LVwG Tirol LVwG-2018/38/1822-25

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol erkennt durch seine Richterin Mag.^a Lechner über die Beschwerden der AA-GmbH & Co KG, Adresse 1, Z, vertreten durch Herrn Rechtsanwalt BB, Adresse 2, Y, sowie die Beschwerden des Herrn CC, Adresse 3, X, des Herrn DD, Adresse 4/1, Z, des Herrn EE, Adresse 5, Z, der Frau FF, Adresse 4/2, Z, der Frau GG, Adresse 6, Z, des Herrn JJ, Adresse 6, Z, der Frau KK, Adresse 6/2, Z, und des Herrn LL, Adresse 6/2, Z, alle vertreten durch die Rechtsanwälte MM, Adresse 7, W, gegen den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Z, vom 25.6.2018, Zl: *****, betreffend ein Baugenehmigungsverfahren nach der TBO, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung,

zu Recht:

1. Die Beschwerden werden als unbegründet abgewiesen.

2. Die ordentliche Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Mit Antrag vom 01.02.2018 beantragte die NN-GmbH die baubehördliche Bewilligung für den Neubau einer Wohnanlage mit 67 Wohneinheiten, Geschäften, Büros, Praxis und Tiefgarage auf Gst **1, KG Z.

Zu diesem Ansuchen wurde mit Bescheid des Bürgermeisters vom 25.06.2018, Zl *****, die baubehördliche Bewilligung erteilt.

Gegen diese baubehördliche Bewilligung richtet sich die fristgerecht erhobene Beschwerde der rechtsanwaltlich vertretenen AA-GmbH & Co KG (im Folgenden: die Erstbeschwerdeführerin), in der zusammengefasst vorgebracht wird, dass der Bauplatz des Gst **1, KG Z, laut derzeit gültigem Flächenwidmungsplan als Sonderflächenwidmung mit Teilfestlegung im Sinn des § 51 (= Festlegung verschiedener Verwendungszwecke der Teilfläche: Ebene 1/Erdgeschoss: Kerngebiet § 40 Abs 3, Einschränkungen auf Wohnungen § 40 Abs 6; Ebene 2/Obergeschoss: Kerngebiet § 40 Abs 3) ausgewiesen sei. Dabei handle es sich um eine Widmung, die ohne eine Berücksichtigung der umliegenden Verhältnisse geschaffen worden sei, offenbar um für die Bauführung, die nun Gegenstand des Verfahrens sei, eine rechtliche Zulässigkeit zu erlangen.

Dazu sei zu sagen, dass ein Solitär entstehen solle, der weder nach seiner Lage, seiner Nutzung, seiner Form noch seiner Beschaffenheit in den Planungsraum passen würde, sodass es zu schwerwiegenden Nutzungskonflikten kommen würde.

Zudem bestehe ein Bebauungsplan.

Die Erstbeschwerdeführerin selbst sei Eigentümerin unter anderem des Gst **1/2, KG Z, das unmittelbar an den Bauplatz angrenze und auf dem eine Betriebsanlage (*****) errichtet sei. Das Gebäude grenze dabei unmittelbar an die Grundstücksgrenze zum Bauplatz an. Neben dem Gebäude befänden sich weitere Nebeneinrichtungen auf diesem Grundstück. Ein Gastronomiebetrieb werde geführt. Es seien zudem auch Wohnungen und Nebenanlagen vorhanden. Die Nutzungen würden alle aufgrund bestehender Bewilligungen erfolgen, die dem Rechtsbestand entsprechen würden.

Das Grundstück **1 liege laut LGBl 66/2002 in einer Kernzone für Einkaufszentren gemäß § 8 TROG 2011 (nunmehr § 8 TROG 2016). In dieser Kernzone dürften Handelsbetriebe mit mehr als 300 m² errichtet werden bzw sei innerhalb dieser Kernzone die Widmung von Sonderflächen für Einkaufszentren des Betriebstyps A zulässig.

Ein Einkaufszentrum im Sinn des TROG seien Gebäude oder Teile von Gebäuden, in denen Betriebe oder Teile von Betrieben untergebracht seien, die Waren, Dienstleistungen oder Waren und Dienstleistungen anbieten würden, einschließlich der diesen Gebäuden oder Teilen von Gebäuden funktionell zugeordneten Anlagen, wenn die Kundenfläche das in der Anlage jeweils festgelegte Ausmaß (hier Betriebstyp A von 800 m²) übersteige.

Die Kundenflächen seien von den einzelnen Betrieben zusammenzuzählen, wenn die Betriebe in einem wirtschaftlichen, organisatorischen oder funktionellen Zusammenhang stehen würden.

Der funktionelle Zusammenhang zwischen den Geschäftseinheiten ergebe sich im verfahrensgegenständlichen Vorhaben bereits aus der Erschließung des Gebäudes über eine gemeinsame Tiefgarage und über gemeinsame Gebäudezugänge sowie gemeinsam genutzte Anlieferungszonen. Des Weiteren spreche für einen funktionellen Zusammenhang die gemeinsame Haustechnik.

Das festgelegte Ausmaß der Kundenflächen aus Shop Top G01, Praxis Top G02 und Shop Top G01 werde mit 889,85 m² in Hinblick auf die Festlegung der Widmung deutlich überschritten. Somit handle es sich im gegenständlichen Fall um ein Einkaufszentrum.

Entgegen der Ansicht der belangten Behörde widerspreche das Bauvorhaben bereits für sich genommen der bestehenden Widmung Sonderfläche mit Teilfestlegungen gemäß § 51. Durch die widmungswidrige Errichtung eines Einkaufszentrums sei eine erhebliche Veränderung des Charakters des Gebietes durch die Überschreitung der Emissionen sowie eine wesentliche Beeinträchtigung der Wohnqualität indiziert, nachdem mit der Errichtung eines Einkaufszentrums eine erhebliche Erhöhung der Emissionen aufgrund der verstärkten Umschlaghäufigkeit der Stellplätze verbunden sei.

Zudem habe die Behörde die notwendigen Feststellungen nicht getroffen, welche Kundenflächen tatsächlich vorhanden seien. Ansonsten wäre sie zum Ergebnis gekommen, dass es sich im gegenständlichen Fall um ein Einkaufszentrum handeln würde. Die unvollständige Sachverhaltsfeststellung stelle somit einen sekundären Feststellungsmangel dar, der den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belaste.

Es werde weiters vorgebracht, dass auch das Bauansuchen mangelhaft geblieben sei. Dem Akteninhalt sei zu entnehmen, dass der Nachweis der Autoabstellplätze laut Stellplatzverordnung der Gemeinde Z handschriftlich ergänzt worden sei, wobei nicht erkennbar sei, dass diese Ergänzungen durch den Bauwerber erfolgt seien. Zudem seien diese Ergänzungen auch in keinster Weise nachvollziehbar.

Es liege somit auch kein ausreichender Nachweis über die notwendigen Autoabstellplätze im gegenständlichen Fall vor.

Aber auch das Ermittlungsverfahren sei in anderen Punkten mangelhaft geblieben.

Zum hochbautechnischen Gutachten werde ausgeführt, dass der hochbautechnische Sachverständige ausgeführt habe, dass die geplanten Baumaßnahmen mit den Vorgaben des örtlichen Raumordnungskonzeptes übereinstimme.

Dabei habe er jedoch nicht berücksichtigt, dass im gegenständlichen Fall eine Sonderfläche Einkaufszentrum gewidmet werden müsste. Somit sei das Gutachten in diesem Zusammenhang bereits nicht ordnungsgemäß.

Auch überschreite nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Zufahrtsrampe der Tiefgarage die Baufluchtlinie und widerspreche somit den Vorgaben des Bebauungsplanes.

Auch das geotechnische Gutachten weise Mängel auf. Bereits durch die Errichtung der Baugrube sei der Beschwerdeführerin ein erheblicher Schaden an der Bausubstanz durch Setzungen entstanden. Der beigezogene Sachverständige habe sich in keinster Weise mit diesen Schäden auseinandergesetzt. Daran vermag auch nichts die Stellungnahme der OO-GmbH zu ändern.

Die vorliegende geotechnische Stellungnahme sei somit unvollständig und könne keine Entscheidungsgrundlage für die Behörde darstellen.

Auch das schalltechnische Gutachten weise Mängel auf.

Der schalltechnische Gutachter übersehe auch, dass für Einkaufszentren Abstellflächen nur unterirdisch oder in Parkdecks vorgesehen werden dürfen. Für die Geschäftsflächen seien 17 Abstellplätze im Freien vorgesehen, sodass diesbezüglich eine Rechtswidrigkeit gesehen werde.

Weiters hätten die Messungen für die Schallpegelleistung nicht an der Grundstücksgrenze stattgefunden, wie es aber nach Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes rechtsrichtig gewesen wäre. Es sei auch nicht nachvollziehbar, dass zwar der Schallpegel des induzierten Verkehrs den Planungsrichtwert einhalte, demgegenüber der Planungsrichtwert im Freibereich der geplanten Bebauung durch die Fortluftfiltrierung eine weitaus höhere Schallpegelleistung aufweise. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin müsste der Planungsrichtwert in beiden Fällen erhöht werden, nachdem eine Summe aus dem Ist-Maß und dem Prognosemaß zu bilden ist.

Zusammengefasst seien die Gutachten unvollständig, widersprüchlich und unschlüssig.

Zur heranrückenden Wohnbebauung sei durch die belangte Behörde, entgegen den Vorgaben des beigezogenen Sachverständigen, keinerlei Feststellung dahingehend getroffen worden, welche zulässigen Emissionen von der Betriebsanlage aus auf den Bauplatz einwirken würden und werde hinsichtlich der heranrückenden Wohnbebauung lediglich auf die Schallpegelmessung eines schalltechnischen Sachverständigen verwiesen.

Nach ständiger Rechtsprechung handle es sich bei Immissionen gemäß § 33 Abs 5 TBO jedoch um jene, die rechtmäßig auf den Bauplatz einwirken würden und sohin seien nur jene Immissionen maßgeblich, die an der Grundgrenze des Bauplatzes einwirken würden und der Flächenwidmung des Baugrundstückes widersprechen würden.

Die belangte Behörde hätte deshalb Ermittlungen über die rechtmäßig einwirkenden Immissionen an der Grundstücksgrenze tätigen müssen.

