LVwG Tirol LVwG-2022/38/2450-6

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.^a M. Lechner über die Beschwerde des Herrn AA, Adresse 1, **** Z, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt BB, Adresse 2, **** Y, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 16.08.2022, Zl ***, betreffend den Antrag auf Feststellung eines vermuteten Baukonsenses gemäß § 36 TBO 2022, nach Durchführung einer öffentlich mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Mit Gesuch vom 09.06.2022 beantragte der Beschwerdeführer beim Bürgermeister der Gemeinde Z die Feststellung, dass beim Wohngebäude mit der Grundstücksadresse Adresse 1, **** Z auf Gst **1, in EZ ***, KG ***** Z, das Vorliegen eines Baukonsenses zu vermuten ist.

Hierzu erging am 16.08.2022 zu Zahl *** der Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z mit dem dieser Feststellungsantrag gemäß § 36 Abs 1 TBO 2022 abgewiesen wurde. Begründend wurde darin ausgeführt, dass bereits mit Urteil des Landesverwaltungsgerichtes Tirol vom 31.08.2018 festgestellt worden sei, dass entgegen der Bewilligung vom 30.12.1988, Zl ***, mit dem die Instandsetzung und der Ausbau des bestehenden Forst- und Fischereihauses auf der damaligen Bauparzelle **2, KG Z, bewilligt worden sei, lagemäßig verändert ausgeführt worden sei. Tatsächlich sei der Altbestand abgebrochen und ein Neubau errichtet worden. Damit liege eine „aliud“ vor. Diese Entscheidung sei auch vom Verwaltungsgerichtshof bestätigt worden. Darüber hinaus sei das Baugesuch vom 12.01.2019, mit dem um die Erteilung einer baurechtlichen Bewilligung für den Abriss und den Neubau eines Forst- und Fischereihauses auf dem nunmehr vorliegenden Grundstück **1, KG Z, beantragt worden sei, mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 10.02.2020 abgewiesen worden. Auch dieser Bescheid sei in Rechtskraft erwachsen. Es stehe mit Sicherheit fest, dass das Gebäude entgegen der zur Zeit ihrer Errichtung in Geltung gestandenen baurechtlichen Vorschriften ohne entsprechende Bewilligung errichtet worden sei, sodass die Grundlage für die Feststellung eines vermuteten Baukonsenses nicht gegeben sei.

In seiner fristgerecht eingebrachten Beschwerde bringt der rechtsfreundlich vertretene Beschwerdeführer zusammengefasst vor, dass das bestehende Wohngebäude mit der Grundstücksadresse Adresse 1 auf Gst **1, in EZ ***, KG ***** Z, aufgrund einer schriftlichen Baubewilligung des damaligen Bürgermeisters aus dem Jahr 1988, in den Jahren 1989 bis 1991 errichtet worden sei. Das ursprüngliche Bauansuchen des Beschwerdeführers vom 21.10.1988 für die Instandsetzung sei nicht umgesetzt worden, da sich in der Bauverhandlung am 02.11.1988 aufgrund der Expertise des Bausachverständigen CC ergeben habe, dass technisch eine Instandsetzung des Altbestandes nicht mehr möglich sei, sondern aus bautechnischen Gründen ein Abriss und Neubau des Forst- und Fischereihauses erfolgen müsse. Dies habe sich daraus ergeben, dass das Ausbrechen der Fenster aufgrund der bereits feuchten Mauern ohne Beeinträchtigung der Statik nicht mehr möglich gewesen wäre und eine Unterkellerung des gesamten Gebäudes vom Sachverständigen aus statistischen Gründen im Hinblick auf das bestehende abschüssige Gelände dringend angeraten worden sei.

Der Bausachverständige habe daraufhin den Planverfasser kontaktiert, der für den Beschwerdeführer die Einreichpläne abgeändert und ein zweites Bauansuchen über den Abriss und Neubau des alten Forst- und Fischereihauses und dessen Nutzung auch zu Wohnzwecken für den Beschwerdeführer an die Gemeinde Z übermittelt habe. Er sei dafür vom Beschwerdeführer ermächtigt worden. Das abgeänderte Bauansuchen sei selbstverständlich vom Beschwerdeführer unterfertigt worden, soweit dies damals notwendig gewesen sei. Da der gegenständliche Vorgang bereits im Jahr 1988 stattgefunden habe, seien dem Beschwerdeführer keine Details mehr erinnerlich. Er habe sich erst im Rahmen des Beseitigungsverfahrens wieder erinnert, als er mit dem Altbürgermeister über den damaligen Verlauf gesprochen habe und ihm vorgehalten habe, dass er ihn damals bei der Bauverhandlung nicht darüber belehrt habe, dass er ein neues Bauansuchen für den Abriss und Neubau stellen müsse. Der Altbürgermeister habe den Beschwerdeführer dann daran erinnert, dass es üblich gewesen sei, dass sich der Bausachverständige der Gemeinde im Fall, dass Abänderungen der Bauführung notwendig gewesen wären, direkt mit dem Planer in Verbindung gesetzt habe. Der die Einreichpläne erstellende Baumeister habe dann auch für den Beschwerdeführer ein zweites Bauansuchen eingebracht. Soweit sich der Altbürgermeister darin erinnere, habe das Bauansuchen dann allen Anforderungen entsprochen, da er ansonsten einen Verbesserungsauftrag erlassen hätte.

Auch sei davon auszugehen, dass entsprechend den damaligen Vorschriften eine mündliche Verhandlung durchgeführt worden sei. Der Beschwerdeführer habe im Sommer 1989 mit dem Bau begonnen und sei im Sommer 1991 mit seiner Familie ins gegenständliche Gebäude eingezogen. Im Rahmen eines Lokalaugenscheines hinsichtlich der Errichtung der Garage zum Wohngebäude habe der Altbürgermeister auch den Rohbau zum Neubau des gegenständlichen Gebäudes gesehen. Somit hätte dieser eine abweichende Bauführung mit Sicherheit gesehen, wenn er die Abweichung selbst nicht genehmigt hätte.

Darüber hinaus seien noch weitere Indizien vorhanden, dass trotz des heutigen Fehlens der behördlichen Unterlagen im Bauakt, das Wohnhaus nicht entgegen den damals geltenden baurechtlichen Vorschriften und ohne entsprechende Bewilligung errichtet worden sei. So bestehe die Aussage des Altbürgermeisters, dass das bestehende Wohngebäude entsprechend den damals in Geltung gestandenen baurechtlichen Vorschriften von ihm genehmigt worden sei. Weiters habe der Beschwerdeführer mit seiner Familie über 30 Jahre das Gebäude als Hauptwohnsitz zu Wohnzwecken genutzt, was auf eine baubehördliche Bewilligung schließen lasse, da anderenfalls eine widmungswidrige Nutzung über einen so langen Zeitraum früher aufgefallen wäre.

Des Weiteren habe Altbürgermeister DD 2003 die Bewilligung für eine Raumerweiterung im Obergeschoß beim bestehenden Wohnhaus erteilt. Eine Raumerweiterung könne jedoch nur bei einem genehmigten und bescheidgemäß ausgeführten Wohnhaus zulässig sein.

Auch sei ein Pavillon und ein zweigeschossiges Saunahaus als Nebengebäude zum bestehenden Wohnhaus genehmigt worden. Wäre das Gebäude nicht als Wohnhaus bewilligt und bescheidgemäß ausgeführt worden, hätte Altbürgermeister DD keine Nebengebäude zu einem Wohnhaus genehmigen können. Auch habe der Altbürgermeister den Vermessungsplan des EE im Zuge dieser Errichtung der Nebengebäude genehmigt. Alleine in diesem Verfahren hätte auffallen müssen, dass eine Lageverschiebung vorliegen würde, was aber nicht der Fall gewesen sei.

