LVwG Tirol LVwG-2015/12/2927-5

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seine Richterin Dr. Ines Kroker aufgrund des Vorlageantrages gegen die Beschwerdevorentscheidung des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 22.10.2015, Fa.St.Nr.**** gem.EDV Nr.****, über die Beschwerde der A GmbH, Adresse, vertreten durch X GmbH, Adresse, gegen die Vorschreibung der Kommunalsteuer für die Jahre 2011, 2012, 2013 und 2014 mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 02.09.2015, Fa.St.Nr ****,

zu Recht erkannt:

1. Gemäß § 279 Abs 1 BAO wird der Beschwerde Folge gegeben und der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, als die Kommunalsteuer wie folgt festgesetzt wird:

​

2. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Beschwerdeführern und den im Beschwerdeverfahren Beigetretenen steht das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung eine Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof zu erheben. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder einen bevollmächtigten Rechtsanwalt beim Verfassungsgerichtshof eingebracht werden.

Den Parteien des Beschwerdeverfahrens steht das Recht zu, innerhalb von sechs Wochen ab Zustellung dieser Entscheidung eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof zu erheben. Die Revision muss - abgesehen von den gesetzlich bestimmten Ausnahmen - durch eine bevollmächtigte Rechtsanwältin oder Wirtschaftstreuhänderin oder durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt oder Wirtschaftstreuhänder beim Landesverwaltungsgericht Tiroleingebracht werden.

Die für eine Beschwerde oder Revision zu entrichtenden Eingabegebühren ergeben sich aus § 17a Verfassungsgerichtshofgesetz 1953 und § 24a Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Verfahrensgang:

Bei der beschwerdeführenden Gesellschaft wurden die Zeiträume 2011, 2012, 2013 und 2014 einer Prüfung der lohnabhängigen Abgaben unterzogen. Mit einem Bescheid vom 02.09.2015 setzte der Bürgermeister der Gemeinde Y die Kommunalsteuer für die genannten Zeiträume gegenüber der beschwerdeführenden Gesellschaft wie folgt fest:

Die Kommunalsteuer wird wie folgt festgesetzt

​

Aus der Festsetzung der Kommunalsteuer in der Höhe von € 38.586,60

und den bisher geleisteten Kommunalsteuerzahlungen in Höhe von € 35.850,49

ergibt sich eine Abgabennachforderung in Höhe von € 2.736,11

In der Begründung wurde auf die gemäß § 14 Abs 1 erster bis fünfter Satz Kommunalsteuergesetz durchgeführte Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben verwiesen. Die Firma sei im genannten Abgabenzeitraum im unternehmerischen Bereich tätig gewesen und habe kommunalsteuerpflichtige Leistungen an die ihr zuzuordnenden Dienstnehmer der Betriebsstätte in Y bzw in dem der Hebeberechtigung der Gemeinde zuzurechnenden Teil der Betriebsstätte erbracht, weshalb eine bescheidmäßige Festsetzung der Kommunalsteuer vorzunehmen gewesen sei.

Mit Schriftsatz vom 22.09.2015 wurde von der beschwerdeführenden Gesellschaft gegen diesen Bescheid Beschwerde erhoben. In der Begründung wurden die Feststellungen betreffend die Ergebnisse der Prüfung aller lohnabhängigen Abgaben zu den GSVG-Beiträgen des Geschäftsführers, betreffend die Hinzurechnung des Gestellungsentgeltes für Personalleasing sowie die Berücksichtigung des 20 %-Privatanteils der KFZ-Kosten für das dem Gesellschafter-Geschäftsführer zur Verfügung gestellte Firmenfahrzeug nicht bestritten.

Beschwert erachtet sich die beschwerdeführende Gesellschaft in Folgendem:

Dem Geschäftsführer-Gesellschafter stehe ein Firmen-PKW zur Verfügung, der allerdings nur zu rund 20 % privat genutzt werde. Gemäß § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG fallen unter Einkünfte aus sonstiger selbständiger Arbeit Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art, die von einer Kapitalgesellschaft an wesentlich Beteiligte für ihre sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs 2) aufweisende Beschäftigung gewährt würden. Im Sinne einer Wortinterpretation und dem Sinn und Zweck des § 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG folgend seien vom Gesellschafter-Geschäftsführer jene sonstigen Vergütungen in die Einkünfte miteinzubeziehen, aus welchen ihm ein Vorteil aus und für die Geschäftsführertätigkeit gewährt werde. Denklogisch könnten hier nicht die gesamten mit dem PKW zusammenhängenden Aufwendungen der Gesellschaft beim Gesellschafter-Geschäftsführer als „Betriebseinnahmen“ angesetzt werden. Die Aufwendungen für die betrieblichen Fahrten der Gesellschaft seien keine Vergütungen für die Beschäftigung beim Geschäftsführer. Lediglich der Anteil für die privaten Fahrten stellt einen geldwerten Vorteil aus der Beschäftigung dar.