Auch das umweltmeteorologische Gutachten weise den Mangel auf, dass es übersehe, dass eine Widmung als Einkaufszentrum notwendig gewesen wäre.

Dies gilt auch für das umweltmedizinische Gutachten. Der beigezogene nicht amtliche Sachverständige hätte ausgeführt, dass der bewertete Schalldruck an der Nord- und Ostfassade der geplanten Bebauung bis zu 49 bis 50 dB betrage und dem zulässigen Planungsrichtwert für den Widmungsbasispegel entspreche. Im Freibereich nördlich des geplanten Bauplatzes (bereits PKW-Stellplätze) werde der Planungsrichtwert für den Widmungsbasispegel zur Tageszeit um bis zu 10 dB überschritten. Eine Veränderung der Umgebungsgeräuschsituation von 10 dB entspreche etwa einer Verdoppelung der subjektiv wahrgenommenen Lautstärke. Dies bedeute, dass die betrieblichen Dauergeräusche örtlich wahrnehmbar werden würden. Da diese Wahrnehmbarkeit am Parkplatz von den Schallemissionen ausgehe, ergebe sich keine negative gesundheitliche Auswirkung.

Der nicht amtliche Sachverständige verkenne in diesem Fall auch die maßgebliche Sach- und Rechtslage. Nach der Bestimmung des § 33 Abs 5 TBO handle es sich nämlich um jene Emissionen, die rechtmäßig auf dem Bauplatz einwirken würden und sind sohin nur jene Emissionen maßgeblich, die an der Grundgrenze des Bauplatzes einwirken und der Flächenwidmung des Baugrundstückes widersprechen würden.

Die Ausführungen des beigezogenen nicht amtlichen Sachverständigen würden sich nämlich offenkundig auf die Fassade der geplanten Bebauung und nicht auf die Beurteilung jener Emissionen, die an der Grundgrenze des Bauplatzes rechtmäßig einwirken, beziehen.

Als weiterer Punkt werde vorgebracht, dass der Grundsatz des rechtlichen Gehörs, der einen Kardinalgrundsatz jedes behördlichen Verfahrens darstelle, von der belangten Behörde missachtet worden sei.

Die belangte Behörde stütze den angefochtenen Bescheid unter anderem auf die Stellungnahme vom 05.06.2018 (Anlage C4), nach der Messungen nach dem Einbau eines neuen Ventilators mit Schalldämpfer im Bereich der „Filtrierung“ durchgeführt worden seien. Diese Stellungnahme sei der Beschwerdeführerin jedoch nicht zur Kenntnis gebracht worden. Dies stelle eine massive Verletzung der Parteirechte dar.

Zum Bebauungsplan werde noch vorgebracht, dass nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes der Gemeinderat im Rahmen der Erlassung von Bebauungsplänen an den Gleichheitsgrundsatz gebunden sei. Der Bebauungsplan für das Grundstück **1 sei ohne eine ausreichende Grundlagenerforschung erlassen worden, was sich insbesondere durch den geringen Abstand des Bauvorhabens zum Betriebsareal der Beschwerdeführerin zeige.

Es werde sohin die Anregung an das Landesverwaltungsgericht herangetragen, gem Art 139 Abs 1 Z 1 B-VG beim Verfassungsgerichtshof die Aufhebung des Bebauungsplanes wegen Verfassungswidrigkeit zu beantragen.

Darüber hinaus werde der Antrag gestellt, das Landesverwaltungsgericht Tirol möge nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung den Bescheid vom 25.06.2018, Zl *****, abändern sowie den Antrag zurück- in eventu abweisen bzw den Bescheid mit Beschluss aufheben sowie die Sache zur neuerlichen Verhandlung bzw Entscheidung an die Erstinstanz zurückverweisen.

Neben dieser Beschwerde wurde auch eine fristgerechte Beschwerde der Nachbarn CC, DD, EE, FF, GG und JJ, und KK und LL (im Folgenden: die Zweit- bis Sechstbeschwerdeführer) eingebracht.

In der Beschwerde der rechtsanwaltlich vertretenen Nachbarn wurde zusammengefasst ausgeführt, dass ein Gericht, das gegen die Anwendung einer Verordnung aus dem Grunde der Gesetzwidrigkeit Bedenken habe, den Antrag auf Aufhebung dieser Rechtsvorschrift beim Verfassungsgerichtshof stellen müsse.

Nicht gehörig kundgemachte Verordnungen seien vom Verwaltungsgericht nicht anzuwenden. Insoweit könne eine Verordnung gar nicht vom Gericht beim Verfassungsgerichtshof angefochten werden. Der Verfassungsgerichtshof habe hingegen bei einer Prüfung eine gesetzwidrig kundgemachte Verordnung aufzuheben.

Nach ständiger Rechtsprechung sei in der Kundmachung einer Verordnung die verordnungserlassende Behörde anzuführen. Wie oben bereits ausgeführt worden sei, basiere die Baugenehmigung auf einer Änderung des Flächenwidmungsplanes aus dem Jahr 2017, wodurch der Flächenwidmungsplan aus dem Jahr 2013 in diesem Bereich geändert worden sei. Der zugehörige Flächenwidmungsplan sei elektronisch kundgemacht. In der Anlage werde die Seite 1 dieser Kundmachung übermittelt. Dabei werde unter der Rubrik „Beschluss Verfahren in der Gemeinde“ ausgeführt „dem Auflage- und Erlassungsbeschluss vom 11.10.2016 zugrunde gelegen zur allgemeinen Einsicht aufgelegt gem § 71 iVm § 64 TROG 2016 vom 12.10.2016 bis 10.11.2016 zur aufsichtsbehördlichen Genehmigung übergeben am 23.11.2016, der Bürgermeister“.

In dieser Kundmachung werde hinsichtlich des Beschlusses nicht darauf hingewiesen, von welchem Gemeindeorgan der zugehörige Beschluss stamme. Nach dem Gesetz sei ein Flächenwidmungsplan vom Gemeinderat zu erlassen. Kundmachungsvorschriften seien streng und formal auszulegen. In der Kundmachung hätte daher darauf hingewiesen werden müssen, dass ein Beschluss des Gemeinderates zugrunde liege. Darauf werde aber nicht verwiesen.

Der Flächenwidmungsplan sei als solcher somit nicht anzuwenden. Dementsprechend entfalle aber auch die Basis für den gesamten Baubewilligungsbescheid, gleichermaßen für den Bebauungsplan. Schon aus diesem Grunde sei daher der Bewilligungsbescheid aufzuheben und das Bauansuchen abzuweisen.

Selbst wenn man entgegen den obigen Ausführungen von einer ordnungsgemäßen Kundmachung ausgehen wolle, liege jedenfalls ein gesetzwidriger Flächenwidmungsplan vor, was ebenfalls vom Landesverwaltungsgericht Tirol aufzugreifen wäre. Wie bereits eingewendet, liege hinsichtlich des Baugrundstückes ein geänderter Flächenwidmungsplan vor, der vom Gemeinderat der Gemeinde Z am 10.11.2016 beschlossen worden sei. Dabei sei die davor bestehende Widmung des Grundstückes auf Sonderfläche für Widmungen mit Teilfestlegungen „SV-1“ mit folgenden Festlegungen geändert worden:

Erdgeschoss laut planlicher Darstellung: Kerngebiet, wobei als Wohnungen nur betriebstechnisch notwendige Wohnungen und Wohnungen für den Betriebsinhaber und das Aufsichts- und Wartungspersonal errichtet werden dürfen (§ 40 Abs 3 und 6 TROG). Obergeschosse laut planlicher Darstellung Kerngebiet (§ 40 Abs 3 TROG).

Die Änderung des Flächenwidmungsplanes werde vom raumordnungsfachlichen Gutachter dahingehend kommentiert, dass die vorausgehende Flächenwidmungsplanänderung aus dem Jahr 2013, mit der für die Errichtung eines Seniorenheims eine Sonderfläche mit Teilfestlegungen ausgewiesen worden sei, geändert werden solle, weil das Seniorenwohnheim nicht realisiert werde.

Diese Änderung des Flächenwidmungsplanes sei gesetzwidrig.

Gemäß § 36 Abs 2 TROG dürfe der Flächenwidmungsplan nur geändert werden, wenn die Änderungen den Zielen der örtlichen Raumordnung und dem örtlichen Raumordnungskonzept nicht widersprechen würden und ein Bedarf an der widmungsgemäßen Verwendung der betreffenden Grundflächen bestehen würde. Ein Bedarf nach Wohnungen sei in Z nicht gegeben, zumal sich ca 300 gewidmete Objekte in Bau befänden.

Aus der Begründung des raumordnungsfachlichen Gutachtens gehe nicht mit hinreichender Deutlichkeit hervor, warum die Voraussetzung für eine Änderung nach § 36 Abs 2 TROG gegeben sei. Es werde lediglich ausgeführt, dass den Bestimmungen des örtlichen Raumordnungskonzeptes entsprochen werde, in dem die gegenständliche Umwidmung der Umsetzung der Ziele des örtlichen Raumordnungskonzeptes diene.

Aus diesem Grund werde der Antrag bzw die Anregung gestellt, das Bauverfahren zu unterbrechen und einen Verordnungsprüfungsantrag an den Verfassungsgerichtshof zu richten. Dies mit der Begründung, dass die Verordnung, wie beschrieben, auf gesetzwidrigem Weg zustande gekommen sei und inhaltlich rechtswidrig sei.

Die Baubewilligung basiere auf dem Bebauungsplan aus dem Jahr 2013. Dieser stelle auf die Änderung des Flächenwidmungsplanes aus dem Jahr 2013 ab und betreffe die „Seniorenresidenz“. Der Bebauungsplan trage ausdrücklich die Überschrift Seniorenresidenz für die Grundstücke **1, **2 und **3. Die letzten genannten Grundstücke seien später mit Grundstück **1 vereinigt worden.

Mit Bescheid des Amtes der Tiroler Landesregierung vom 13.01.2015 sei die aufsichtsbehördliche Genehmigung erteilt worden. Es sei im Genehmigungsschreiben darauf hingewiesen worden, dass die erforderliche Kundmachung nach § 68 Abs 2 TROG 2011 noch nachgeholt werden solle. Diese erforderliche Kundmachung nach der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde liege nach dem Kenntnisstand der Beschwerdeführer nicht vor. Insofern liege eine fehlerhafte Kundmachung vor. Der Bebauungsplan sei deshalb nicht anzuwenden, und falle zwangsläufig auch die erteilte Baubewilligung weg und sei diese zu beheben.