Die Tatsache, dass die Garage auf Gst **3 eine Sonderflächenwidmung erhalten habe, stelle ein weiteres Indiz dafür da, dass das neuerrichtete Wohngebäude genehmigt worden sei. Der FF Sachverständige der belangten Behörde habe im Jahr 2013 auch in seinem Gutachten bestätigt, dass das Gebäude Adresse 1 als Hauptwohnsitz genehmigt worden sei. Es müssten also Akten vorhanden gewesen sein, da er ansonsten nicht zu einer derartigen Schlussfolgerung gekommen wäre. Auch habe die belangte Behörde schriftlich bestätigt, dass mit einer rechtlichen Sanierung des Wohnhauses zu rechnen sei unter der Voraussetzung, dass der festgestellte Katastrophenschaden vom 01.06.2013 fachgerecht saniert werde. Unter einer zugesagten rechtlichen Sanierung könne nur die Ausstellung eines Feststellungsbescheides iSd § 36 TBO gemeint gewesen sein.

Die belangte Behörde habe im gegenständlichen Verfahren aber keinerlei Ermittlungen durchgeführt. Sie habe allein aufgrund des Fehlens behördlicher Unterlagen im Bauakt unter Verkennung der Rechtslage den gegenständlichen Feststellungsantrag abgewiesen.

Das Recht auf Parteiengehörs des Beschwerdeführers sei darüber hinaus verletzt worden, da das Verfahren ohne Durchführung eines Ermittlungsverfahrens durchgeführt worden sei.

Auch liege eine Befangenheit des entscheidenden Bürgermeisters vor. Der Beschwerdeführer sei in der Oppositionspartei im Gemeinderat vertreten und sein persönliches Verhältnis zum Bürgermeister äußerst angespannt. Durch sein Engagement bei der Bürgermeister- und Gemeinderatswahl im Februar 2022 habe er auch durch sein satirisches Kunstprojekt, in welchem der Beschwerdeführer die Amtsführung des Bürgermeisters kritisch parodiert habe, sich diesem gegenüber unbeliebt gemacht. Dies zeige sich im gegenständlichen Verfahren, da die belangte Behörde kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durchgeführt habe und vor allem auch die beantragten Einvernahmen des Beschwerdeführers und des Altbürgermeisters nicht durchgeführt habe. Altbürgermeister GG habe dargetan, dass er eine schriftliche Bewilligung für den Neubau erteilt habe, die offenkundig in Verstoß geraten sei, somit werde Befangenheit des bescheiderlassenden Verwaltungsorgans gemäß § 7 Abs 1 Z 3 AVG geltend gemacht.

Auch leide die Entscheidung an einem Begründungsmangel, wenn die belangte Behörde ihre Entscheidung auf das Vorliegen bereits rechtskräftiger entschiedener Rechtssachen stütze. Eine Erhebung des Sachverhaltes sei zur Gänze unterlassen worden. Auch in der Begründung setze sich die belangte Behörde in keiner Weise mit den Argumenten des Beschwerdeführers auseinander, vor allem in Bezug auf die noch später genehmigten Zubauten und Bauten von Nebengebäuden.

Die rechtlichen Erwägungen, dass der Antrag auch dann abzuweisen gewesen wäre, wenn der Altbürgermeister GG als Zeuge beteuern würde, er habe das Bauvorhaben mündlich genehmigt, da dieser mündliche Bescheid nichtig gewesen wäre, stelle wiederum eine vorgreifende Beweiswürdigung dar, ohne tatsächliche Erhebungen durchgeführt zu haben. Es sei auch § 37 AVG zur Gänze verletzt worden, da dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit gegeben worden sei, zu den Ermittlungsergebnissen Stellung zu nehmen. Wäre der Beschwerdeführer zur Stellungnahme aufgefordert worden, hätte er klarstellen können, dass er sehr wohl nach der Bauverhandlung am 02.11.1988 ein schriftliches Bauansuchen für den am 02.11.1988 besprochenen Abriss und Neubau eingebracht habe und es hätte auch der Beweis erbracht werden können, dass noch eine zweite Bauverhandlung über das abgeänderte Bauansuchen durchgeführt und mittels schriftlicher Bewilligung entschieden worden sei. Die unterlassene Einvernahme des Altbürgermeisters stelle einen klaren Verfahrensmangel dar. Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur ausspreche, setze die Wertung eines Beweises auf seine Glaubwürdigkeit hin die Aufnahme des Beweises voraus. Eine antizipative Beweiswürdigung sei den Verwaltungsverfahrensgesetzen fremd. Nur dann, wenn ein Beweismittel objektiv gesehen nicht geeignet sei, über den maßgebenden Sachverhalt einen Beweis zu liefern, dürfe die Behörde die Durchführung dieses Beweises ablehnen. Besonders unter der Tatsache, dass das Gebäude schon seit 30 Jahren bestehe, müsse ein sorgfältiges Ermittlungsverfahren zum Vorliegen eines vermuteten Konsenses durchgeführt werden. Dies verlange auch die Judikatur. Dabei sei es nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht ausreichend, die Ermittlungen auf die Einsicht in den Bauakt zu beschränken. Auch gebe es widersprüchliche und aktenwidrige Feststellungen in der Entscheidung der belangten Behörde. So werde festgestellt, dass im Feststellungsantrag nicht behauptet worden sei, dass der Beschwerdeführer für den Neubau ein Bauansuchen eingereicht habe und somit ohne Bauansuchen auch ein Baubescheid nicht erlassen hätte werden dürfen. Wie aber bereits ausgeführt, habe der Bausachverständige den Planer des Beschwerdeführers für die Vorlage von geänderten Plänen kontaktiert und der Altbürgermeister habe schließlich auch das abgeänderte Bauansuchen erhalten und dies entsprechend genehmigt.

Auch bestehe ein Widerspruch auf Seite 4 des angefochtenen Bescheides, da hier im zweiten Absatz ausgeführt werde, dass der Bausachverständige nur am 02.02.1988 vor Ort gewesen sei und die Kommissionsgebühr auch nur einmal bezahlt worden sei. Die Bauverhandlung habe aber am 02.11.1988 stattgefunden, sodass dies einen Widerspruch darstelle. Hier übersehe die belangte Behörde auch, dass eine mündliche Bauverhandlung nicht zwingend vor Ort stattfinden müsse, sodass durchaus die Kommissionsgebühr nur einmal bezahlt worden sei. Dies sage aber nichts darüber aus, ob eine zweite Bauvorhandlung stattgefunden habe. Gerade bei der Verhandlung am 02.11.1988, wie bereits ausgeführt, habe der Bausachverständige aufgrund der schlechten Bausubstanz des Altbestandes angeregt, dass das ganze Bauwerk unterkellert werden solle. Der Altbürgermeister habe auch tatsächlich eine zweite mündliche Verhandlung abgehalten, zu der Herr CC als Sachverständiger beigezogen worden sei. Da diese zweite Bauverhandlung erst nach dem November 1988 stattgefunden habe, sei es auch schlüssig, dass diese nicht mehr vor Ort stattgefunden habe, da zu viel Schnee zum damaligen Zeitpunkt gelegen sei. Gerade hierzu müsste auch der Altbürgermeister als Zeuge einvernommen werden.