Des Weiteren würde die im Rahmen einer GPLA dem Arbeitgeber vorgeschriebene Nachzahlung von SV-Dienstnehmeranteilen, die vom Arbeitgeber nicht zurückgefordert werden könne, keinen Arbeitslohn darstellen. Es handle sich nur dann um Arbeitslohn des Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber die Pflichtversicherung des Arbeitnehmers aus eigenem trage. Die dem Arbeitgeber verpflichtend zu übernehmenden Arbeitnehmersozialver-sicherungsbeiträge stellten keinen Arbeitslohn dar.

Mit Beschwerdevorentscheidung des Bürgermeisters der Gemeinde Y vom 22.10.2015 wurde die Beschwerde gegen den Kommunalsteuerbescheid vom 02.09.2015 abgewiesen und begründend ausgeführt, dass als Grundlage für den Kommunalsteuerbescheid die vom Finanzamt ermittelte Bemessungsgrundlage der GPLA gelte. Der Kommunalsteuertatbestand sei vollinhaltlich erfüllt worden. Das Beschwerdevorbringen sei nicht gerechtfertigt.

Mit Schreiben vom 11.11.2015 beantragte die beschwerdeführende Gesellschaft die Beschwerde dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Entscheidung vorzulegen.

In der Folge wurde der Akt von der Abgabenbehörde dem Landesverwaltungsgericht Tirol zur Entscheidung vorgelegt. Vom Finanzamt Z wurde der Bericht über die Vorprüfung durch die TGKK und die Unterlagen zur GPLA im Jahr 2014 vorgelegt. Von der beschwerdeführenden Gesellschaft wurden eine Ergebnisübersicht der TGKK, die Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß § 149 Abs 1 BAO sowie der Bericht gemäß § 150 BAO über das Ergebnis der Außenprüfung für die Jahre 2011 bis 2014 vorgelegt. Überdies wurde dargelegt, aus welchen Überlegungen der Privatanteil des Firmenfahrzeuges mit 20 % geschätzt wird.

Der belangten Abgabenbehörde wurden die Unterlagen zur Stellungnahme übermittelt. In ihrer Stellungnahme vom 03.06.2016 hat die belangte Behörde nochmals daraufhin gewiesen, dass das Ergebnis der GPLA des Finanzamtes die Bemessungsgrundlage für die Berechnung/Festsetzung der Kommunalsteuer durch die Gemeinde sei. Entsprechend dem Ergebnis der GPLA vom 28.08.2015 seien die gesamten Fahrzeugkosten der GmbH für das dem Geschäftsführer auch für die private Nutzung bereit gestellte Fahrzeug als Bemessungsgrundlage für die Kommunalsteuer heranzuziehen gewesen.

Die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung wurde von den Parteien nicht verlangt und wurde nicht als erforderlich erachtet, zumal ausschließlich Rechtsfragen zu klären sind.

III. Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat wie folgt erwogen:

Der Kommunalsteuer unterliegen gemäß § 1 Kommunalsteuergesetz 1993 die Arbeitslöhne, die jeweils in einem Kalendermonat an die Dienstnehmer einer im Inland (Bundesgebiet) gelegenen Betriebsstätte des Unternehmens gewährt worden sind.

Dienstnehmer sind gemäß § 2 lit a Kommunalsteuergesetz 1993 Personen, die in einem Dienstverhältnis im Sinne des § 47 Abs 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 stehen, freie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs 4 ASVG, sowie an Kapitalgesellschaften beteiligte Personen im Sinne des § 22 Z 2 des Einkommensteuergesetzes 1988.

Bemessungsgrundlage ist gemäß § 5 Abs 1 Kommunalsteuergesetz die Summe der Arbeitslöhne, die an die Dienstnehmer der in der Gemeinde gelegenen Betriebsstätte gewährt worden sind, gleichgültig, ob die Arbeitslöhne beim Empfänger der Einkommensteuer (Lohnsteuer) unterliegen. Arbeitslöhne sind

a) im Falle des § 2 lit a Bezüge gemäß § 25 Abs 1 Z 1 lit a und b des Einkommensteuergesetzes 1988 sowie Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art im Sinne des § 22 Z 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 und an freie Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs 4 ASVG,

b) im Falle des § 2 lit b 70% des Gestellungsentgeltes,

c) im Falle des § 2 lit c der Ersatz der Aktivbezüge.