Selbst wenn entgegen den den Einschreitern zustehenden Informationen später eine Kundmachung des Bebauungsplanes nachgeholt worden sei, sei dieser nicht anzuwenden.

Der Bebauungsplan basiere auf dem Flächenwidmungsplan aus dem Jahr 2013. Der zugehörige Flächenwidmungsplan aus dem Jahr 2013 sei als übergeordnete Verordnung aufgehoben worden. Durch die Aufhebung des Flächenwidmungsplanes aus dem Jahr 2013 falle damit auch automatisch der Bebauungsplan weg. Dies ergebe sich schon aufgrund der ausdrücklichen Formulierung des Flächenwidmungsplans und des Bebauungsplanes. Diese beiden Verordnungen hätten eine Einheit gebildet. Wende man die Grundsätze auf über- und untergeordnete Verordnungen an, so sei der Bebauungsplan als aufgehoben einzustufen und demnach sei der angefochtene Bescheid zu beheben.

Würde man sich der gegenteiligen Ansicht anschließen, wäre der Bebauungsplan gesetzwidrig und müsste auch dieser als Verordnung beim Verfassungsgerichtshof als gesetzwidrig aufgehoben werden. Es werde somit auch die Anregung an das Landesverwaltungsgericht Tirol gestellt, den Bebauungsplan beim Verfassungsgerichtshof wegen Gesetzwidrigkeit und untragbarer Kubatur zu bekämpfen.

Sowohl beim Flächenwidmungsplan als auch beim Bebauungsplan handle es sich um eine Anlassverordnungsgebung, die gesetzwidrig wäre. Die geplante Baukubatur schöpfe den Bebauungsplan vollkommen aus. Oft werde bis auf den letzten Zentimeter der Bebauungsplan ausgereizt. Auch im Vergleich zum zuvor bestehenden Hotel PP sei eine wesentlich größere Baukubatur jetzt durchgedrückt worden.

Anstelle des bisherigen Kellerbereichs des Hotels sei nunmehr eine Tiefgarage geplant. Die Baugrube sei noch nicht vollständig ausgehoben. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass es hier zum Grundwassereinbruch kommen werde, obwohl der geotechnische Gutachter darauf hingewiesen habe, dass die Baugrube und der Tiefgaragenkomplex in der Niederwasserphase zu erstellen sei, sei keine dementsprechende Auflage in den Bescheid aufgenommen worden.

Während die brandschutztechnischen Auflagen 1:1 übernommen worden seien, sei hinsichtlich der übrigen Gutachter im Bescheid einfach auf die Anordnungen in den Anlagen A1, A2, B1 und B2 verwiesen worden. Diese Anordnungen seien auch tatsächlich nicht so genau umschrieben worden, als dass sie als Auflage gewertet werden könnten. Nur tatsächlich und exakt umschriebene Auflagen könnten von der Behörde auch erzwungen und erforderlichenfalls von Amts wegen umgesetzt werden. Die Baubehörde sei daher nicht berechtigt gewesen, quasi auf die Anordnungen zu verweisen. Der Bescheid sei diesbezüglich auch mit Rechtswidrigkeit belastet. Die Baubehörde habe es auch verabsäumt, ein hydrogeologisches Gutachten einzuholen. Weiters hätte auch eine geologische und geotechnische Aufsicht bestellt werden müssen, um Schäden der Nachbarschaft auf jeden Fall abzuwenden.

Darüber hinaus hätte auch ein Baugrubensicherheitskonzept eines beeideten Sachverständigen aus Haftungsgründen von der Gemeinde abverlangt werden müssen. Aus den Erfahrungen einer anderen Baustelle in der Nähe müsse auch der Gemeinde klar sein, welches Risiko mit dieser riesigen Baustelle verknüpft sei. Auch beim anderen Projekt habe es Probleme mit dem Grundwasser gegeben und es sei zu Setzungsrissen und Sprüngen bei den Nachbargebäuden gekommen. Vor Erteilung der Baubewilligung hätte der Bauwerber auch genau konkretisieren müssen, was er tatsächlich hinsichtlich der Räumlichkeiten im Erdgeschoss plane. Bevor hier der genaue Verwendungszweck nicht festgeschrieben sei, sei eine Erteilung der Baubewilligung nicht möglich. Es weise auch der brandschutztechnische Sachverständige ausdrücklich darauf hin, dass er sich weitere Auflagen vorbehalten müsse, zumal auch er nicht wisse, mit welchen gewerblichen Betrieben zu rechnen sei. Vor endgültiger Konkretisierung des Bauprojektes hätte daher die Baubewilligung nicht erteilt werden dürfen. Zuvor hätte das brandschutztechnische Gutachten ergänzt werden müssen, ob im Hinblick auf die konkreten Geschäfte weitere brandschutztechnische Maßnahmen vorzuschreiben seien. Dies unabhängig von der gewerbebehördlichen Betriebsanlagengenehmigung. Damit liege auf der Hand, dass die Einschreiter auch aus Gründen des Brandschutzes in ihren Rechten verletzte worden seien. Sie hätten einen Anspruch darauf, dass die erforderlichen brandschutztechnischen Auflagen bereits im Baugenehmigungsbescheid vorgeschrieben würden, damit jedenfalls ein ausreichender Brandschutz gewährleistet sei.

In Bezug auf die Höhenlage sei in Bezug auf das hochbautechnische Gutachten noch auszuführen, dass einerseits die Höhen bis auf den letzten Zentimeter ausgereizt seien. Zudem gehe der Bebauungsplan aber von einer Höhenlage von +60 cm aus, was bei der Berechnung nicht berücksichtigt worden sei, sodass das Bauwerk gesamt zu hoch sei und dem Bebauungsplan widerspreche.

Es werde deshalb der Antrag gestellt, auf Beischaffung der Verordnungsakten betreffend die Erlassung des Flächenwidmungsplanes sowie des Bebauungsplanes hinsichtlich des Baugrundstückes. Weiters eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und des Weiteren der Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass der Antrag auf Erteilung der Baubewilligung abgewiesen werde, in eventu den Bescheid aufzuheben und die Bausache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

Mit Schriftsatz vom 7.2.2019 legten die Zweit- bis Sechstbeschwerdeführer, alle vertreten durch die Rechtsanwälte MM ein weiteres Vorbringen in Bezug auf den Flächenwidmungsplan vor und zwar wiesen sie auf das Gesetzprüfungsverfahren des Verfassungsgerichtshofes zu den Bestimmungen der §§ 69 Abs. 1, 71 Abs. 1 und 113 Abs.1, Abs.2, Abs. 8 und Abs. 9 des Tiroler Raumordnungsgesetzes 2016 hin. In diesem Verfahren werde die Frage der elektronischen Kundmachung der Flächenwidmungspläne in Bezug auf die Verfassungskonformität einer Überprüfung unterzogen. Da auch im gegenständlichen Fall ein elektronisch kundgemachter Flächenwidmungsplan vorliege, ergehe die Anregung an das Landesverwaltungsgericht Tirol, ein Gesetzprüfungs- und Verordnungsprüfungsverfahren einzuleiten.

Am Tag vor der mündlichen Verhandlung wurde von der Erstbeschwerdeführerin noch ein Schriftsatz beim Landesverwaltungsgericht Tirol eingebracht, in dem vorgebracht wurde, dass am verfahrensgegenständlichen Grundstück mit Bauarbeiten für eine Seniorenresidenz begonnen worden sei.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 6.3.2019 vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol wurde von den sonstigen Zweit- bis Sechstbeschwerdeführern noch vorgebracht, dass es keinen Bedarf für die Wohnungen gebe und dass der Bebauungsplan und die Flächenwidmung somit nicht gerechtfertigt wären. Zudem sei die Bausache nicht spruchreif, da weder der hochbautechnische Sachverständige noch der Schalltechniker eine Beurteilung zu den Geschäften abgeben hätte können, da die Nutzung der Geschäfte noch nicht klar sei.

Von Seiten der Bauwerberin wurde der Antrag gestellt, dass bis zum 8.3.2019 noch die Verzichtserklärung zur Baugenehmigung der Seniorenresidenz, sowie die Zustimmung des Straßenverwalters vorgelegt werden könne.

Sowohl die Zustimmung des Straßenverwalters, wie auch der Verzicht auf die Baubewilligung zur Errichtung einer Seniorenresidenz wurden fristgerecht dem Landesverwaltungsgericht Tirol vorgelegt.

Schließlich wurde am 19.3.2019 noch ein weiterer Schriftsatz von der Erstbeschwerdeführerin eingebracht, in dem einerseits rechtlich zur Zurückziehung des Baugesuches einer Seniorenresidenz und andererseits auf die heranrückende Wohnbebauung eingegangen wurde.

II. Sachverhalt:

Aus den vorliegenden Unterlagen ergibt sich, dass von Seiten der NN-GmbH im Rahmen des Bauansuchens zur Erteilung der baubehördlichen Bewilligung für den Neubau einer Wohnanlage mit 67 Wohneinheiten, Geschäften, Büros, Praxis und Tiefgarage auf Grundstück Nr **1, KG Z, nachstehende Unterlagen bei der Gemeinde eingebracht wurden:

1) Baugesuch inklusive Baubeschreibung vom 02.02.2017 (standardisiertes Formular, sowie ergänzende Projektbeschreibung),

2) Flächen-, Baumassen- und Stellplatzberechnungen,

3) Einreichpläne-, Planverfasser QQ-GmbH,

4) Lageplan gemäß § 24 TBO, Gz *****, verfasst von Herrn RR, Z,

5) 3 Energieausweise vom 14.02.2017 – Planungsbüro TT (Energieausweis Wohnungen Haus UU/VV, Energieausweis Wohnungen Haus WW/XX, Geschäftshaus YY),

6) Geotechnischer Prüfbericht vom 07.08.2017 – ZZ,

7) Oberflächenentwässerung - wasserrechtliche Genehmigung Bezirkshauptmannschaft W vom 15.03.2017.

Aus den eingereichten Unterlagen können alle verfahrensrelevanten Angaben für eine fachtechnische Beurteilung abgeleitet werden. Die Unterlagen sind deshalb vollständig.

Für das Grundstück **1, KG Z, liegt ein allgemeiner und ein ergänzender Bebauungsplan vor. Dieser trägt die Bezeichnung „Seniorenresidenz“.