Die belangte Behörde habe sich auch nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob es sich bei den Normierungen in § 27 TBO 1984 hinsichtlich eines schriftlichen Bauansuchens und einer mündlichen Bauverhandlung unter Beiziehung eines FF Sachverständigen um eine Essentiale des Verfahrens gehandelt habe oder nur um eine Ordnungsvorschrift deren Nichtbeachtung nicht die Rechtsunwirksamkeit des schriftlichen Baubewilligungsbescheides für den Abriss und Neubau zu Folge gehabt habe. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung müsse man davon ausgehen, dass der Gesetzgeber nicht nur bei vollkommen mängelfreien Bauverfahren ein Feststellungsverfahren über die Vermutung eines Baukonsenses vorgesehen habe. Vielmehr komme es bei § 36 TBO auf die Vermutung der Konsensmäßigkeit des Baus in dem Sinn an, dass der Bauwerber nicht eigenmächtig und ohne Einverständnis der Baubehörde gebaut habe. Für die Feststellung, dass ein Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten sei, müsse es daher im Sinne des Gesetzgebers ausreichend sein, dass das gegenständliche Gebäude nicht ohne entsprechende Bewilligung errichtet worden sei. Dies sei aufgrund der Bestätigung des Altbürgermeisters GG jedenfalls nicht der Fall gewesen, da er laut seinen Angaben den Bestand genehmigt habe.

Die belangte Behörde verkenne daher die Rechtslage, wenn sie davon ausgehe, dass ungeachtet der Aussage des Altbürgermeisters eine positive Feststellung des Baukonsens nicht ausgestellt werden könne, weil ein zweites Bauansuchen in den Bauakten nicht dokumentiert sei. Unabhängig von den auffindbaren Dokumenten habe der Bürgermeister durch ergänzende Ermittlungen festzustellen, ob ein Grund zur Annahme bestehe, dass die betreffende bauliche Anlage entgegen den zur Zeit ihrer Errichtung in Geltung gestandenen baurechtlichen Vorschriften ohne entsprechende Bewilligung errichtet worden sei.

Die belangte Behörde verkenne insofern die Rechtslage, als sie der Ansicht sei, dass für die Durchführung eines Feststellungsverfahrens lediglich die Bauakten maßgeblich seien. Unrichtig sei auch die rechtliche Beurteilung der belangten Behörde, wonach zum damaligen Zeitpunkt das jetzt bestehende mehrgeschossige Wohngebäude im Freiland nicht hätte errichtet werden dürfen und aus diesem Grund schon der Feststellungsantrag abzuweisen sei. Tatsächlich wäre auch nach der damaligen Rechtslage ein Wiederaufbau im Freiland im Sinn des heutigen § 42b Abs 1 TROG 2022 zulässig gewesen, sodass es keiner Umwidmung bedurft habe. Die raumordnungsrechtlichen Vorschriften seien vom Gesetzgeber in den letzten Jahrzehnten ständig verschärft worden und es wäre absurd, dass heute ein Wiederaufbau im Freiland zulässig sei und nach der damaligen Rechtslage unzulässig. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre keine Umwidmung der damaligen Bauparzelle notwendig gewesen. Abgesehen davon sei im Feststellungsverfahren nicht zu prüfen, ob eine vermutete Baubewilligung inhaltlich rechtsrichtig erteilt worden sei. Nach dem Willen des Gesetzgebers stehe das Feststellungsverfahren unabhängig von der Widmung des Bauplatzes offen. Die belangte Behörde habe in diesem Zusammenhang auch gar nicht festgestellt, welchen Verwendungszweck das im Jahr 1989 abgebrochene Gebäude gehabt habe und aus wie vielen Geschossen es bestanden hab. Tatsächlich sei auch das vor dem Jahr 1989 bestehende mehrgeschossige Gebäude zu Wohnzwecken genutzt worden, was bei Ermittlungen der belangten Behörde auch zu Tage getreten wäre. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung sei die belangte Behörde auch an ihre Zusage der rechtlichen Sanierung in der Vereinbarung vom 17.02.2014 gebunden und habe die belangte Behörde schon aus diesem Grund dem Feststellungsantrag des Beschwerdeführers stattzugeben und festzustellen, dass das Vorliegen einer Bewilligung zu vermuten sei. Jedenfalls sei die Vereinbarung vom 17.02.2014 als sonstiger besonderer Umstand iSd § 36 Abs 1 zu werten. Aufgrund dessen davon auszugehen sei, dass kein Grund zur Annahme bestehe, dass die betreffende bauliche Anlage entgegen den zurzeit ihrer Errichtung in Geltung gestandenen baurechtlichen Vorschriften ohne entsprechende Bewilligung errichtet worden sei. Auch diesen Umstand habe die belangte Behörde in keiner Weise gewürdigt.

Wenn die belangte Behörde weiters darauf hinweise, dass das Ansuchen auf Erteilung einer nachträglichen Bewilligung bereits rechtskräftig entschieden sei, so habe dies keine Auswirkung im gegenständlichen Verfahren, da Gegenstand des Feststellungsverfahrens ja sei, ob das Vorliegen einer Baubewilligung zu vermuten ist oder nicht und es sich dabei um 2 unterschiedliche Verfahren handle. Der maßgebliche Rechtssatz des VwGH zur Frage der rechtskräftigen entschiedenen Sache durch ein vorangegangenes Baubewilligungsverfahren laute:

„Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens über den in bindender Weise durch eine rechtskräftige Entscheidung in diesem Verfahren abgesprochen wird, ist der Antrag auf Erteilung der Baubewilligung für das jeweils antragsgegenständliche Projekt; die Bewilligung dieses Projektes erfolgt grundsätzlich nach der im Zeitpunkt der Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage. Die Behörde vertrat zu Unrecht die Auffassung, dass über die Frage des vermuteten Vorliegens einer Baubewilligung des verfahrensgegenständlichen Hauses bereits im Bewilligungsverfahren bindend abgesprochen worden sei. Gleiches gelte im Übrigen für den rechtskräftig erteilten Beseitigungsauftrag. In diesem Verfahren sei die Frage der Rechtmäßigkeit des Bestandes lediglich Vorfrage gewesen, daher entfaltet auch dieser Bescheid hinsichtlich der Lösung dieser Frage als Hauptfrage im Feststellungsverfahren keine Bindungswirkung (VwGH 22.02.2012, 2011/06/0174).

Nur aufgrund ergänzender Ermittlungen könne die Frage beantwortet werden, ob das Vorliegen einer Baubewilligung zu vermuten sei oder nicht.

Der Abweisung des gegenständlichen Feststellungsantrags lag daher die unrichtige rechtliche Beurteilung der belangten Behörde zu Grunde.

Der angefochtene Bescheid enthalte auch eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung, wonach der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme. Tatsächlich ergebe sich aus § 13 VwGVG, dass eine rechtzeitig eingebrachte und zulässige Beschwerde gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG aufschiebende Wirkung habe. Die belangte Behörde habe auch weder im Bescheidspruch noch in der Begründung ausgeführt, warum die aufschiebende Wirkung aberkannt worden sei.

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dürfe im Falle der Anhängigkeit eines Verfahrens über eine nachträgliche Baubewilligung ein Bauauftrag grundsätzlich nicht vollstreckt werden. Gleiches müsse auch im Fall eines anhängigen Feststellungsverfahrens gelten.