Zur Bemessungsgrundlage gehören gemäß Abs 2 leg cit nicht:

a) Ruhe- und Versorgungsbezüge;

b) die im § 67 Abs 3 und 6 des Einkommensteuergesetzes 1988 genannten Bezüge;

c) die in § 3 Abs 1 Z 11 und Z 13 bis 21 des Einkommensteuergesetzes 1988 genannten Bezüge sowie 60% der in § 3 Abs 1 Z 10 des Einkommensteuergesetzes 1988 genannten laufenden Bezüge;

d) Gehälter und sonstige Vergütungen jeder Art, die für eine ehemalige Tätigkeit im Sinne des § 22 Z 2 des Einkommensteuergesetzes 1988 gewährt werden;

e) Arbeitslöhne an Dienstnehmer, die als begünstigte Personen gemäß den Vorschriften des Behinderteneinstellungsgesetzes beschäftigt werden.

Steuerschuldner ist gemäß § 6 Kommunalsteuergesetz 1993 der Unternehmer, in dessen Unternehmen die Dienstnehmer beschäftigt werden. Werden Personen von einer inländischen Betriebsstätte eines Unternehmens zur Arbeitsleistung überlassen, ist der überlassende Unternehmer Steuerschuldner.

Das Unternehmen unterliegt gemäß § 7 Abs 1 erster Satz Kommunalsteuergesetz der Kommunalsteuer in der Gemeinde, in der eine Betriebsstätte unterhalten wird.

Die Steuer beträgt gemäß § 9 Kommunalsteuergesetz 1993 3% der Bemessungsgrundlage. Übersteigt bei einem Unternehmen die Bemessungsgrundlage im Kalendermonat nicht Euro 1.460,00 wird von ihr Euro 1.095,00 abgezogen.

Die Steuerschuld entsteht gemäß § 11 Abs 1 Kommunalsteuergesetz mit Ablauf des Kalendermonates, in dem Lohnzahlungen gewährt, Gestellungsentgelte gezahlt (§ 2 lit b) oder Aktivbezüge ersetzt (§ 2 lit c) worden sind. Lohnzahlungen, die regelmäßig wiederkehrend bis zum 15. Tag eines Kalendermonats für den vorangegangenen Kalendermonat gewahrt werden, sind dem vorangegangenen Kalendermonat zuzurechnen.

Die Kommunalsteuer ist gemäß Abs 2 leg cit vom Unternehmer für jeden Kalendermonat selbst zu berechnen und bis zum 15. des darauffolgenden Monates (Fälligkeitstag) an die Gemeinde zu entrichten. Werden laufende Bezüge für das Vorjahr nach dem 15. Jänner bis zum 15. Februar ausgezahlt, ist die Kommunalsteuer bis zum 15. Februar abzuführen.

Erweist sich die Selbstberechnung des Unternehmers als nicht richtig oder wird die selbstberechnete Kommunalsteuer nicht oder nicht vollständig entrichtet, hat die Gemeinde gemäß Abs 3 leg cit einen Kommunalsteuerbescheid zu erlassen. Von der Erlassung eines solchen Bescheides ist abzusehen, wenn der Steuerschuldner nachträglich die Selbstberechnung berichtigt.

Aus dem sich im Abgabenakt befindlichen Prüfbericht ist ersichtlich dass die von der Beschwerdeführerin selbstberechnete Kommunalsteuer für die Jahre 2011 bis 2014 nicht vollständig entrichtet wurde. Auch nach dem Beschwerdevorbringen wurde nicht bestritten, dass die von der beschwerdeführenden Gesellschaft übernommenen GSVG-Beiträge für den Gesellschafter-Geschäftsführer für die Jahre 2011 bis 2014, die Gestellungsentgelte für Personalleasing in den Jahren 2011 und 2012 sowie die Berücksichtigung eines 20%igen Privatanteils an dem dem Geschäftsführer zur Verfügung gestellten Firmenfahrzeugs zu einer Kommunalsteuernachforderung führt, allerdings erachtet sich die beschwerdeführende Gesellschaft durch die Vorschreibung der gesamten KFZ-Kosten von EUR 56.000,00, gleichmäßig aufgeteilt auf die vier Beitragsjahre von 2011 bis 2014 als beschwert, ebenso durch die Berücksichtigung der im Rahmen einer GPLA im Jahr 2012 für das Jahr 2008 dem Arbeitgeber vorgeschriebenen Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung.