Aus diesem Bebauungsplan ergeben sich nachstehende relevante Festlegungen:

Es gibt 5 unterschiedliche Bereichsabgrenzungen (Abgrenzung verschiedener Festlegungen innerhalb des Planungsbereichs) verschiedener Festlegungen innerhalb des gegenständlichen Baugrundstückes **1, wobei folgende Parameter für alle 5 Bereichsabgrenzungen ident sind:

BBD (o) M 0,4 Bebauungsdichte mindestens,

BBD (o) H 0,55 Bebauungsdichte höchstens,

BW o 0,4 offene Bauweise Faktor 0,4,

BP H 4.000 m² zulässige Bauplatzgröße,

Unterschiedlich festgelegte Parameter für die 5 Abgrenzungen:

Südöstliche Bereichsabgrenzung :

OG H 6 Höchstanzahl der oberirdischen Geschosse

TRa H 677,35 ÜA Traufenhöhe absolut

HG H 678,80 ÜA Oberster Gebäudepunkt absolut

Südwestliche Bereichsabgrenzung:

OG H 4 Höchstanzahl der oberirdischen Geschosse

TRa H 672,25 ÜA Traufenhöhe absolut

HG H 675,20 ÜA Oberster Gebäudepunkt absolut

In diesem Abgrenzungsbereich erfolgte auch die kombinierte Festlegung aus Firstrichtung und Dachneigung.

Kleine westliche Bereichsabgrenzung:

OG H 4 Höchstanzahl der oberirdischen Geschosse

HG H 671,65 ÜA Oberster Gebäudepunkt absolut

Große westliche Bereichsabgrenzung:

OG H 4 Höchstanzahl der oberirdischen Geschosse

TRa H 671,95 ÜA Traufenhöhe absolut

HG H 675,65 ÜA Oberster Gebäudepunkt absolut

In diesem Abgrenzungsbereich erfolgte auch die kombinierte Festlegung aus Firstrichtung und Dachneigung.

Nordöstliche Abgrenzung:

OG H 4 Höchstanzahl der oberirdischen Geschosse

TRa H 670,50 ÜA Traufenhöhe absolut

HG H 674,00 ÜA Oberster Gebäudepunkt absolut

In diesem Abgrenzungsbereich erfolgte auch die kombinierte Festlegung aus Firstrichtung und Dachneigung.

Zudem wurden gegenüber der südwestseitig gelegenen Verkehrsfläche Gst **4 (V-gasse), der nordwestseitig gelegenen Verkehrsfläche Gst **5 (U-straße) und der nordostseitig gelegenen Verkehrsfläche **6 (T-weg) eine Straßenfluchtlinie (§ 58 Abs. 1 TROG) und eine Baufluchtlinie (§ 59 Abs. 1 TROG) festgelegt. Zur Gliederung des Baukörpers wurde darüber hinaus in Teilbereichen eine gestaffelte Baufluchtlinie festgelegt.

Diese sich aus dem Bebauungsplan ergebenden Straßen- und Baufluchtlinien sowie Bebauungsfestlegungen sind in den zugrundeliegenden Einreichunterlagen entsprechend eingearbeitet.

Bei der Bestimmung des obersten Punktes von Gebäuden und sonstigen baulichen Anlagen bleiben gemäß § 62 Abs 6 TROG untergeordnete Bauteile außer Betracht.

Unter Berücksichtigung der Vorgaben des § 2 Abs 17 TBO ergibt sich aus den zugrundeliegenden Einreichunterlagen nachstehende Situation in Bezug auf die projektierten und genehmigten Höhen, die aus den Einreichunterlagen klar entnommen werden können. In den Ansichten erfolgte auch die Eintragung, der sich aus dem Bebauungsplan ergebenden zulässigen Traufenhöhen und obersten Gebäudepunkten in den einzelnen Bereichsabgrenzungen.

Traufenhöhen (TRa H) und höchste Gebäudepunkte HG H:

Südöstliche Bereichsabgrenzung:

TRa H 677,35 ÜA lt Bebauungsplan TRa 677,30 lt Einreichung eingehalten

HG H 678,80 ÜA lt Bebauungsplan HG 678,80 lt Einreichung eingehalten

Südwestliche Abgrenzung:

TRa H 672,25 ÜA lt Bebauungsplan TRa 672,25 lt Einreichung eingehalten

HG H 675,20 ÜA lt Bebauungsplan HG 675,20 lt Einreichung eingehalten

Kleine westliche Abgrenzung:

HG H 671,65 ÜA lt Bebauungsplan HG 663,27 lt Einreichung eingehalten

Große westliche Abgrenzung:

TRa H 671,95 ÜA lt Bebauungsplan TRa 671,95 lt Einreichung eingehalten

HG H 675,65 ÜA lt Bebauungsplan HG 675,65 lt Einreichung eingehalten

Nordöstliche Abgrenzung:

TRa H 670,50 ÜA lt Bebauungsplan wird vom Vorhaben nicht berührt

HG H 674,00 ÜA lt Bebauungsplan wird vom Vorhaben nicht berührt

Beim gegenständlichen Bauvorhaben werden die Vorgaben des Bebauungsplanes in Bezug auf die darin ausgewiesenen Traufenhöhen und die obersten Gebäudepunkte eingehalten. Die Dachflächen der Häuser WW und UU werden mit Dachkapfer ausgestattet, wobei die höchsten Punkte dieser Dachkapfer alle unterhalb der im Bebauungsplan ausgewiesenen obersten Gebäudepunkte zu liegen kommen. Es liegen keine Bauteile vor, die die im Bebauungsplan ausgewiesenen Traufenhöhen und obersten Gebäudepunkte überragen.

Die Anzahl der erforderlichen Stellplätze für Kraftfahrzeuge ist in der Verordnung der Gemeinde Z über die Schaffung von Stellplätzen vom 16.11.2016 geregelt. Das gegenständliche Grundstück **1, KG Z, befindet sich im Hauptsiedlungsgebiet (§ 1 Abs 1 lit a der Stellplatzverordnung der Gemeinde Z), sodass diesbezüglich die Faktoren des § 3 der Stellplatzverordnung heranzuziehen sind. Die sich ergebende Anzahl der notwendigen Stellplätze beläuft sich auf 106. Laut Planung werden 93 Parkplätze errichtet. Dies ergibt eine Anzahl der fehlenden KFZ-Abstellplätze von 13. Dem Antrag auf Befreiung von der Verpflichtung zur Schaffung von 13 KFZ-Abstellplätzen wurde unter Spruchpunkt 2) des gegenständlichen Bescheides Folge gegeben.

Die über der Tiefgaragenzu- und abfahrt projektierte Überdachung inklusive Säulen- und Flügelmauer ragt um 1,30 m in den Bereich der Baufluchtlinie. Zur angrenzenden Verkehrsfläche Gst **4 (V-gasse) weist diese Überdachung einen Abstand zwischen 6,30 m und 7,30 m auf. Bei dieser Wegfläche handelt es sich um öffentliches Gut, das im Eigentum der Gemeinde Z steht.

Die Überdachung wird als leicht geneigte Pultdachkonstruktion ausgeführt, wodurch sich Höhen von ca 2,40 m (nordwestlicher Eckbereich) und ca 2,50 m (südwestlicher Eckbereich), ausgehend vom Geländeverlauf vor Bauführung, ergeben.

Aufgrund der angesprochenen Höhenausdehnungen liegt die mittlere Wandhöhe jedenfalls unter der im § 5 Abs 2 der Tiroler Bauordnung 2018 angeführten und zulässigen mittleren Wandhöhe von 2,80 m.

Die im Bebauungsplan für den Bereich der Tiefgaragenzu- und abfahrt festgelegte Traufenhöhe 677,35 ÜA und Höhe des obersten Gebäudepunktes 678,80 ÜA werden bereits beim Hauptgebäude eingehalten, wodurch diese im Bebauungsplan ausgewiesenen Höhen auch im Bereich der Überdachung der Tiefgaragenzu- und abfahrt (eingeschossig) als eingehalten betrachtet werden können. Dies vor allem auch deshalb, weil keine gesonderten Regelungen im Bebauungsplan festgelegt wurden, die eine Bebauung in diesem angesprochenen Bereich einschränken bzw verhindern würden.

Deshalb besteht im Bereich der Zufahrtsrampe zur Tiefgarage kein Widerspruch zum Bebauungsplan bzw zu den diesbezüglichen Festlegungen der Tiroler Bauordnung 2018. Zudem wurde der verfahrensgegenständliche Bescheid vom Bürgermeister der Gemeinde Z ausgestellt, der auch Straßenverwalter des Gst **4 (V-gasse) ist. Diesbezüglich hat er auch keinerlei Einwendungen erhoben.

Das Baugrundstück ist als Sonderfläche SV 13, mit einer Widmung im Erdgeschoss als Kerngebiet gemäß § 40 Abs 3 mit Einschränkung auf Wohnungen nach § 40 Abs 6 und in den Obergeschossen als Kerngebiet gemäß § 40 Abs 3 TROG gewidmet. Das Betriebsgrundstück der AA ist als Gewerbegebiet, die umliegenden Grundstücke sind als Kerngebiet gewidmet. Das Gebäude Adresse 1 der AA-GmbH & CoKG befindet sich unmittelbar an der Grundgrenze zum Baugrundstück **1, KG Z. Grundlage für die Beurteilung sowohl von Emissionen wie auch Immissionen auf Flächen bestimmter Nutzung bzw Widmung sind die Vorgaben des TROG 2016.

Im TROG 2016, § 37 Abs 4, sind folgende Widmungswerte festgelegt:

​

In § 40 Abs 10 TROG 2016 wird auf § 38 Abs 5 TROG 2016 verwiesen, in dem Folgendes festgelegt ist:

„Die Wohnqualität gilt in Bezug auf Lärm durch ein Bauvorhaben jedenfalls dann nicht als wesentlich beeinträchtigt, wenn der nach dem Stand der Technik ermittelte Beurteilungspegel an den jeweiligen Grundstücksgrenzen in den Zeitabschnitten Tag, Abend und Nacht

a) die nach § 37 Abs 4 entsprechend der Widmung maßgebenden dB-Werte nicht übersteigt oder

b) unter Zugrundelegung der örtlichen Gegebenheiten nicht mehr als 1 dB angehoben wird.“

Zur schalltechnischen Beurteilung wurden bereits im erstinstanzlichen Verfahren Gutachten von Herrn AB eingeholt. Diese befinden sich auf dem Stand der Technik und wurden nach den einschlägigen Normen erstellt sowie gut dokumentiert.