Der Abbruch des Wohnhauses würde für den Beschwerdeführer einen unverhältnismäßigen Nachteil bewirken. Zwingende öffentliche Interessen stünden einer Bewilligung der aufschiebenden Wirkung offenkundig nicht entgegen. Es werde deshalb der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge bestätigen, dass der gegenständlichen Beschwerde gemäß § 13 Abs 1 VwGVG aufschiebende Wirkung zukomme, in eventu der gegenständlichen Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkennen, sodass der rechtskräftige Abbruchauftrag gemäß dem Bescheid der belangten Behörde vom 06.12.2017, Zl ***, während des anhängigen Feststellungsverfahrens gemäß § 36 TBO nicht vollstreckt werden könne, eine öffentlich mündliche Verhandlung durchführen und die vom Beschwerdeführer beantragten Beweismittel aufnehmen, insbesondere den Zeugen GG und den Zeugen DD, sowie den Beschwerdeführer einvernehmen; und sodann in der Sache selbst entscheiden und den bekämpften Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z vom 16.08.2022 zu Zl *** dahingehend abändern, dass dem Antrag gemäß § 36 TBO 2022 des Beschwerdeführers vom 09.06.2022 stattgegeben werde und feststellen, dass das Vorliegen einer Baubewilligung für das bestehende Wohngebäude, Forst- und Fischereihaus mit der Grundstücksadresse Adresse 1 auf Gst **1, einliegend in EZ ***, KG ***** Z, gemäß den dem Feststellungsantrag des Beschwerdeführers in dreifacher Ausfertigung beiliegenden Plänen zu vermuten ist sowie dass das gegenständliche und durch die angeschlossenen Bestandspläne näher beschriebene Gebäude Adresse 1 zu Wohnzwecken und als Hofstelle des geschlossenen „JJ“ in EZ *** zur Bewirtschaftung der in dieser EZ einliegenden Waldflächen und Gewässer diene; in eventu den angefochtenen Bescheid des Bürgermeistes mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverweisen.

Mit Schriftsatz vom 13.10.2022 regte der Beschwerdeführer an, dass sich die erkennende Richterin wegen Befangenheit ihres Amtes enthalten solle, da sie bereits in anderen baurechtlichen Verfahren des Beschwerdeführers vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol zuständig gewesen sei und aufgrund ihrer abschlägigen Entscheidungen eine vorgefertigte Meinung habe.

Im Rahmen der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol am 09.11.2022 wurden schließlich der Beschwerdeführer, der Leiter des Gemeindesamtes, der ehemalige Gemeindeamtsleiter sowie die beantragten Altbürgermeister der Gemeinde, einvernommen.

II. Sachverhalt:

Mit Baugesuch vom 21.10.1988 beantragte der Beschwerdeführer den Ausbau und die Instandsetzung des bestehenden Forst- und Fischereihauses auf der Bauparzelle **2, KG Z. Am 02.11.1988 wurde eine mündliche Verhandlung an Ort und Stelle abgehalten. In der Verhandlungsschrift, die sowohl vom Beschwerdeführer selbst, wie auch vom Altbürgermeister unterfertigt wurde, wird dezidiert ausgeführt, dass das Grundstück im Freiland liegt und nur bei der Instandsetzung und dem Ausbau für Forst- und Fischereizwecke eine Umwidmung nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz nicht notwendig ist. Auch in der Baubeschreibung wird entsprechend den vorliegenden Plänen von September 1988 ausgeführt, dass die bestehenden Fundamente weiterverwendet werden sollen. Die Verhandlungsschrift wurde nach dem Lokalaugenschein in der Gemeinde vom damaligen Gemeindesekretär verfasst.

Von Seiten des zugezogenen Bausachverständigen wurde laut Protokollierung in der Verhandlungsschrift ausgeführt, dass gegen die Erteilung der beantragten Baubewilligung keine Einwände bestehen, sofern die technischen Auflagen eingehalten werden. Dass eine Instandsetzung aufgrund des Bauzustandes des Bestandes nicht möglich ist und ein Abbruch und Neubau deshalb erforderlich ist, ergibt sich in keiner Weise aus der Verhandlungsschrift. Der Beschwerdeführer nahm das Verhandlungsergebnis damals zustimmend zur Kenntnis. Auch in der Baubeschreibung wird dezidiert darauf hingewiesen, dass der Umbau und Zubau auf den alten Fundamenten (mit Rufezeichen gekennzeichnet) erfolgen soll. Mit Bescheid vom 30.12.1988, Zl ***, wurde dem Beschwerdeführer schließlich die baurechtliche Genehmigung für die Instandsetzung und den Ausbau des Forst- und Fischereihauses erteilt. Im letzten Satz der ersten Seite des Bescheides ist wiederum ausgeführt, dass für die baulichen Maßnahmen, da das Objekt Forst- bzw Fischereizwecken diene, eine Umwidmung nach dem Tiroler Raumordnungsgesetz nicht notwendig ist.

Ein weiteres Baugesuch aus dem Jahr 1988 konnte im ansonsten vollständigen Akt nicht gefunden werden. Auch existiert kein weiterer Bescheid aus den Jahren 1988 und 1989, weder im Akt der belangten Behörde, noch konnten von Seiten des Beschwerdeführers Unterlagen vorgelegt werden. Es existieren auch keine Planunterlagen, die nahe gelegt hätten, dass ein weiteres Verfahren zum Bau des Bestandobjektes einen Bau durchgeführt worden wäre. Auch hat keine Umwidmung der Parzelle stattgefunden bzw war auch kein Umwidmungsverfahren im gegenständlichen Zeitpunkt anhängig.

Die Bauakten aus den Jahren 1988 und 1989 sind grundsätzlich vollständig im Archiv der Gemeinde vorhanden. Es existieren keine bekannten Fälle, die nahelegen würden, dass Aktenteile oder ganze Bauakten aus dem Archiv fehlen und zwar zurückreichend bis in die 30 iger Jahre. Es liegen keine besonderen Umstände vor, die nahelegen würden, dass gerade diese Aktenteile mit einer zweiten Bewilligung für einen Neubau im Jahr 1988 und 1989 in Verstoß geraten sind. Auch der Beschwerdeführer selbst besitzt weder Pläne noch die Genehmigung aus diesem Zeitraum für eine eventuelle baurechtliche Bewilligung des Bestandsgebäudes. Das Gebäude hätte zum Zeitpunkt der Errichtung jedenfalls eine entsprechende baurechtliche Bewilligung und eine entsprechende Umwidmung iSd Tiroler Raumordnungsgesetzes 1984 benötigt.

Ob eine zweite mündliche Verhandlung durchgeführt wurde, kann nicht mehr festgestellt werden. Ein zweiter Baubescheid zum gegenständlichen Wohnhaus für einen Abbruch und die Neuerrichtung wurde nicht schriftlich erlassen.

III. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in den Akt der belangten Behörde zu Zl ***, sowie durch Einsichtnahme in die Akten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol zu den Zahlen ***, ***, ***, sowie ***. Darüber hinaus wurde am 09.11.2022 eine öffentlich mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgerichts Tirol durchgeführt, in der die vom Beschwerdeführer angegebenen Zeugen einvernommen wurden. Die Feststellungen betreffend die im Akt enthaltenen Unterlagen resultieren aus dem Akt der belangten Behörde.

Die Feststellungen über den Aktenstand der Bauakten im Archiv der belangten Behörde resultieren aus den glaubwürdigen und nachvollziehbaren Aussagen des damaligen und derzeitigen Gemeindeamtsleiters, die auch für die Bauangelegenheiten zuständig waren und sind. Auch wenn die Schränke mit den Bauakten der Gemeinde nicht verschlossen sind, ist es nicht glaubwürdig, dass hier gerade dieser Aktenteil bewusst entfernt wurde, da die Schränke von außen nicht gekennzeichnet sind und so für einen Außenstehenden das Finden des Aktenteiles zeitlich aufwändig wäre. Da die Tür des Sitzungszimmers, in dem die Akten gelagert werden, hin zum Gemeindeamtsleiter offen ist, geht das erkennende Landesverwaltungsgericht Tirol davon aus, dass keine Aktenteile tatsächlich entfernt wurden.