A) Zum Sachbezug PKW:

Bei der Bereitstellung eines Firmenfahrzeugs zur privaten Nutzung handelt es sich um einen Sachbezug, der im Sinne des § 22 Z2 Teilstrich 2 EStG eine sonstige Vergütung darstellt, die von einer Kapitalgesellschaft an wesentlich Beteiligte für ihre sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses aufweisende Beschäftigung gewährt wird. Eine „sonstige Vergütung“ ist eine Form von Gegenleistung (Entgelt) für die erbrachte Tätigkeit des an einer Kapitalgesellschaft wesentlichen Beteiligten für die Gesellschaft, die in einem geldwerten Vorteil besteht. Diese ist von sonstigen Vorteilen im betrieblichen Einsatz zu unterscheiden, die keinen Entgeltcharakter aufweisen.

Im vorliegenden Fall resultiert der geldwerte Vorteil mit Entgeltcharakter für den geschäftsführenden Gesellschafter ausschließlich daraus, dass private Fahrten mit dem Firmenfahrzeug zurückgelegt werden können. Das zur Verfügung Stellen eines Firmenfahrzeuges auch für betriebliche Belange, das heißt für Fahrten, die ausschließlich im Rahmen der Tätigkeit für die Gesellschaft und daher insofern im ausschließlichen Interesse der Gesellschaft erfolgen – vergleichbar mit dem Bereitstellen sonstiger Betriebsmittel zur Ausübung dieser Tätigkeit im Rahmen der Gesellschaftsbeteiligung – kann nicht als Sachbezug bzw Vergütung für eine solche Beschäftigung angesehen werden. Es scheint daher sachlich nicht gerechtfertigt, die gesamten PKW-Kosten als „Vergütung für diese Beschäftigung“ anzusetzen, vielmehr kann hinsichtlich der Kosten des Firmenfahrzeuges nur jener Teil der Bemessungsgrundlage hinzugerechnet werden, der auf die private Nutzung des Firmenfahrzeuges entfällt (vgl dazu auch BFG 22.08.2014, RV/7101184/2013, VwGH 25.03.2015, Ra 2014/13/0027).

Hinsichtlich der Ermittlung dieser Kosten hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass für die Ermittlung allfälliger geldwerter Vorteile als Betriebseinnahmen die Vorschriften der Sachbezugsverordnung nicht anwendbar sind, weil der wesentlich beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer zwar mit seinen Einkünften im Sinne des § 22 Z 2 EStG 1988 dem Kreis der „Dienstnehmer“ zugeordnet wird, dies aber nichts daran ändert, dass er aus einkommensteuerrechtlicher Sicht nicht als Arbeitsnehmer nach § 47 Abs 1 EStG 1988 (Einkünfte nichtselbständiger Arbeit) anzusehen ist und die genannte Verordnung nur die Privatnutzung des „arbeitgebereigenen“ Kraftfahrzeuges und demnach in § 4 Abs 1 auch nur die Privatnutzung der arbeitgebereigenen Kraftfahrzeuge durch den „Arbeitnehmer“ regelt. Dieser geldwerte Vorteil ist daher im Schätzungswege (§ 184 BAO) zu ermitteln (vgl VwGH 22.12.2005, 2003/15/0063, 13.04.2005, 2003/13/0014 ua).

Im vorliegenden Fall wurde der Privatanteil des Firmen-PKWs mit 20% geschätzt und begründend ausgeführt, dass die gesamten Jahreskilometer bei ca 5000 km im Durchschnitt lägen. Der Firmen-PKW werde für berufliche Einkaufsfahrten, Termine bei Behörden, Steuerberatung, Gericht etc verwendet. Für die Familie sei ein zweites Auto vorhanden. Die Familie wohne im Hotel (Betrieb), sodass keine Fahrten Betrieb – Eigenheim anfielen. Die jüngeren Kinder besuchten die zu Fuß erreichbare Schule im Ort, die älteren benützten die öffentlichen Verkehrsmittel. Die Lendstraße 4 (Hotel und Privatwohnung) liege mitten im Ort, daher sei für die Teilnahme am öffentlichen Gemeindeleben kein Fahrzeug notwendig.