Das Gutachten des AB vom 25.09.2017 ist insofern noch anzupassen bzw zu ergänzen, als in diesem Gutachten nicht auf die im TROG 2016 festgelegten Widmungswerte, sondern auf die in der ÖNORM S 5021 festgelegten Kriterien abgestellt wurde. Dazu ist anzumerken, dass die Widmungswerte (in der ÖNORM S 5021 als Planungsrichtwerte bezeichnet) in der ÖNORM S 5021 und im TROG 2016 deckungsgleich sind.

In der ÖNORM sind zusätzliche Kriterien für die Planungsrichtwerte des Basispegels enthalten, die der Gesetzgeber im TROG nicht aufgenommen hat. Im erstinstanzlichen Gutachten werden diese Kriterien der ÖNORM auch abgeprüft und beurteilt.

Die Geräuschemissionen des antragsgegenständlichen Gebäudes (Garage und Stellplätze) wurden in der Nacht für die ungünstigste Stunde beurteilt. Im Sinne des TROG 2016 ist auf den Mittelwert des gesamten Nachtzeitraumes abzustellen. Die hinterlegten Fahrtbewegungen der Tiefgarage sind damit in der Nachtzeit von 0,09 Bew/h/Stellp (Nacht ungünstigste Nachtstunde) [gemäß ÖAL-Richtlinie Nr 3, Blatt 1, in „Beurteilung von Schallimmissionen im Nachbarschaftsbereich“, 01.03.2008] auf 0,02 Bew/h/Stellp (Nacht-Durchschnitt 22.00 Uhr – 06.00 Uhr) umzulegen.

Die im erstinstanzlichen Gutachten von AB ermittelten Schallemissionen der Abstellplätze (Tiefgarage und Freistellplätze) für das beantragte Bauprojekt wurde nach dem Stand der Technik ermittelt. Die Werte des erstinstanzlichen Gutachtens können damit für die Beurteilung herangezogen werden.

Tabellarisch wurde im erstinstanzlichen Gutachten lediglich der Immissionspunkt RP01 (Grundgrenze zum Grundstück Nr Bp **7 – V-gasse 4) ausgewertet und die Immissionspegel (mit einem Anpassungswert L_Z = 0 dB gleichzeitig Beurteilungspegel) von 51 dB (Tag), 46 dB (Abend) und 45 dB (Nacht, ungünstigste Stunde) ermittelt. Dabei ist der Beurteilungspegel in der Nachtzeit im Sinne des TROG 2016 auf die gesamte Nachtzeit (8 Stunden) zu beziehen, sodass sich dieser zu 45 dB + 10*log₁₀(0,02/0,09) = 38 dB ergibt.

An der Grundgrenze zum Grundstück **1/2 ergeben sich nach der Berechnung im erstinstanzlichen Gutachten am RP02 Beurteilungspegel von bis zu 60 dB (Tag), 55 dB (Abend) und 54 dB (Nacht, ungünstigste Stunde). Dabei ist der Beurteilungspegel in der Nachtzeit im Sinne des TROG 2016 auf die gesamte Nachtzeit (8 Stunden) zu beziehen, sodass sich dieser zu 54 dB + 10*log₁₀(0,02/0,09) = 47 dB ergibt.

Für die Widmungskategorie Kerngebiet sind die Widmungswerte gemäß TROG 2016 eingehalten.

Abschließend ist noch festzustellen, dass es noch keinen Baubeginn zum Bau einer Seniorenresidenz gegeben hat.

III. Beweiswürdigung:

Beweis wurde aufgenommen durch die Einsichtnahme in den Bauakt der Gemeinde Z zur Zahl: *****, sowie durch Einholung des hochbautechnischen Gutachtens von Herrn AC vom 12.10.2018 und das schalltechnische Gutachten von Herrn AD vom 10.12.2018, Zl: *****.

Die Feststellungen zu den einzelnen eingehaltenen baurechtlichen Parametern ergeben sich aus dem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten des hochbautechnischen Sachverständigen AC. Das Gutachten wurde auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung erörtert.

Aus dem Gutachten des AD ergeben sich die Feststellungen bezüglich der Immissionen, die schlüssig und widerspruchsfrei im Gutachten ausgeführt und auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol erörtert wurden.

Die Feststellung zum Baubeginn ergibt sich einerseits aus den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Lichtbildern, sowie aus den Ausführungen des Amtsleiters der belangten Behörde, die glaubwürdig und schlüssig war.

IV. Rechtslage:

Gemäß § 33 Abs 1 Tiroler Bauordnung 2018 LGBl 28/2018 (TBO) sind Parteien im Bauverfahren der Bauwerber, die Nachbarn und der Straßenverwalter.

Gemäß Abs 2 leg cit sind Nachbarn die Eigentümer der Grundstücke,

a) die unmittelbar an den Bauplatz angrenzen oder deren Grenzen zumindest in einem Punkt innerhalb eines horizontalen Abstandes von 15 m zu einem Punkt der Bauplatzgrenze liegen

b) deren Grenzen zumindest in einem Punkt innerhalb eines horizontalen Abstandes von 50 m zu einem Punkt der baulichen Anlage oder jenes Teils der baulichen Anlage, die (der) Gegenstand des Bauvorhabens ist, liegen.

Nachbarn sind weiters jene Personen, denen an einem solchen Grundstück ein Baurecht zukommt.

Gemäß § 33 Abs 3 TBO sind Nachbarn, deren Grundstücke unmittelbar an den Bauplatz angrenzen oder deren Grenzen zumindest in einem Punkt innerhalb eines horizontalen Abstandes von 5 m zu einem Punkt der Bauplatzgrenze liegen, berechtigt, die Nichteinhaltung folgender bau- und raumordnungsrechtlicher Vorschriften geltend zu machen, soweit diese auch ihrem Schutz dienen:

a) der Festlegungen des Flächenwidmungsplanes, soweit damit ein Immissionsschutz verbunden ist,

b) der Bestimmungen über den Brandschutz,

c) der Festlegungen des Bebauungsplanes hinsichtlich der Baufluchtlinien, der Baugrenzlinien, der Bauweise und der Bauhöhe,

d) der Festlegungen des örtlichen Raumordnungskonzeptes nach § 31 Abs 6 des Tiroler Raumordnungsgesetztes 2016 hinsichtlich der Mindestabstände baulicher Anlagen von den Straßen und der Bauhöhen,

e) der Abstandsbestimmungen des § 6,

f) das Fehlen eines Bebauungsplanes bei Grundstücken, für die nach den raumordnungsrechtlichen Vorschriften ein Bebauungsplan zu erlassen ist, im Fall der Festlegung einer besonderen Bauweise auf das Fehlen eines ergänzenden Bebauungsplanes.

Gemäß Abs 4 leg cit sind die übrigen Nachbarn berechtigt, die Nichteinhaltung der in Abs 3 lit a und b genannten Vorschriften geltend zu machen, soweit diese auch ihrem Schutz dienen.

V. Rechtliche Beurteilung:

Das Mitspracherecht des Nachbarn im Baubewilligungsverfahren ist in zweifacher Hinsicht beschränkt:

Es besteht einerseits nur insoweit, als dem Nachbarn nach den in Betracht kommenden baurechtlichen Vorschriften subjektiv – öffentliche Rechte zukommen und andererseits nur in jenem Umfang, in dem der Nachbar solche Rechte im Verfahren durch die rechtzeitige Erhebung entsprechender Einwendungen wirksam geltend gemacht hat. Dies gilt auch für den Nachbarn, der im Sinn des § 42 AVG die Parteistellung behalten hat (vgl VwGH 27.06.2006, 2006/06/0015).

Dem Begriff der Einwendung ist die Behauptung einer konkreten Rechtsverletzung immanent. Eine dem Gesetz entsprechende Einwendung liegt nur dann vor, wenn dem Vorbringen der Partei die Verletzung eines bestimmten Rechtes entnommen werden kann (vgl VwGH 28.02.2018, 2006/06/0163).

Aus dem Vorbringen des Nachbarn muss erkennbar sein, in welchem subjektiv - öffentlichen Recht er sich durch die beabsichtigte Bauführung verletzt erachtet (vgl VwGH 17.04.2002, 2000/05/0054).

Der Nachbar ist daher in seinem Vorbringen grundsätzlich auf die Geltendmachung der Verletzung von subjektiv-öffentlichen Rechten beschränkt. Daher kann der Nachbar im baubehördlichen Verfahren nicht die Verletzung von gesetzlichen Bestimmungen aufwerfen, die nur dem öffentlichen Interesse dienen, da es ihm verwehrt ist, inhaltlich über den Themenkreis hinauszugehen, in dem er zur Mitwirkung berechtigt ist.

Beschwerde der Zweit- bis Sechstbeschwerdeführer:

Die Parzelle der Beschwerdeführer grenzt nicht an das gegenständliche Grundstück an, liegt aber innerhalb eines 5m Radius, weshalb sie grundsätzlich sämtliche in § 33 Abs 3 TBO enthaltenen Nachbarrechte geltend machen können. Allerdings ergibt sich durch die dazwischen liegende Verkehrsfläche die Besonderheit, dass die Abstandsbestimmungen des §  6 nicht geltend gemacht werden können.

Von den Beschwerdeführern wird zunächst ausgeführt, dass aus der Kundmachung nicht hervorgehe, dass der Flächenwidmungsplan vom Gemeinderat erlassen worden sei und deshalb sei auch der Flächenwidmungsplan nicht anwendbar und es entfalle somit auch die Basis für den Bebauungsplan weg.

Nicht gehörig kundgemachte Verordnungen seien vom Verwaltungsgericht nicht anzuwenden.

Mit Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 28.06.2017, V4/2017, ist der Verfassungsgerichtshof in Bezug auf die Anwendung von nicht ordnungsgemäß kundgemachten Verordnungen von seiner bisherigen Rechtsprechung abgegangen und vertritt nunmehr die Rechtsansicht, dass auch Gerichte (wie das Landesverwaltungsgericht) gesetzwidrig kundgemachte Verordnungen gem Art 139 B-VG bzw verfassungswidrig kundgemachte Verordnung gem Art 140 B-VG (bzw die diesen jeweils gem Art 139a und Art 140a B-VG gestellten generellen Normen) anzuwenden haben und diese, wenn es Bedenken gegen ihre rechtmäßige Kundmachung haben, vor dem Verfassungsgerichtshof anzufechten haben. Bis zur Aufhebung durch den Verfassungsgerichtshof sind diese für jedermann verbindlich.