Im Rahmen der öffentlich mündlichen Verhandlung wurde unter anderem auch der Altbürgermeister, der 1988 im Amt war, zu dem Bauvorhaben des Beschwerdeführers befragt. Er gab in dieser Aussage an, dass sich bereits beim Lokalaugenschein am 2.11.1988 im Rahmen der mündlichen Verhandlung ergeben habe, dass eine Instandsetzung des Forst- und Fischereihauses aufgrund des schlechten Bauzustandes nicht möglich gewesen wäre, sodass dem Beschwerdeführer angeraten worden sei, um einen Neubau anzusuchen. In der Verhandlungsschrift ist aber über derartige Probleme nichts angemerkt. Der Altbürgermeister, wie auch der Beschwerdeführer und der als Zeuge einvernommene damalige Gemeindeamtsleiter bestätigten im Rahmen ihrer Einvernahme ihre Unterschriften und auch, dass es sich um das damalige Verhandlungsprotokoll gehandelt hat.

Aufgrund des Vorhaltes des Widerspruchs zwischen dem Verhandlungsprotokoll und seiner Aussage, änderte der Altbürgermeister seine Angaben dahingehend ab, dass der Bausachverständige erst zwei Tage nach der Verhandlung ihn angerufen hätte, dass das Bauvorhaben doch nicht, wie im Rahmen der Verhandlung angenommen, so ausgeführt werden könne und ein Neubau erforderlich sei. Er gab weiters an, dass er sich an eine mündliche Verhandlung im Gemeindeamt ohne den Gemeindesekretär „nach 17:00 Uhr“ erinnern kann und er am nächsten Tag dem Gemeindesekretär den Auftrag erteilt hätte, einen Baubescheid zu konzipieren.

Diese Aussage widersprach der glaubwürdigen Aussage des damaligen Gemeindesekretärs, der ausführte, dass er sich nicht an ein zweites Bauansuchen erinnern konnte. Er gab auch an, dass nur er die Konzepte für die Baubescheide damals geschrieben hat und er sicher keinen zweiten Baubescheid für einen Neubau konzipiert hat. Er hat auch nie eine handschriftliche Verhandlungsschrift über eine zweite Verhandlung gesehen.

Der Altbürgermeister verstrickte sich dann auch in Bezug auf die Unterzeichnung eines zweiten Bescheides in Widersprüche, da er zunächst ausführte, dass er noch vor Weihnachten 1988 den Bescheid für den Neubau unterschrieben habe. Unter Vorhalt, warum er dann den Baubescheid für das erste Bauverfahren dann erst am 30.12.1988 unterschrieben hat, konnte er sich nicht mehr an den Zeitpunkt erinnern.

Die Aussage des Altbürgermeisters war für das erkennende Landesverwaltungsgericht nicht glaubwürdig. Er widersprach sich häufig und bei genauerem Nachfragen, änderte er seine Aussage ab. Seine Aussage differiert auch von der Aussage des Beschwerdeführers, wobei auch die Aussage des Beschwerdeführers seinen Ausführungen in der Beschwerde widersprachen.

Für das erkennende Landesverwaltungsgericht ist es jedenfalls nicht glaubwürdig, dass tatsächlich ein zweites Bauansuchen eingebracht wurde, zu dem tatsächlich ein schriftlicher Baubescheid ergangen ist und es folgte somit der glaubwürdigen Aussage des damaligen Gemeindesekretärs.

IV. Rechtslage:

Tiroler Bauordnung 2022 (TBO 2022), LGBl Nr 44/2022 in der derzeit geltenden Fassung LGBl Nr 62/2022:

㤠36

Feststellungsverfahren

1) Die Behörde hat hinsichtlich jener bewilligungspflichtigen baulichen Anlagen, für die die Baubewilligung nicht nachgewiesen werden kann, im Zweifel von Amts wegen oder auf Antrag des Eigentümers mit Bescheid festzustellen, ob das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist oder nicht. Das Vorliegen der Baubewilligung ist zu vermuten, wenn aufgrund des Alters der betreffenden baulichen Anlage oder sonstiger besonderer Umstände davon auszugehen ist, dass aktenmäßige Unterlagen darüber nicht mehr vorhanden sind, und überdies kein Grund zur Annahme besteht, dass die betreffende bauliche Anlage entgegen den zur Zeit ihrer Errichtung in Geltung gestandenen baurechtlichen Vorschriften ohne entsprechende Bewilligung errichtet worden ist. Anlässlich der Feststellung, wonach das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist, ist weiters der aus der baulichen Zweckbestimmung der betreffenden baulichen Anlage hervorgehende Verwendungszweck festzustellen.

2) Dem Antrag nach Abs. 1 erster Satz sind ein Lageplan, im Fall von Gebäuden mit den Inhalten nach § 31 Abs. 2, eine Baubeschreibung sowie Bestandspläne, aus denen die wesentlichen Merkmale der baulichen Anlage ersichtlich sind, in dreifacher Ausfertigung anzuschließen. Im Fall der Einleitung des Verfahrens von Amts wegen hat die Behörde den Eigentümer der baulichen Anlage unter Setzung einer angemessenen Frist zur Vorlage dieser Unterlagen aufzufordern. Wird diesem Auftrag nicht entsprochen, so ist die Feststellung, wonach das Vorliegen der Baubewilligung nicht zu vermuten ist, zu treffen. Im Auftrag ist auf diese Rechtsfolge hinzuweisen.

3) Der Bescheid, wonach das Vorliegen der Baubewilligung zu vermuten ist, ist dem Eigentümer der baulichen Anlage in zweifacher Ausfertigung und unter Anschluss zweier mit einem entsprechenden Vermerk versehener Ausfertigungen der Unterlagen nach Abs. 2 erster Satz zuzustellen. Der Vermerk hat das Datum und die Geschäftszahl des betreffenden Bescheides zu enthalten.

(…)“

V. Rechtliche Beurteilung:

Zur Anregung der Enthaltung des Amtes wegen Befangenheit:

Der Beschwerdeführer hat bereits im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Zahl *** einen Antrag bzw die Anregung gestellt, dass sich die erkennende Richterin wegen des Vorliegens einer relativen Befangenheit vom gegenständlichen Beschwerdeakt zurückziehen solle. Begründend führte er damals aus, dass sie bereits vier Mal in der Bausache des Beschwerdeführers entschieden habe.

Tatsächlich war sie als Leiterin der KK der Bezirkshauptmannschaft X zuständig, als das Gst **1, GB Z, dem geschlossenen Hof des Beschwerdeführers zugeschrieben werden sollte. Diese Zuschreibung wurde damals bewilligt, und dieses Verfahren hat auch keinen Einfluss auf das nunmehrige Bauverfahren betreffend die Feststellung des Vorliegens eines vermuteten Baukonsenses.

Schließlich hat sie als Richterin des Landesverwaltungsgerichtes Tirol eine baurechtliche Beschwerdeentscheidung im baupolizeilichen Abbruchverfahren und über den im landesverwaltungsgerichtlichen Verfahren gestellten Wiederaufnahmeantrag erlassen, sowie zu einem baupolizeilichen Auftrag gegenüber dem Beschwerdeführer. In allen Verfahren wurde Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben, die alle unzulässig zurückgewiesen wurden.

Das Wesen der Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche, psychologische Motive (vgl VwGH 03.07.2000, 2000/09/006).

Die Bestimmung des § 6 VwGVG ist der Bestimmung des § 7 AVG nachempfunden, sodass auch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 7 AVG herangezogen werden kann.

Maßgeblich für die Befangenheit iSd § 7 Abs 1 Z 3 AVG ist, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller konkreten Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Organwalters zu zweifeln, so dass eine parteiliche Ausübung seines Amtes als wahrscheinlich angesehen werden muss (vgl VwGH 17.09.2009, 2007/07/0164).