Die Schätzung des 20%igen Privatanteils am Firmen-PKW ist aufgrund dieser Angaben nachvollziehbar und plausibel und wird daher für die Berechnung des geldwerten Vermögenswertes herangezogen. Von den auf vier Jahren aufzuteilenden PKW-Kosten von Euro 56.000,00 sind daher pro Jahr Euro 2.800,00 (20% von Euro 14.000,00) als Vergütung für die Beschäftigung zu berücksichtigen und der Bemessungsgrundlage für die Jahre 2011, 2012, 2013 und 2014 jeweils hinzuzurechnen.

B) Zur Nachverrechnung Arbeitnehmersozialversicherungsbeiträge für das Jahr 2012:

Vom Arbeitgeber übernommene Arbeitnehmerbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung stellen zwar grundsätzlich einen Vorteil aus dem Beschäftigungsverhältnis dar, doch hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 28.10.2009, 2008/15/0279, in diesem Zusammenhang danach differenziert, ob mit der Entrichtung eines Beitrages (damals: Krankenversicherungsbeitrag nach § 7 Abs 2 BSchEG) der Arbeitgeber seine eigene gesetzliche Verpflichtung erfüllt oder ob er eine grundsätzlich dem Dienstnehmer obliegende Beitragspflicht freiwillig übernimmt. Im ersteren Fall stellt die Beitragsentrichtung mangels Freiwilligkeit keinen Arbeitslohn dar und ist deshalb auch nicht in die Bemessungsgrundlage einzubeziehen.

Es ist daher für den vorliegenden Fall zu prüfen, ob bei einer nachträglichen Vorschreibung der Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung im Rahmen einer GPLA den Arbeitgeber eine gesetzliche Verpflichtung zur Übernahme der Beiträge trifft.

Schuldner (und nicht bloß Inkassant oder Zahlstelle; vgl VwGH 24.11.1965, 128/65) der auf den Versicherten und den Dienstgeber entfallenden Beiträge ist nach § 58 Abs 2 ASVG (grundsätzlich) der Dienstgeber, der jedoch nach § 60 Abs 1 ASVG nach Maßgabe dieser Bestimmung berechtigt ist, den auf den Versicherten entfallenden Beitragsteil abzuziehen bzw einzuziehen (vgl VwGH 29.09.1992, 92/08/0090).

Nach zuletzt genannter Bestimmung ist der Dienstgeber berechtigt, den auf den Versicherten entfallenden Beitragsteil vom Entgelt in barem abzuziehen. Dieses Recht muss allerdings bei sonstigem Verlust spätestens bei der auf die Fälligkeit des Beitrages nächstfolgenden Entgeltzahlung ausgeübt werden, es sei denn, dass die nachträgliche Entrichtung der vollen Beiträge oder eines Teiles dieser vom Dienstgeber nicht verschuldet ist. Im Falle der nachträglichen Entrichtung der Beiträge ohne Verschulden des Dienstgebers dürfen dem Versicherten bei einer Entgeltzahlung nicht mehr Beiträge abgezogen werden, als auf zwei Lohnzahlungszeiträume entfallen (§ 60 Abs 1 ASVG).

Im vorliegenden Fall liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass die nachträgliche Entrichtung der Dienstnehmerbeiträge vom Dienstgeber unverschuldet erfolgt ist. Im Rahmen der GPLA im Jahr 2012 wurde festgestellt, dass von Jänner 2008 bis November 2008 für den handelsrechtlichen Geschäftsführer A ein versicherungspflichtiges Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG vorliegt und die nicht abgerechneten Beiträge zur Nachverrechnung gelangen (vgl die Niederschrift über die Schlussbesprechung gemäß § 149 Abs 1 BAO vom 16.05.2012). Auch im Rahmen der GPLA ist die fünfjährige Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt, die dann maßgeblich ist, wenn der Dienstgeber oder eine sonstige meldepflichtige Person (§ 36) keine oder unrichtige Angaben bzw Änderungsmeldungen über die bei ihm beschäftigten Personen bzw über deren jeweiliges Entgelt (auch Sonderzahlungen im Sinne des § 49 Abs 2) gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen. Es ist daher davon auszugehen, dass die verspätete Entrichtung durch die Gesellschaft verschuldet ist, sodass ein Abzugsrecht des Dienstgebers aufgrund der nachträglichen Entrichtung nicht mehr besteht.

