verwerten, zumal dem Verwaltungsverfahren der Grundsatz der unmittelbaren Beweisaufnahme fremd ist (vgl. hiezu unter anderem die Erkenntnisse vom 1. Oktober 1981, Slg. Nr. 5622/F, vom 15. Oktober 1981, Zlen. 06/0401/80, 06/0402/80, und vom 10. Dezember 1985, Zl. 84/14/0007 sowie die dort angeführte weitere Rechtsprechung). Diese Beweisergebnisse unterliegen allerdings der Beweiswürdigung der zur Entscheidung berufenen zuständigen Behörde (Erkenntnis vom 17. September 1980, Slg. Nr. 10.228/A).

Darüber hinaus hat es der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch nicht als rechtswidrig erkannt, in der Begründung eines Bescheides auf jene eines anderen Bescheides zu verweisen (Erkenntnisse vom 19. Februar 1970, Zl. 544/68, vom 8. Oktober 1970, Zl. 857/69, und vom 24. Jänner 1973, Slg. Nr. 4483/F, und vom 11. Februar 1986, Zl. 85/07/0041).

Insofern der Beschwerdeführer eine gegenteilige Auffassung vertritt, kann ihm sohin nicht gefolgt werden. Es war weiters auch nicht erforderlich, daß die belangte Behörde, wie der Beschwerdeführer vermeint, die im Abgabenverfahren vernommenen Zeugen neuerlich einvernahm. Allerdings muß es die belangte Behörde, die in der Begründung des angefochtenen Bescheides die im Bescheid der Abgabenberufungskommission vom 1. März 1984 vorgenommene Beweiswürdigung zu der ihren machte, hinnehmen, daß diese Beweiswürdigung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle in der Richtung unterzogen wird, ob der Sachverhalt genügend erhoben wurde und ob die bei jener Beweiswürdigung vorgenommenen Erwägungen schlüssig waren, d.h. ob sie unter anderem den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut entsprechen (vgl. hiezu unter anderem das Erkenntnis eines verstärkten Senates vom 3. Oktober 1985, Zl. 85/02/0053 u.v.a.).

Einer solchen Kontrolle nun hält der Bescheid der Abgabenberufungskommission vom 1. März 1984 nicht stand. Daß die von der damaligen Berufungswerberin angebotenen Entlastungszeugen zu ihr ausnahmslos in einem Naheverhältnis stünden, ist in der Aktenlage nicht gedeckt. Die Zeugen R und T werden dort lediglich als „Mechaniker“ bzw. “Kassier“ bezeichnet, ohne daß erkennbar wäre, daß sie etwa in Diensten der H & F GesmbH stünden. Zumindest teilweise aktenwidrig ist, daß diese Zeugen keine detaillierten Angaben über die Größe der Schrift bzw. die Breite der Abdeckung machen konnten. Vielmehr gab der Zeuge R die Größe der Schrift mit ca. 1,5 cm, die Breite der Abdeckung mit ca. 4 bis 5 cm an. Der Zeuge T wiederum sprach von einem 3 cm breiten schwarzen, undurchsichtigen Band. Richtig ist, daß die beiden Zeugenaussagen zur Breite des Abdeckbandes voneinander abweichen. Dies allein vermochte jedoch ihre Unglaubwürdigkeit noch nicht schlüssig zu begründen, zumal das weitere Argument im Bescheid der Abgabenberufungskommission, die Entlastungszeugen hätten nichts über die Entfernung der Überklebung im August 1982 ausgesagt, gleichfalls ins Leere geht. Dieser Umstand war nämlich nicht Gegenstand der Einvernahme dieser Zeugen; umso weniger ist daraus zu entnehmen, die Entlastungszeugen seien bemüht gewesen, für die damalige Berufungswerberin günstige Aussagen zu machen.

Weder die Abgabenberufungskommission noch die nunmehr belangte Behörde haben weiters den Widerspruch zwischen der Aussage des Revisionsbeamten Ha einerseits, des Zeugen R andererseits zur Frage der Erkennbarkeit der Ziffern aufgeklärt. Während nämlich HA aussagte, man habe das Spielergebnis vollständig ablesen können, deponierte R man habe durch Bücken lediglich den unteren Rand der Ziffern erkennen können, ein Ablesen oder Erkennen der Ziffern sei jedoch nicht möglich gewesen. Die Klärung dieser Widersprüche hätte wohl nur, wie der Beschwerdeführer mit Recht vorbringt, durch die Vornahme eines Augenscheines erfolgen können. Dem stand auch nicht, wie die belangte Behörde in ihrer Gegenschrift meint, entgegen, daß die Abdeckung im August 1982 entfernt wurde. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, daß es dennoch möglich gewesen wäre, durch Versuche mit verschieden breiten Abdeckbändern Klarheit darüber zu gewinnen, inwieweit und mit welcher Leichtigkeit bei erfolgter Abdeckung die Spielergebnisanzeige dennoch allenfalls sichtbar blieb.

Da sohin der Sachverhalt in einem wesentlichen Punkt einer Ergänzung bedarf und Verfahrensvorschriften außer acht gelassen wurden, bei deren Einhaltung die belangte Behörde zu einem anderen Bescheid hätte kommen können, war der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 3 lit. b und c VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Der Kostenausspruch gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG im Zusammenhalt mit der Verordnung des Bundeskanzlers vom 30. Mai 1985, BGBl. Nr. 243, insbesondere deren Art. III Abs. 2. Stempelgebühren waren nur im gesetzlich vorgesehenen Ausmaß zuzusprechen.

Hinsichtlich der oben erwähnten, nicht in der Amtlichen Sammlung seiner Erkenntnisse und Beschlüsse veröffentlichten Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes wird an Art. 14 Abs. 4 seiner Geschäftsordnung, BGBl. Nr. 45/1965 erinnert.

Wien, am 24. Oktober 1986