Eine Befangenheit nach § 7 Abs 1 Z 3 AVG ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil das Verwaltungsverfahren auf Grund der Anzeige des betreffenden Organwalters eingeleitet wurde (vgl VwGH 29.11.2000, 98/09/0204) oder aus einer rechtmäßig ausgeübten amtlichen Tätigkeit resultiert (vgl VwGH 31.03.1992, 9204/0003).

Die erkennende Richterin hat stets auf der Grundlage der geltenden Bestimmungen der Tiroler Bauordnung entschieden. Die Zuteilung der Beschwerdefälle erfolgt am Landesverwaltungsgericht Tirol nach objektiven Kriterien und die erkennende Richterin hat keinen Einfluss darauf, welche Fälle konkret ihr zugeteilt werden. Allein aus der Ausübung ihrer Tätigkeit kann somit im Sinne der oben zitierten Judikatur keine Befangenheit abgeleitet werden.

Für die erkennende Richterin besteht kein Umstand, der sie veranlasst, sich im gegenständlichen Fall nicht objektiv mit den rechtlichen Gegebenheiten auseinandersetzen zu können, sodass eine relative Befangenheit nicht vorliegt und sie sich der Entscheidung im gegenständlichen Fall nicht enthält.

Zum Feststellungsverfahren:

Das in § 36 TBO 2022 geregelte Feststellungsverfahren betrifft bewilligungspflichtige bauliche Anlagen, für die das Vorliegen einer Baubewilligung nicht nachgewiesen werden kann. Es bezieht sich somit auf bewilligungspflichtige bauliche Anlagen älteren und jüngeren Datums, bei denen es zweifelhaft ist, ob sie bewilligt wurden, weil die Baubewilligung nicht nachgewiesen werden kann. Betroffen ist in erster Linie das sogenannte „Altbestand“, das sind bauliche Anlagen, deren Errichtung so weit zurückliegt, dass die Erteilung der Baubewilligung fraglich scheint oder bestimmte Indizien dafürsprechen, dass trotz des Fehlens behördlicher Unterlagen von der Erteilung einer Baubewilligung auszugehen ist (vgl VwGH 04.04.1991, 88/05/0075).

Der Wortlaut des § 36 schließt nicht aus, dass die Bestimmung auch auf neuere bauliche Anlagen Anwendung findet. Zu denken wäre etwa der Fall, dass ein Bewilligungsbescheid der Behörde trotz ordnungsgemäßer Führung der Archive (zB Brandschaden, Softwareprobleme etc) verloren geht und auch der Bauwerber die Baubewilligung nicht mehr vorweisen kann. Die hiermit der Behörde eingeräumte Zuständigkeit, das vermutete Vorliegen einer Baubewilligung festzustellen, ist aber restriktiv zu handhaben. Dies resultiert besonders aus der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (Vfslg 14.681/1996), nach der die nachträgliche Erteilung von Baubewilligungen für bereits errichtete Bauwerke nur in bestimmten Fällen verfassungsrechtlich zulässig ist, sofern sich in diesen Fällen die nachträgliche Erteilung der Baubewilligung sachlich rechtfertigen lässt.

Das Vorliegen einer Baubewilligung kann überhaupt nur vermutet werden, wenn keine Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen.

Liegen keine solche Anhaltspunkte für einen bewilligungslosen Bau vor, bedarf es ferner eines Grundes, der für die Vermutung des Vorliegens einer Baubewilligung spricht. Ausdrücklich nennt Absatz 1 das Alter der betreffend Anlage. Gemeint ist damit, dass in den Jahrzehnten seit Bestehen des Gebäudes die Bewilligungsunterlagen verloren gingen, vernichtet oder entsorgt wurden. Jedenfalls müssen bestimmte Indizien dafürsprechen, dass trotz des Fehlens behördlicher Unterlagen von der Erteilung einer Baubewilligung auszugehen ist.

Aus einem langjährigen unbeanstandeten Gebrauch kann kein Rechtsanspruch auf weitere Duldung des bauordnungswidrigen Zustandes abgeleitet werden (VwGH 21.12.1989, 89/06/0169). Ein Zeitraum von ungefähr 30 bis 40 Jahren ist im Übrigen zu kurz, um die auf eine bloße Vermutung zu stützende Annahme zu rechtfertigen, die Baulichkeiten seien trotz Fehlens einer schriftlichen Baubewilligung behördlich bewilligt worden (vgl VwGH 26.09.1991, 89/06/0076).

Zum Beschwerdevorbringen selbst ist zunächst auszuführen, dass dem Beschwerdeführer insofern zuzustimmen ist, dass die belangte Behörde im gegenständlichen Fall jedenfalls Ermittlungen hätte durchführen müssen und es nicht ausreichend ist, auf die bereits rechtskräftig entschiedenen Verfahren hinzuweisen, da noch kein Verfahren über die Frage des Vorliegens eines vermuteten Baukonsenses durch die Gemeinde durchgeführt wurde.

Schließlich ist dem Beschwerdeführer auch zuzustimmen, dass er ein Recht auf Wahrung des Parteiengehörs gehabt hätte. Da er allerdings im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nunmehr einerseits einvernommen wurde und andererseits die Möglichkeit hatte, schriftlich Argumente vorzubringen, ist dieser Mangel mittlerweile geheilt.

Wie oben ausgeführt, ist ein Vorliegen einer Baubewilligung dann zu vermuten, wenn aufgrund des Alters der baulichen Anlage oder besonderer Umstände davon auszugehen ist, dass aktenmäßige Unterlagen darüber nicht mehr vorhanden sind. Im Sinne der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes kann man nicht von einem Altbestand im gegenständlichen Fall ausgehen, da ein Zeitraum von ungefähr 30 bis 40 Jahren, nach der Rechtsprechung, zu kurz ist, um eine Annahme zu rechtfertigen, dass die Baulichkeit trotz Fehlen einer schriftlichen Baubewilligung baubehördlich bewilligt worden sei (vgl VwGH 26.09.1991, 89/06/0076). Im gegenständlichen Fall wurde das Gebäude in den Jahren 1989 bis 1991 errichtet, sodass die Anwendung des § 36 TBO aufgrund des Alters der baulichen Anlage nicht möglich ist.

Somit muss geprüft werden, ob besondere Umstände vorliegen, dass aktenmäßige Unterlagen nicht mehr existieren und überdies kein Grund zur Annahme besteht, dass die betreffende bauliche Anlage entgegen den zur Zeit ihrer Errichtung in Geltung gestandenen baurechtlichen Vorschriften ohne entsprechende Baubewilligung errichtet worden ist. Im gegenständlichen Fall liegt ein umfangreicher Bauakt der Gemeinde vor. So existiert aus dem Jahr 1988 für die Instandsetzung und den Zubau des Forst- und Fischereihauses ein entsprechendes Baugesuch mit Baubeschreibung, in weiterer Folge das Verhandlungsprotokoll sowie die Kundmachung zur mündlichen Verhandlung am 02.11.1988 und schließlich auch der daraus resultierende Bescheid vom 30.12.1988, Zl ***. Auch die entsprechenden Zustellnachweise sind im Akt vorhanden. Eine Einvernahme des derzeitigen Gemeindeamtsleiters, der auch für die Archivierung der Bauakten zuständig ist, hat im Rahmen seiner Befragung auch glaubwürdig ergeben, dass aus den Jahren nach 1980 grundsätzlich vollständige Akten im Archiv vorhanden sind. Er selbst ist seit 2008 in der Gemeinde tätig und im Rahmen seiner Tätigkeit hat er noch nie einen Fall der Unvollständigkeit von Bauakten gehabt. Auch der damalige Gemeindeamtsleiter hat dies glaubwürdig ausgeführt.