Nur der Verfassungsgerichtshof habe als einzige Instanz über die Rechtmäßigkeit der aufgrund der Verfassung erzeugten generellen, allgemein verbindlichen Normen zu entscheiden.

Somit irren die Beschwerdeführer, wenn sie davon ausgehen, dass das Landesverwaltungsgericht Tirol den Flächenwidmungsplan und den Bebauungsplan, auch wenn er eventuell fehlerhaft wäre, nicht als Grundlage des Verfahrens heranziehen dürfte.

Was die Zuordnung betrifft, welches Organ den Beschluss zur Änderung des Flächenwidmungsplans gefasst habe, so entspricht die Formulierung im gegenständlichen Fall den derzeitig gültigen Vorgaben der elektronischen Kundmachung zu den Flächenwidmungsplänen gemäß Tiroler Raumordnungsgesetz 2016.

Allerdings ist den Beschwerdeführern beizupflichten, dass ein Gesetzesprüfungsverfahren beim Verfassungsgerichtshof anhängig war, das sich genau mit der Frage der Verfassungskonformität der elektronischen Kundmachung der Flächenwidmungspläne laut TROG 2016 auseinandersetzte.

In seiner Entscheidung vom 12.3.2019, Zahl G386/2018-12, V 78-80/2018-12 kommt der Verfassungsgerichtshof zum Ergebnis, dass die elektronische Kundmachung der Flächenwidmungspläne, wie im Tiroler Raumordnungsgesetz 2016 festgelegt, verfassungswidrig ist und verfügt, dass die Aufhebung der entsprechenden Vorschriften mit 31.12.2019 in Kraft tritt.

Diese Entscheidung führt im gegenständlichen Fall dazu, dass der derzeit in Geltung stehende Flächenwidmungsplan weiterhin aufrecht ist. Somit gehen diese Einwendungen ins Leere.

Zu den inhaltlichen Einwendungen zum Flächenwidmungsplan ist festzustellen, dass es nach Ansicht des erkennenden Gerichtes einer Gemeinde überlassen sein muss, eine Widmung zu ändern, wenn sich die Zielsetzungen der Verwendung eines Grundstückes geändert haben. Da das raumordnungsfachliche Gutachten zur Widmungsänderung positiv war, erscheint die Widmungsänderung nachvollziehbar. Wenn die Beschwerdeführer ausführen, dass es keinen Wohnungsbedarf in Z gebe, so unterlegen sie diese Behauptung nicht mit Beweisen, wie zB einem Sachverständigengutachten, sodass diese Vermutungen auch nicht geeignet sind, das Gutachten des raumordnungsfachlichen Sachverständigen zu erschüttern, weshalb das Landesverwaltungsgericht Tirol auch keinen Anlass für ein Verordnungsprüfungsverfahren sieht.

Wenn von den Beschwerdeführern weiters vorgebracht wird, dass auch der Bebauungsplan gesetzwidrig und deshalb vom Landesverwaltungsgericht Tirol nicht zu beachten sei, darf auch wieder auf die oben angeführte Judikatur des Verfassungsgerichtshofes verwiesen werden, wonach die Verordnung des Bebauungsplanes jedenfalls so lange anwendbar bleibt, bis der Verfassungsgerichtshof eine eventuelle Gesetzwidrigkeit festgestellt hat und die Verordnung deshalb aus dem Rechtsbestand entfernt.

Es sind deshalb sowohl der Bebauungsplan, wie auch der Flächenwidmungsplan dem gegenständlichen Verfahren vom Landesverwaltungsgericht Tirol zugrunde zu legen.

Durch die Änderung des Flächenwidmungsplans aus dem Jahr 2013 sei nach Ansicht der Beschwerdeführer auch der Bebauungsplan weggefallen, da der Flächenwidmungsplan und der Bebauungsplan eine Einheit bilden würden.

Das Tiroler Raumordnungsgesetz sieht im § 57 Abs 1 TROG 2016 vor, dass Bebauungspläne dann zu ändern sind, soweit dies

a) aufgrund einer Änderung des örtlichen Raumordnungskonzeptes oder des Flächenwidmungsplanes,

b) aufgrund von Raumordnungsprogrammen oder anderen vorrangigen raumbedeutsamen Planungen oder Maßnahmen des Landes zur Vermeidung von Planungswidersprüchen oder

c) aufgrund der verfassungsrechtlich gebotenen Berücksichtigung raumbedeutsamer Planungen oder Maßnahmen des Bundes zur Vermeidung von Planungswidersprüchen erforderlich ist.

Da die Vorgaben des Bebauungsplanes aus dem Jahr 2014 mit der aktuellen Widmung vereinbar sind, hat der Gemeinderat offensichtlich kein Erfordernis für eine Änderung gesehen.

Das Gesetz sieht in § 57 Abs 4 TROG nur für den Fall, dass eine als Bauland, als Sonderfläche oder als Vorbehaltsfläche gewidmete Grundfläche als Freiland gewidmet wird oder eine solche Widmung vom Verfassungsgerichtshof aufgehoben wird, vor, dass allfällige Bebauungspläne außer in den im örtlichen Raumordnungskonzept nach § 31 Abs 5 festgelegten Gebieten außer Kraft treten.

Ein derartiger Fall liegt aber im gegenständlichen Fall nicht vor, sodass der Argumentation der Beschwerdeführer, dass der Bebauungsplan außer Kraft getreten sei, nicht gefolgt werden kann.

Das Landesverwaltungsgericht sieht auch keinen Anlass, den Bebauungsplan wegen Gesetzwidrigkeit beim Verfassungsgerichtshof überprüfen zu lassen.

Wenn die Beschwerdeführer weiters vorbringen, dass die Bauwerberin den Bebauungsplan manchmal bis auf den letzten Zentimeter ausnützen würde, so mag dies der Fall sein. Aus diesem Umstand kann keine Rechtswidrigkeit abgeleitet werden. Eine Rechtskonformität ist bis zu dem genau festgelegten Maximum in einem Bebauungsplan jedenfalls gegeben. Zudem handelt es sich um ein objektiv - öffentlich rechtliches Vorbringen, das den Beschwerdeführern nicht zusteht.

Das Bauverfahren ist laut Tiroler Bauordnung ein Projektgenehmigungsverfahren, das sich nur auf das eingereichte, vom ausdrücklichen Antrag des Bauwerbers umfasste Projekt beziehen kann; nur dieses ist demnach Gegenstand der Baubewilligung (vgl VwGH 17.02.2004, Zl 2002/06/0126). Fragen der Baugrubensicherung zählen nicht zu denen, über die im Rahmen eines Bauverfahrens abzusprechen ist.

Zudem sind Fragen der Baugrubensicherung auch nicht vom Themenkreis der Rechte des Nachbarn gemäß § 33 Abs 3 TBO umfasst, sodass der Nachbar derartige Einwendungen auch nicht erheben darf.

Die unter Punkt 7) der Beschwerde vorgebrachten Einwendungen sind deshalb unzulässig zurückzuweisen.

Zur Vollständigkeit der Planunterlagen hat der Nachbar ein Recht auf die Vorlagen jener Planunterlagen, die ihm jene Informationen vermitteln, die er zur Verfolgung seiner Rechte im Verwaltungsverfahren und vor dem Verwaltungsgerichtshof braucht (vgl VwGH 27.01.2011, Zl 2009/06/0125).

Der hochbautechnische Sachverständige des Landesverwaltungsgerichtes Tirol kommt in seinem Gutachten vom 12.10.2018, Zl *****, zum Ergebnis, dass die Unterlagen der Planunterlagenverordnung 1998 entsprechen und die Angaben ausreichen, um das gegenständliche Projekt beurteilen zu können.

Aus den Beschriftungen im Plan ist die Verwendung der einzelnen Räume klar ersichtlich. Sollte zu späterer Zeit eine Änderung der Verwendung stattfinden, so müsste diesbezüglich bei der Baubehörde um eine Änderung des Verwendungszweckes angesucht werden.

Zu den Einwendungen in Bezug auf den Brandschutz kann festgehalten werden, dass sich der brandschutztechnische Sachverständige auch nicht die Erteilung weiterer Auflagen je nach Verwendung vorbehält. Er weist lediglich darauf hin, dass im gewerblichen Verfahren durch andere Bestimmungen, noch weitere Auflagen, vorgeschrieben werden könnten. Hier liegt ein offensichtliches Missverständnis der Beschwerdeführer vor.

Im Bauverfahren werden nur die bautechnischen und –rechtlichen Belange abgeklärt. Je nach Art des Betriebes wird schließlich die Frage des Brandschutzes noch näher im gewerblichen Verfahren berücksichtigt werden. Das gleiche gilt auch für die Immissionen, die im Rahmen des Gewerbeverfahrens Thema sein werden. Somit geht auch diese Einwendung ins Leere.

Darüber hinaus bringen die Beschwerdeführer keine weiteren substanziellen Einwendungen vor, wodurch sie in ihren Nachbarrechten in Bezug auf den Brandschutz verletzt würden, sodass auch mit dieser Einwendung nichts zu gewinnen ist.

Abschließend führen die Beschwerdeführer noch aus, dass das eingereichte Projekt in Bezug auf die Bauhöhe dem Bebauungsplan widerspreche.

Zu dieser Frage führt der Sachverständige AC in seinem schlüssigen und nachvollziehbaren Gutachten vom 12.10.2018, Zl *****, aus, dass sämtliche Traufenhöhen und höchste Gebäudepunkte die Vorgaben des Bebauungsplanes einhalten. Somit ist auch diese Einwendung gemäß § 33 Abs3 lit c TBO unbegründet abzuweisen.

Wenn auf Seite 10 im Punkt 10. noch ausgeführt wird, dass zusammenfassend noch die Abstandsbestimmungen eingewandt werden, so muss diesbezüglich festgestellt werden, dass die Verletzung der Abstandsbestimmungen durch die Trennung des Grundstückes durch eine Straße von der Parzelle der Bauwerberin nicht eingewandt werden kann. Zudem handelt es sich nicht um eine Einwendung im Rechtssinn, da sie sie nur allgemein vorgebracht wird, ohne eine konkrete Rechtsverletzung aufzuzeigen.