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (vgl das Urteil vom 17.06.1987, 14 Ob A502/87 ua) lässt sich aus dem in den §§ 60 und 61 ASVG geregelten Modell der Beitrags(nach)entrichtung deutlich die Absicht des Gesetzgebers erkennen, nur im Falle einer vom Dienstgeber unverschuldeten Beitragsnachentrichtung nicht eine Änderung der Beitragslast und der Beitragsschuldnerschaft herbeizuführen, sondern vielmehr das Abzugsrecht derart zu regeln, dass der Dienstnehmer durch die notwendig gewordene Beitragsnachentrichtung auf einmal nicht allzu sehr belastet wird.

Soweit der Dienstgeber bei einer verschuldeten Beitragsnachentrichtung sein Abzugsrecht nach https://rdb.manz.at/document/rdb.tso.LIzas20060404?execution=e2s7verloren hat, bleibt allerdings noch zu prüfen, ob ihn nun die Beitragslast trifft oder ob er die auf den Dienstnehmer an sich entfallenden Beiträge nicht auf anderem Weg vom Dienstnehmer erlangen kann.

Die höchstgerichtliche Rechtsprechung scheint dies zu verneinen. In diesem Zusammenhang hat der Oberste Gerichtshof etwa ausgesprochen, dass der Dienstgeber bei Verlust des Abzugsrechts den Dienstnehmer-Anteil auch im Wege der Aufrechnung nicht einbehalten kann (vgl zB https://rdb.manz.at/document/rdb.tso.LIzas20130313?execution=e1s4 ua). Zudem ist aus seiner Rechtsprechung zu folgern, dass der Dienstgeber bei Verlust des Abzugrechts den Dienstnehmer-Anteil endgültig selbst zu tragen hat (vgl OGH 16.05.1961, 4 Ob 60/61 ua). Der Verlust des Abzugsrechts bewirkt in diesem Falle einen Übergang der materiellen Beitragslast für die Dienstnehmer-Anteile auf den Dienstgeber. Der Dienstgeber erfüllt dann mit der Nachzahlung auch der Dienstnehmer-Beiträge eine materiell eigene Schuld und zivilrechtliche Regressansprüche sind ausgeschlossen (vgl Kietaibl, Sozialversicherungsrechtliche Rückabwicklung bei aufgedeckter Scheinselbständigkeit, https://rdb.manz.at/document/rdb.tso.LIzas20060404?execution=e1s4 ).

In einem solchen Fall erfüllt der Arbeitgeber sohin seine eigene gesetzliche Verpflichtung und übernimmt nicht freiwillig eine grundsätzlich dem Dienstnehmer obliegende Beitragspflicht. Es ist daher nicht davon auszugehen, dass es sich um Arbeitslohn handelt, der die Bemessungsgrundlage erhöht.

Aus diesem Grunde ist für die Bemessungsgrundlage im Jahr 2012 der Betrag von Euro 5.460,00 nicht zu berücksichtigen.

C) Ergebnis:

Im Ergebnis war bei der Berechnung der Bemessungsgrundlage daher die von der beschwerdeführenden Gesellschaft auch nicht bestrittenen GSVG-Beiträge für den Geschäftsführer für 2011 bis 2014 von jeweils Euro 4.787,00, die Gestellungsentgelte an eine Personalleasingfirma für 2011 und 2012 von je Euro 5.302,85 sowie der 20%ige Privatanteil an den Kosten für den Firmen-PKW für 2011 bis 2014 von jeweils Euro 2.800,00 zu berücksichtigen. Das ergibt für

2014 Bemessungsgrundlage neu: € 312.831,17 Nachverrechnungsbeitrag: € 227,61

2013 Bemessungsgrundlage neu: € 325.697,38 Nachverrechnungsbeitrag: € 227,61

2012 Bemessungsgrundlage neu: € 302.597,06 Nachverrechnungsbeitrag: € 386,70

2011 Bemessungsgrundlage neu: € 294.844,70 Nachverrechnungsbeitrag: € 386,70

IV. Zulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist zulässig, da im gegenständlichen Verfahren Rechtsfragen zu lösen waren, denen im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil eine klare Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage fehlt, ob die gesamten Fahrzeugkosten bei der Bemessungsgrundlage für die Kommunalsteuerberechnung anzusetzen sind, wenn das Fahrzeug nur zu 20% privat genutzt wird, ebenso zur Frage, ob die im Rahmen einer GPLA nachträglich vorgeschriebenen Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung als Arbeitslohn gelten.

Landesverwaltungsgericht Tirol

Dr. Ines Kroker

(Richterin)