Der Beschwerdeführer bringt sonstige besondere Umstände vor, die untermauern sollen, dass ein weiterer Baubewilligungsbescheid und ein zweites Baugesuch inklusive der Pläne aus dem Jahr 1988 im Akt fehlen und tatsächlich nur in Verstoß geraten sind. Auf Seite 3 seiner Beschwerde führt der Beschwerdeführer zusammengefasst aus, dass er sich selbst nicht mehr an ein zweites Bauverfahren im Zusammenhang mit dem Bauarbeiten 1989 erinnern habe können. Er habe sich aufgrund der baurechtlichen Probleme, die sich dann später ergeben hätten, an den Altbürgermeister gewandt und ihm vorgeworfen, warum er nicht darauf hingewiesen habe, dass für den Neubau ein neuerliches Bauansuchen notwendig gewesen sei. Erst der Altbürgermeister habe sich dann daran erinnert, dass ja ein zweites Bauverfahren durchgeführt worden sei und sich der Bausachverständige direkt mit dem Planer des Beschwerdeführers in Verbindung gesetzt habe, um den Neubau zu projektieren.

Wie bereits in der Beweiswürdigung ausgeführt, widersprach sich der Altbürgermeister im Rahmen seiner Zeugeneinvernahme in der öffentlich mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol immer wieder. Seine Aussage steht auch im eindeutigen Widerspruch zur Verhandlungsschrift vom 02.11.1988 und der überaus glaubwürdigen Aussage des damaligen Gemeindesekretärs. Nur der Altbürgermeister konnte sich an ein zweites Bauansuchen erinnern. Der Beschwerdeführer konnte sich dann in seiner Aussage, in der er nicht unter Wahrheitsverpflichtung stand, in der mündlichen Verhandlung am 09.11.2022 zwar auch wieder daran erinnern, was aber seinen Beschwerdeausführungen widersprochen hat, und diese Erinnerung nach Ansicht des erkennenden Landesverwaltungsgerichtes vor allem den schon früher getätigten Aussagen des Altbürgermeisters geschuldet war.

Auch die Einvernahme des Altbürgermeisters DD im Rahmen der öffentlich mündlichen Verhandlung ergab, dass zwar Zubauten genehmigt wurden, dass man sich aber konkret nicht mit dem Altbestand auseinandergesetzt hat.

Wenn der Beschwerdeführer ausführt, dass bei der Genehmigung eines Pavillons und eines zweigeschossigen Saunahauses als Nebengebäude, Altbürgermeister DD den Vermessungsplan des EE genehmigt habe, ist dem Beschwerdeführer entgegenzuhalten, dass es keine Genehmigung hierfür durch die Gemeinde gegeben hat. Vielmehr wurde lediglich eine sogenannte „Negativbescheinigung“ am 12.01.2005 ausgestellt, in der mitgeteilt wurde, dass eine Grundteilungsbewilligung gemäß § 12 TBO 2001 nicht notwendig war, da sich die Parzellen im Freiland befunden haben. Somit kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass im Rahmen dieses Verfahrens näher auf die Lage der Gebäude eingegangen worden wäre.

Für das erkennende Landesverwaltungsgericht stellt sich die Situation so dar, dass der gegenständliche Bauakt vollständig ist. Es mag der Wille des Beschwerdeführers gewesen sein, einen entsprechenden Baukonsens zu erzielen und es mag ihm auch nicht bewusst gewesen sein, dass auch das alte Forst- und Fischereihaus nicht zu Wohnzwecken hätte verwendet werden dürfen, allerdings wurde ein Bauverfahren zum Bestandsobjekt, das in den Jahren 1988/1989 errichtet wurde, nicht durchgeführt.

Am Rande sei auch erwähnt, dass für die Errichtung eines Wohngebäudes jedenfalls eine entsprechende Umwidmung hätte durchgeführt werden müssen, was auch nicht geschehen ist.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung wurde auch erörtert, ob eventuell Aktenteile des gegenständlichen Bauaktes entfernt worden sind. Auch dafür konnten keine ausreichenden Beweise festgestellt werden.

Wie oben ausgeführt, ist nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes die der Behörde eingeräumte Zuständigkeit, das vermutete Vorliegen einer Baubewilligung festzustellen, restriktiv zu handhaben. Da der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Judikatur ausführt, dass das Vorliegen eines konsensgemäßen Zustandes nur dann vermuten werden kann, wenn keine Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorliegen (vgl VwGH 23.02.2010, 2009/05/0250), kommt das erkennende Landesverwaltungsgericht Tirol zum Ergebnis, dass im gegenständlichen Fall nicht vom Vorliegen einer schriftlichen Baubewilligung und eines schriftlichen Baugesuches ausgegangen werden kann. Ob tatsächlich von Seiten des Altbürgermeisters GG eine mündliche Baubewilligung erteilt wurde, ist im gegenständlichen Verfahren obsolet, da die Tiroler Bauordnung seit je her nur die Form der schriftlichen Baubewilligung kennt. Bei der Schriftlichkeit handle es sich um eine Essentiale der Erledigung und nicht um eine bloße Ordnungsvorschrift, sodass ein nur mündlich verkündeter Bescheid rechtsunwirksam ist (vgl VwGH 22.09.1988, 86/06/0123). Schon § 50 Abs 1 der Tiroler Landesbauordnung gebot Schriftlichkeit; einer mündlichen Erklärung des Bürgermeisters als Baubehörde erster Instanz kommt daher nicht Bescheidcharakter zu und vermag die erforderliche Bescheiderlassung nicht zu ersetzen (vgl VwGh 16.10.2014, Ra 2014/06/0022).

Bezüglich der vom Beschwerdeführer auf Seite 14 ff festgestellten widersprüchlichen Feststellungen im Bescheid der belangten Behörde ist festzuhalten, dass im gegenständlichen Fall nicht ausreichend bewiesen ist, dass tatsächlich ein Bauansuchen dem Altbürgermeister GG zugekommen ist und ein Baubescheid erlassen wurde. Seine Zeugeneinvernahme konnte dies nicht ausreichend untermauern und es wurden auch von Seiten des Beschwerdeführers keine ausreichenden Beweise vorgelegt, die einen Schluss zugelassen hätten, dass tatsächlich ein Baugesuch eingebracht worden ist. Dies wieder unter Zugrundelegung der Tatsache, dass das dem Akt beiliegende Verhandlungsprotokoll vom 02.11.1988 vollkommen im Widerspruch dazu steht, dass man im Rahmen dieser Bauverhandlung zum Schluss gekommen wäre, dass eine Instandsetzung und ein Zubau nicht möglich sind. Zudem darf nicht übersehen werden, dass aufgrund des Baugesuches letztendlich auch der Baubescheid vom 30.12.1988 zu Zl ***, erlassen wurde. Wenn man in der Verhandlung zum Schluss gekommen wäre, dass eine Instandsetzung und ein Zubau nicht möglich wären, wäre eine Bescheiderlassung nicht sinnvoll gewesen. Dies alles widerspricht dem Vorbringen des Beschwerdeführers und ist damit nicht dazu geeignet das Vorhandensein eines vermuteten Baukonsenses darzulegen.

Wenn auf die Feststellung unter Punkt 4.2. eine Widersprüchlichkeit darin gesehen wird, dass im Bescheid der belangten Behörde (Seite 4) ausgeführt worden sei- im zweiten Absatz-, dass nur einmal Kommissionsgebühren für eine Verhandlung vor Ort am 02.02.1988 bezahlt worden seien, so liegt hier, was sich auch mit der Einvernahme des Bauamts- bzw Gemeindeamtsleiters deckt, lediglich ein Tippfehler vor. Die aus der Bezahlung der einmaligen Kommissionsgebühr gezogenen Schlüsse, dass eine zweite Verhandlung zu einem „zweiten Bauansuchen“ im Gemeindeamt stattgefunden habe, lässt sich durch keine Unterlagen belegen und konnte auch von Seiten des Beschwerdeführers nicht nachgewiesen werden.