Gesamt war diese Beschwerde somit unbegründet abzuweisen bzw. unzulässig zurückzuweisen.

Beschwerde der AA-GmbH:

Die Beschwerdeführerin sieht in der Errichtung des gegenständlichen Projektes einen Widerspruch zur bestehenden Widmung. Nach ihrer Ansicht wäre eine Widmung als Einkaufszentrum gemäß § 8 Abs 3 TROG 2016 iVm § 49 TROG 2016 notwendig, da die Flächen im Erdgeschoss gesamt eine Kundenfläche von 889,85 m² aufweisen und eine funktionelle Einheit darstellen würden.

Laut Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes liegt ein funktioneller Zusammenhang von Betrieben dann vor, wenn die Erschließung der Betriebsgebäude über ein gemeinsames Betriebsgelände, eine gemeinsame Einfahrt, eine gemeinsame Tiefgarage bzw über gemeinsame Gebäudezugänge erfolgt.

So können etwa gemeinsam genutzte, nicht von Gebäuden abgeteilte bzw zugeordnete Stellplätze vorliegen. Weiters kann eine aufeinander abgestimmte Haustechnik, etwa für die Beheizung, die Lüftung oder die Wasser- und Energieversorgung, bestehen oder es können Aufzugsanlagen gemeinsam genutzt werden (vgl VwGH 13.06.2012, Zl 2012/06/0007).

Im gegenständlichen Fall liegt eine gemeinsame Tiefgarage vor und auch gemeinsame Lifte. Die Zugänge im Erdgeschoss sind allerdings getrennt. Im Sinn der oben zitierten Judikatur kann von einem funktionellen Zusammenhang durchwegs gesprochen werden.

Allerdings ist mit 01.10.2016 das TROG 2016 in Kraft getreten, mit dem in § 8 Abs 2 TROG eine Änderung in Bezug auf die Berechnung der Kundenfläche eingetreten ist.

In den erläuternden Bemerkungen ist zu § 8 Abs 2 lit c TROG ausgeführt, dass die ärztliche Tätigkeit auch dann, wenn Ordinationen oder mitunter auch (private) Krankenanstalten in einem entsprechenden Naheverhältnis zu einem Einkaufszentrum stehen, nicht zu jenen (handelsnahen) Dienstleistungen zählen, wie sie typischerweise im Rahmen von Einkaufszentren erbracht werden. Es soll daher vorweg klargestellt werden, dass entsprechend genutzte Flächen keinesfalls dem Einkauszentrumregime unterstehen.

Im gegenständlichen Fall ist im Erdgeschoß im Haus „VV“ eine Arztpraxis mit 5 Behandlungsräumen, einem Wartebereich sowie WC-Anlagen und einem Besprechungszimmer vorgesehen.

Im Haus „XX“ befindet sich der zweite Teil der Ordination, der über einen Gang vom Haus VV betreten wird. In diesem Teil befinden sich ein Röntgen, ein Sterilisationsraum, ein Archiv, ein Labortechnikraum, eine Teeküche, ein Büro sowie Sozialräume.

Für das erkennende Gericht steht fest, dass die Räumlichkeiten im Erdgeschoss des Hauses VV und des Hauses XX eine Arztpraxis bilden und somit nicht in die Berechnung der Kundenfläche im Sinne der Bestimmung des § 8 Abs 2 lit c TROG 2016 miteinbezogen werden dürfen.

Die Einkaufsflächen befinden sich im Erdgeschoss des Hauses „UU“ mit 292,66 plus 4,09 plus 16,90 plus 11,24 m² (Gesamt 324 m²) sowie im Erdgeschoss des Hauses „WW“ mit 310,67 m². Das sind gesamt 634,75 m². Eine Widmung Einkaufszentrum würde erst bei einem Betriebstyp A bei einer Kundenfläche von mehr als 800 m² notwendig werden. Da im gegenständlichen Fall aber nur 634,75 m² vorliegen, ist diese Widmung nicht erforderlich und es geht die Einwendung der Beschwerdeführerin ins Leere.

Zudem darf auf die geltende Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes verwiesen werden, der aus dem Mitspracherecht des Nachbarn in Bezug auf § 33 Abs 3 lit a TBO zwar ein Mitspracherecht des Nachbarn hinsichtlich der Festlegungen des Flächenwidmungsplanes, soweit damit ein Immissionsschutz verbunden ist, sieht, der aber davon ausgeht, dass dem Nachbarn kein Mitspracherecht hinsichtlich der Übereinstimmung des Vorhabens mit dem Flächenwidmungsplan schlechthin zusteht ( vgl: VwGH 3.5.2012, 2012/06/0061).

Zur Einwendung der Stellplätze ist auszuführen, dass im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 06.03.2019 die Bauwerberin dazu befragt wurde, wer die handschriftlichen Ergänzungen im Bereich der Berechnung der Abstellplätze durchgeführt hat. Daraus resultierte, dass die Berechnung der Stellplätze nicht unmittelbarer Teil des Baugesuches gewesen ist, sondern ein Beiblatt. Dieses Beiblatt wurde im Einvernehmen mit der Bauwerberin von der belangten Behörde berichtigt. Der hochbautechnische Sachverständige im landesverwaltungsgerichtlichen Verfahren hat zudem die Anzahl der Stellplätze schlüssig und nachvollziehbar berechnet. Darüber hinaus übersieht die Beschwerdeführerin, dass die Bestimmung über die Zahl der Stellplätze und Garagen nicht dem Schutz des Nachbarn im Sinne des § 33 Abs 3 TBO dient, weshalb dem Nachbarn insoweit ein Mitspracherecht nicht zukommt (vgl VwGH 18.09.2003, Zl 2000/06/0015; VwGH 24.03.2010, Zl 2008/06/0198).

Aus diesem Grund war diese Einwendung zurückzuweisen.

Wenn die Beschwerdeführerin ausführt, dass auch das hochbautechnische Gutachten fehlerhaft sei, da den Vorgaben des örtlichen Raumordnungskonzeptes durch die Tatsache, dass es sich um ein Einkaufszentrum handle, nicht entsprochen werde, so darf auf die oben getätigten Ausführungen verwiesen werden.

Die Beschwerdeführerin sieht durch das geplante Projekt auch einen Widerspruch zur Baufluchtlinie im Bereich der Zufahrtsrampe der Tiefgarage.

Aus dem schlüssigen und widerspruchsfreien Gutachten des hochbautechnischen Sachverständigen vom 12.10.2018, Zl *****, ergibt sich zweifelsfrei, dass im Bereich der Zufahrtsrampe zur Tiefgarage kein Widerspruch zum geltenden Bebauungsplan besteht (Gutachten Seite 17), sodass auch diese Einwendung ins Leere geht.

Die Aufzählung subjektiv-öffentlicher Rechte eines Nachbarn im § 33 Abs 3 TBO ist taxativ. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist die Frage der Bauausführung nicht Gegenstand des Baubewilligungsverfahrens. Fragen der Sicherung der Baugrube und der Verhinderung von Schäden an Nachbargebäuden sind Fragen der Bauausführung, nicht aber der Bewilligungsfähigkeit des Bauvorhabens. Beeinträchtigungen während der Bauausführung begründen demnach kein subjektiv öffentliches Recht (vgl VwGH 22.12.2015, Zl Ra 2015/06/0123).

Aus diesen Erwägungen heraus sind somit die Einwendungen der Beschwerdeführerin zur geotechnischen Stellungnahme unzulässig zurückzuweisen.

Die Rüge, dass das schalltechnische Gutachten nicht Bezug darauf nehme, dass für Einkaufszentren nur Abstellflächen unterirdisch ausgeführt werden dürften, ist unter dem Hinweis auf die zuvor getroffenen Ausführungen betreffend die Qualifikation von Einkaufszentren auch nicht zielführend.

Zur Frage der Aussagekraft des schalltechnischen Gutachtens wurde von Seiten des Landesverwaltungsgerichtes Tirol ein schalltechnisches Gutachten von Herrn AD zur Zl ***** vom 10.12.2018 eingeholt. Dieses Gutachten wurde auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung erörtert.

Zur Qualität des erstinstanzlichen Gutachtens führt der Gutachter darin aus, dass vom Gutachter AB nicht direkt auf die im TROG 2016 festgelegten Widmungswerte, sondern auf die in der ÖNORM S 5021 festgelegten Kriterien abgestellt wurde. Allerdings wies er auch darauf hin, dass die Widmungswerte deckungsgleich sind. In der ÖNORM sind zusätzliche Kriterien für die Planungsrichtwerte des Basispegels enthalten, die der Gesetzgeber im TROG nicht aufgenommen hat. Dies bedeutet, dass über den im TROG 2016 festgelegten Widmungswert sogar eine Prüfung gemäß der ÖNORM stattgefunden hat.

Weiters stellte der Gutachter fest, dass die Geräuschemissionen des antragsgegenständlichen Gebäudes (Garagen und Stellplätze) in der Nachtzeit für die ungünstigste Stunde beurteilt wurden. Im Sinne des TROG 2016 ist aber auf den Mittelwert des gesamten Nachtzeitraums abzustellen. Die hinterlegten Fahrbewegungen in der Tiefgarage sind damit in der Nachtzeit von 0,09 Bew/h/Stellp (Nacht ungünstigste Nachtstunde) gemäß [9] auf 0,02 Bew/h/Stellp (Nacht-Durchschnitt 22:00 Uhr bis 06:00 Uhr) umzulegen.

Schließlich kommt der Gutachter zum Ergebnis, dass für die Widmungskategorie Kerngebiet die Widmungswerte in Bezug auf die Immissionen im gegenständlichen Fall gemäß TROG 2016 eingehalten werden. Bezüglich der Widmung des Nachbargrundstückes als Gewerbegebiet sind diese Emissionen aus fachlicher Sicht nicht von Relevanz, da für diese Kategorie im TROG keine Widmungswerte festgelegt sind. Auch die ÖNORM S 5021 [7] legt diesbezüglich fest: „Für Industriegebiete besteht kein Ruheanspruch, daher sind auch keine Richtwerte festgelegt.“

Somit wurde von Seiten des Gutachters im landesverwaltungsgerichtlichen Verfahren einerseits noch eine Präzisierung zum Gutachten der belangten Behörde durchgeführt und andererseits eine nochmalige Berechnung erstattet. Daraus ergibt sich, dass sich die Immissionen im Rahmen der zulässigen Werte bewegen und die Einwendung der Beschwerdeführerin als unbegründet abzuweisen ist.