Auch die Tatsache, dass der FF Sachverständige das geänderte Bauvorhaben begutachtet habe, lässt sich nicht mehr nachweisen. Zudem wäre dies ja keine Abänderung des bereits eingereichten Bauvorhabens, sondern vielmehr ein neues Bauansuchen gewesen. Es ist dem Beschwerdeführer zwar zuzustimmen, dass im Verfahren auf die Feststellung eines vermuteten Baukonsenses die damalige Widmung nicht ausschlaggebend sein kann. Dennoch erscheint es auch als Indiz für das Nichtvorliegen eines vermuteten Baukonsenses, dass der Bürgermeister entgegen den damals geltenden raumordnungsrechtlichen Vorschriften eine Bewilligung für den Neubau eines Wohngebäudes erteilt hätte. Auch nach dem damals geltenden § 15 Abs 3 TROG 1984, LGBl Nr 4/1984 in der damals geltenden Fassung LGBl Nr 35/1984 wäre die Errichtung von Wohnräumen nur im Rahmen eines land- und forstwirtschaftlichen Betriebes im Freiland zulässig gewesen. Dies wäre auch nur dann zulässig gewesen, wenn dies im Zuge der Verbesserung der Agrarstruktur, aus betriebswirtschaftlichen oder Gründen des Umweltschutzes notwendig gewesen wäre. Für einen Forst- und Fischereibetrieb wäre dies jedenfalls nicht zulässig gewesen. Es wird auch im Verhandlungsprotokoll vom 02.11.1988 dezidiert daraufhin gewiesen, dass eine Widmung für die Instandsetzung und für den Zubau nur deshalb nicht notwendig gewesen ist, da es sich rein um eine Forst- und Fischereihütte gehandelt hat.

Wenn der Beschwerdeführer darüber hinaus noch ausführt, dass schon jahrelang das Gebäude des ehemaligen der Forst- und Fischereihauses für Wohnzwecke genutzt worden sei, so kann aus einer widmungswidrigen Verwendung über Jahrzehnte auch keine Berechtigung daraus abgeleitet werden, dass das Gebäude tatsächlich für Wohnzwecke hätte genützt werden dürfen. Somit ist auch mit diesem Argument für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen.

Der Beschwerdeführer weist weiters auf die Vereinbarung vom 17.02.2014 hin, in der eine Zusage der rechtlichen Sanierung für das Gebäude versprochen worden sei. Eine derartige Vereinbarung aus dem Jahr 2014 kann kein Indiz darstellen, um tatsächlich auf einen vermuteten Baukonsens im Jahre 1988 oder 1989 hinzuweisen. Somit geht auch dieses Argument ins Leere.

Dass die bisherigen Verfahren, wie vom Beschwerdeführer auf Seite 21 richtig ausgeführt, auf das gegenständliche Verfahren nicht direkt Auswirkung haben, wurde bereits oben ausgeführt. Die belangte Behörde wäre somit verpflichtet gewesen über die vorliegende Aktenlage hinaus entsprechende Ermittlungsschritte zu setzen. Die notwendigen Ermittlungsschritte wurden aber nun nachträglich im landesverwaltungsgerichtlichen Verfahren durch die Einvernahme der beantragten Zeugen nachgeholt, sodass auch dieser Mangel geheilt ist.

Schließlich vermutet der Beschwerdeführer noch die Befangenheit der belangten Behörde durch den Bürgermeister als Organwalter. Dies begründet er einerseits damit, dass er selbst in der Opposition im Gemeinderat tätig sei und andererseits auch darin, dass kein ordnungsgemäßes Ermittlungsverfahren durch die belangte Behörde durchgeführt worden sei.

Das Wesen der Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen Entscheidung durch unsachliche, psychologische Motive (vgl VwGH 03.07.2000, 2000/09/006).

Maßgeblich für die Befangenheit iSd § 7 Abs 1 Z 3 AVG ist, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller konkreten Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Organwalters zu Zweifeln, sodass eine parteiliche Ausübung seines Amtes als wahrscheinlich angesehen werden muss (vgl VwGH 17.09.2009, 2007/07/0164).

Eine Befangenheit nach § 7 Abs 1 Z 3 AVG ist nicht schon deshalb zu bejahen, weil Verwaltungsverfahren aufgrund der Anzeige des betreffenden Organwalters eingeleitet wurde (vgl VwGH 29.11.2000, 98/09/0204) oder aus einer rechtmäßig ausgeübten amtlichen Tätigkeit resultiert (vgl VwGH 31.03.1992, 92/04/0003).

Im gegenständlichen Fall sieht das erkennende Landesverwaltungsgericht Tirol keine Gründe, die eine Befangenheit tatsächlich darstellen würden. Die alleinige Tätigkeit in der Opposition im Gemeinderat stellt keinen ausreichenden Grund dar, um an der Unbefangenheit des Bürgermeisters im gegenständlichen Fall tatsächlich Zweifel zu verursachen. Würde man generell von einer Befangenheit in solch einem Fall ausgehen, müsste sich der Bürgermeister in allen Fällen seiner Tätigkeit enthalten, wenn Personen aus Oppositionsfraktionen in einem Bauverfahren betroffen wären, was eventuell zur einer Unmöglichkeit der Abführung von Verfahren führen würde, da die Mitglieder im Gemeinderat gewählte Organe sind. Dass im gegenständlichen Fall die Entscheidung ohne die Einvernahme der angebotenen Zeugen erfolgte, kann nicht als „parteilich“ durchgeführtes Verfahrens gewertet werden, da das Beweisverfahren im landesverwaltungsgerichtlichen Verfahren nachgeholt werden konnte Somit ist auch mit diesem Beschwerdepunkt letztendlich für den Beschwerdeführer nichts zu gewinnen.

Abschließend wird vom Beschwerdeführer noch gerügt, dass nach seiner Ansicht der Bescheid des Bürgermeisters vom 16.08.2022, Zl *** eine falsche Rechtsmittelbelehrung enthalten habe. Hierzu ist auszuführen, dass die Bestimmung des § 65 Abs 1 TBO 2022 als lex specialis zur Bestimmung des § 13 VwGVG zu werten ist. Da mit der Feststellung des Vorliegens eines vermuteten Baukonsenses, der einer Baubewilligung gleichzuhalten ist, auch eine Berechtigung eingeräumt wird, hat die belangte Behörde die richtige Rechtsmittelbelehrung gewählt. Auch ist die Argumentation, der Frage der Vollstreckbarkeit im Zusammenhang mit dem Nichtvorliegen einer aufschiebenden Wirkung nicht relevant, da einer Vollstreckung eventueller baupolizeilicher Aufträge die Anhängigkeit des gegenständlichen Verfahrens entgegensteht.

Da das erkennende Landesverwaltungsgericht in der Sache nunmehr bereits entscheidet, war auch über die Zuerkennung einer aufschiebenden Wirkung nicht mehr zu entscheiden.

Gesamt konnte kein Vorliegen eines vermuteten Baukonsenses festgestellt werden, sodass gesamt die Beschwerde als unbegründet abzuweisen war.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Da sich das erkennende Landesverwaltungsgericht Tirol an der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes orientiert hat, war die ordentliche Revision nicht zuzuerkennen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen. Soweit gesetzlich nicht anderes bestimmt ist, ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.^a M.Lechner

(Richterin)