In der Beschwerde wird auch gerügt, dass sich die belangte Behörde nicht ausreichend mit der Frage der heranrückenden Wohnbebauung auseinandergesetzt habe. Sie hätte Ermittlungen über die rechtmäßig einwirkenden Emissionen an der Grundstücksgrenze tätigen müssen.

§ 33 Abs 5 TBO räumt dem Nachbarn, der Eigentümer eines bereits bebauten, betrieblich genutzten Grundstückes ist, die Berechtigung ein, die Zulässigkeit jener Immissionen geltend zu machen, die von diesem Grundstück aus rechtmäßig auf den Bauplatz einwirken, sodass grundsätzlich die Einwendung der heranrückenden Wohnbebauung von der Beschwerdeführerin geltend gemacht werden kann. In diesem Sinn erhalten betriebliche Nachbarn kraft ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung das Recht, die Zulässigkeit jener Immission geltend zu machen, die aufgrund der für den jeweiligen Betrieb maßgeblichen anlagenrechtlichen Vorschriften auf den Bauplatz rechtlich zulässig einwirken. Wird durch diese Immissionen das im Hinblick auf die Widmung des benachbarten Bauplatzes für diesen zulässige Immissionsniveau überschritten, so darf die Baubewilligung, sofern mit Auflagen nicht das Auslangen gefunden werden kann, nicht erteilt werden.

Allerdings ergibt sich aus der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes, dass eine derartige Einwendung nur dann zulässig ist, wenn die Beschwerdeführer in ihrer Einwendung vorbringen, welche zulässigen Immissionen von ihrem Gewerbebetrieb ausgehen und durch die heranrückende Verbauung unzulässig werden könnten (vgl VwGH 19.09.2006, Zl 2005/05/0357; VwGH 15.12.2009, Zl 2008/05/0143). Eine dem Gesetz entsprechende Einwendung liegt nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes nur dann vor, wenn dem Vorbringen der Partei die Verletzung eines bestimmtes Rechten entnommen werden kann (vgl VwGH 27.06.2006, Zl 2004/05/0015). Ein Vorbringen, dass „der anrainende Betriebsinhaber ein rechtliches Interesse daran hat, dass durch faktisches Heranrücken von als Wohnung genutzten Objekten an seine Betriebsanlage seine gewerberechtliche Befugnis nicht beeinträchtigt wird“ stellt keine derartige Einwendung im Rechtssinne dar, weil daraus nicht zu erkennen ist, in welchem geschützten subjektiv-öffentlichen Recht sich der Beschwerdeführer als Anrainer durch die beabsichtigte Bauführung für verletzt erachtet.

Die Beschwerdeführerin hätte im Sinne der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes konkret vorbringen müssen, welche zulässigen Immissionen von ihrem Gewerbebetrieb ausgehen und durch die heranrückende Verbauung unzulässig werden könnten. Zudem ist sie von der belangten Behörde mit Schreiben vom 23.5.2017 aufgefordert worden, Unterlagen über genehmigte Emissionsquellen, zB Lüftungen etc vorzulegen. Diesem Auftrag ist sie aber nicht nachgekommen.

Aus diesem Grund ist die Einwendung der heranrückenden Wohnbebauung, wie sie bereits im Rahmen der mündlichen Verhandlung erhoben wurde, nicht eine Einwendung, die geeignet ist, die Präklusionsfolgen auszuschließen.

Die Rechtsansicht, dass von Seiten der belangten Behörde hätte geprüft werden müssen, welche rechtmäßigen Emissionen durch die heranrückende Wohnbebauung eventuell gefährdet werden könnten, ist rechtlich verfehlt, ja, es ist sogar durch die mangelnde Konkretheit der Einwendung zur heranrückenden Wohnbebauung Präklusion eingetreten. Aus diesem Grund war diesbezüglich die Einwendung der Beschwerdeführerin als unzulässig zurückzuweisen.

Aus diesem Grund war auch der in der Verhandlung gestellte Antrag auf Einvernahme des Zeugen AB abzuweisen.

In Bezug auf die Einwendungen betreffend das umweltmetrologische Gutachten ist ebenso auf die bereits oben getätigten Ausführungen zur Frage des Einkaufszentrums zu verweisen und die Einwendung diesbezüglich unbegründet abzuweisen.

Wenn von Seiten der Beschwerdeführerin Einwendungen zum umweltmedizinischen Gutachten gemacht werden, so sind diese Einwendungen solche, die sich vor allem auf jene Teile des Gutachtens beziehen, die sich mit der heranrückenden Wohnbebauung beschäftigen. Wie jedoch bereits oben ausgeführt, ist die Beschwerdeführerin zur heranrückenden Wohnbebauung präkludiert, da sie keine konkrete Einwendung im Rahmen der mündlichen Verhandlung und ihrer vorigen Stellungnahme gemacht hat.

Ansonsten ist das Gutachten, das von der belangten Behörde von Herrn AE eingeholt wurde, schlüssig und nachvollziehbar und es ergibt sich, dass zu keiner Tageszeit Werte im Bereich des Schalls erreicht werden, die als gesundheitsgefährdend zu bezeichnen wären. Darüber hinaus stellt er auch fest, dass eine Veränderung der Bestandsituation um rund 1 bis 2 dB keine maßgebliche Veränderung für die örtlichen Verhältnisse darstellen würde und kommt schließlich zum Schluss, dass es keine erhebliche Belastung durch den geplanten Neubau geben würde. Aus diesem Grund ist auch diese Einwendung unbegründet abzuweisen bzw. in Bezug auf die Präklusion unzulässig zurückzuweisen.

Zur Verletzung des Parteiengehörs durch die belangte Behörde ist der Beschwerdeführerin Recht zu geben. Allerdings wird nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes eine Verletzung des Parteiengehörs mit der Zustellung des Bescheides und der Möglichkeit, im Beschwerdeverfahren alles vorbringen zu können, in jenen Fällen geheilt, in denen der Partei durch die Begründung des Bescheides erster Instanz Kenntnis von den Beweisergebnissen verschafft worden ist, die ja eigentlich im Rahmen des Parteiengehörs zu vermitteln gewesen wären (vgl VwGH 30.10.2008, Zl 2007/07/0106).

In der Begründung des bekämpften, erstinstanzlichen Bescheides wurde den Beschwerdeführern Kenntnis über das Beweisergebnis verschafft, sodass auch dieser Mangel mittlerweile geheilt ist.

Bezüglich der Einwendungen zum Bebauungsplan darf auf die oben getätigten Ausführungen verwiesen werden.

Schließlich hat die Beschwerdeführerin im Schriftsatz vom 5.3.2019 und 19.3.2019 vorgebracht, dass es einen Baubeginn auf der gegenständlichen Parzelle für eine Seniorenresidenz gegeben habe und deshalb über das vorliegende Baugesuch nicht entschieden werden dürfte.

Es ist zunächst richtig, dass die Bauwerberin mit Schreiben vom 7.2.2019 eine Baubeginnsmeldung beim Bürgermeister der Gemeinde Z zur Errichtung der genehmigten Seniorenresidenz sowie den Umbau und die Sanierung des Altbestandes eingebracht hat. Bei einem Lokalaugenschein der belangten Behörde wurde am 11.2.2019 festgestellt, dass Arbeiten in der Baugrube stattfanden, worauf der Bürgermeister weitere Bauarbeiten mit Bescheid vom 12.2.2019 untersagte.

Der Amtsleiter der Gemeinde Z, der auch bei diesem Lokalaugenschein anwesend war, wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht als Zeuge einvernommen und er führte darin sehr glaubwürdig aus, dass der Baggerfahrer auf Anfrage nur mitgeteilt hätte, dass er eine Einfahrtsrampe in die Baugrube errichten hätte sollen. Es waren weder Spuren von zu- und abfahrenden LKWs auf der angrenzenden Fahrbahn vorhanden, noch waren Häufen mit Frostkoffer und Schotter auf der Bauparzelle, was auch mit den vorliegenden Fotos übereinstimmt. Nach seiner Aussage, ist vor allem Schnee an den Rand der Baugrube geschoben worden, was auch auf den Bildern ersichtlich ist.

Nach der gesicherten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ist die Freimachung des Baugrundes eine Vorbereitungshandlung und dient nicht der Herstellung der baulichen Anlage ( vgl VwGH 31.1.1979, 1069/77).

Für das erkennende Gericht steht somit fest, dass im gegenständlichen Fall noch kein Baubeginn vorgelegen hat.

Da in weiterer Folge auch ein Verzicht zu dieser ursprünglichen Baugenehmigung am 6.3.2019 erfolgte, war dieser Beschwerdepunkt unbegründet abzuweisen.

Was noch den abgewiesenen Beweisantrag auf Einvernahme des Zeugen AF betrifft, so hat dieser Zeuge gemeinsam mit dem im Rahmen der mündlichen Verhandlung einvernommenen Zeugen AG die Besichtigung der Baugrube am 11.2.2019 durchgeführt und von der Beschwerdeführerin wurde nicht näher ausgeführt, warum der Zeuge AF zusätzliche Angaben hätte machen können. Somit konnte aus verfahrensökonomischen Gründen auf die Einvernahme verzichtet werden.

Gesamt gesehen kam auch dieser Beschwerde keine Berechtigung zu, sodass diesbezüglich auch spruchgemäß zu entscheiden war.

VI. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage iSd Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Gerade zu Fragen der Genauigkeit von Einwendungen zur heranrückenden Wohnbebauung existiert umfangreich Judikatur des Verwaltungserichtshofs. Dies gilt auch für die Zulässigkeit von nachbarrechtlichen Einwendungen.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen.

Die genannten Rechtsmittel sind von einem bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw einer bevollmächtigten Rechtsanwältin abzufassen und einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten.

Es besteht die Möglichkeit, auf die Revision beim Verwaltungsgerichtshof und die Beschwerde beim Verfassungsgerichtshof zu verzichten. Ein solcher Verzicht hat zur Folge, dass eine Revision an den Verwaltungsgerichtshof und eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof nicht mehr erhoben werden können.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Mag.^a Lechner

(Richterin)