LVwG Steiermark LVwG 33.12-2317/2018

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Landesverwaltungsgericht Steiermark hat durch den Richter Mag. Dr. Kaspar über die Beschwerde der A GmbH & Co KG, vertreten durch Geschäftsführer A B, dieser vertreten durch Mag. C D, Rechtsanwalt, Jstraße, K, gegen den Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Voitsberg vom 11.07.2018, GZ: 9.90-2/2018,

z u R e c h t e r k a n n t:

I. Gemäß § 28 Abs 1 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (im Folgenden VwGVG) wird die Beschwerde als unbegründet

abgewiesen.

II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß § 25a Verwaltungsgerichtshofgesetz (im Folgenden VwGG) eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs 4 B-VG unzulässig.

„ E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

I. Beschwerdevorbringen, Vorverfahren, mündliche Verhandlung:

Mit Antrag vom 19.01.2018 stellte die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse (BUAK) bei der Bezirkshauptmannschaft Voitsberg den Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit gemäß § 25 Abs 6 BUAG und führte dazu im Wesentlichen aus:

Am 19.06.2017 sei durch Baustellenerheber der BUAK gemäß §§ 23, 23a BUAG eine Baustellenkontrolle auf dem Bauvorhaben „Neubau E Markt mit Wohnhausanlage“ in F, Aweg, durchgeführt worden. Dabei seien Herr G H und Herr I J (beide beschäftigt bei der A GmbH & Co KG) bei Arbeiten am Flachdach angetroffen worden. Herr G H habe eine Unterkonstruktion auf dem Dach erstellt, Herr I J sei bei Flämmarbeiten auf dem Dach angetroffen worden. Es handle sich dabei um BUAG-pflichtige Tätigkeiten. Bei der Befragung würden die beiden Arbeitnehmer angegeben haben, BUAG-pflichtige Tätigkeiten auszuführen. Im Zuge der Kontrolle seien auch noch zwei weitere Arbeitnehmer der A GmbH & Co KG mit Dachdeckerarbeiten (Dacheindeckung mit kleinformatigen Aluminiumplatten) auf der Baustelle beschäftigt gewesen. Im Zuge einer Betriebskontrolle im Juli 2017 sei festgestellt worden, dass die A GmbH & Co KG sowohl im Bereich Spenglerei als auch Dachdeckerei tätig sei. Aufgrund der abgeschlossenen Erhebungen der BUAK sei durch diese eine Meldeverpflichtung von BUAG-pflichtigen Arbeitsverhältnissen (nämlich Dachdeckerarbeiten) festgestellt worden und daher sei eine Nachverrechnung der Arbeitsverhältnisse in der Höhe von € 26.222,83 erfolgt. Die Nachverrechnung sei der A GmbH & Co KG mittels Einbeziehungsinformation vom 13.07.2017 zur Kenntnis gebracht worden. Die A GmbH & Co KG (vertreten durch Rechtsanwalt Mag. C D) habe daraufhin mit Schreiben vom 03.08.2018 eingewendet, dass die BUAK irrtümlich von BUAG-pflichtigen Tätigkeiten ausgegangen sei. Die durchgeführten Tätigkeiten, Dacheindeckungen mit kleinformatigen Aluminiumplatten (zum Beispiel L Dachplatten) würden in den Kernbereich der Tätigkeit eines Spenglers fallen und seien daher nicht BUAG-pflichtig.

Der Bescheidantrag der BUAK sei durch die Bezirkshauptmannschaft Voitsberg der rechtsfreundlichen Vertretung der A GmbH & Co KG zur Stellungnahme übermittelt worden. In der einlangenden Stellungnahme sei – wie vorhin ausgeführt – im Wesentlichen nochmals festgehalten worden, dass es sich bei den auf der Baustelle durchgeführten Tätigkeiten um Spenglerarbeiten gehandelt habe. Die Verlegung von kleinformatigen Aluminiumplatten erfordere Spezialkenntnisse, über die nur ein Spengler verfüge. Dies könne durch eine vorgelegte Bestätigung der L Aluminiumprodukte GmbH bestätigt werden.

Die während der Kontrolle angetroffenen Arbeitnehmer würden über keinen Lehrabschluss als Dachdecker verfügen, sondern seien ein Spengler (mit Lehrabschlussprüfung) bzw. ein Spenglergehilfe. Weiters wurde angeführt, dass es sich auch bei der A GmbH & Co KG um einen Mischbetrieb im Sinne des BUAG handle, da es keine obligatorische Trennung in Betriebsabteilungen gebe. Ebenso vorgelegt wurde eine Aufstellung der Ausgangsrechnungen für das Geschäftsjahr 01.04.2016 - 01.04.2017, wonach 82,2 % der in Rechnung gestellten Beträge auf Spenglerarbeiten (= nicht BUAG-pflichtig) und lediglich 17,8 % auf BUAG-pflichtige Arbeiten entfalle würden.

Zu dieser Aufstellung habe die BUAK bereits im Bescheidantrag ausgeführt, dass sie im Zuge der Betriebskontrolle eine Rechnungsüberprüfung durchgeführt habe und dabei auf folgendes prozentuelles Aufstellungsergebnis gekommen sei:

2016 (31.01.-31.12.) 2017 (16.01.-31.03.)

BUAG-pflichtige Tätigkeiten 73,63% 76,86%

Nicht BUAG-pflichtige Tätigkeiten 26,37% 23,14%

Die Bezirkshauptmannschaft Voitsberg als belangte Behörde stellte mit Bescheid vom 11.07.2018 fest, dass gemäß § 25 Abs 6 BUAG für die in Betracht kommenden Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der A GmbH & Co KG, etabl. in M, P Straße, welche im Zuge einer Baustellenkontrolle am 19.06.2017 in F, Aweg, Arbeiten durchgeführt haben, dass das Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) Anwendung findet.

Begründend wurde ausgeführt, dass zu den durchgeführten Eindeckungen mit kleinformatigen Aluminiumplatten (L Dachplatten) auf die Grundregeln des österreichischen Dachdeckerhandwerks verwiesen werde. Darin sei festgehalten, dass die Eindeckung unter anderem mit vorgefertigten Bedachungselementen aus Metall erfolgen könne. Aufgrund der durchgeführten Arbeiten im Zuge der Baustellenkontrolle und unter Bezugnahme auf die genannten Regelwerke des Dachdeckerhandwerks werde davon ausgegangen, dass es sich um BUAG-pflichtige Arbeiten gehandelt habe.

Bezugnehmend auf die Bestimmungen des § 3 BUAG handle es sich bei der A GmbH & Co KG um einen Mischbetrieb ohne organisatorische Trennung und würden daher nur jene Arbeitnehmer den Bestimmungen des BUAG unterliegen, die überwiegend Tätigkeiten verrichten würden, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich gemäß § 2 BUAG fallen würden.

Die anlässlich einer Betriebskontrolle der BUAK durchgeführte Auswertung der Ausgangsrechnungen zeige, dass die A GmbH & Co KG im Überprüfungszeitraum überwiegend Dachdeckerarbeiten, somit BUAG-pflichtige Tätigkeiten durchgeführt habe.

In der rechtzeitig erhobenen Beschwerde brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass entgegen der Ansicht der belangten Behörde, nicht die Frage, ob es sich bei den im Zuge der Baustellenkontrolle durchgeführten Tätigkeiten um BUAG-pflichtige Arbeiten handle, sondern – wenn schon auf § 3 Abs 3 BUAG abgestellt werde – die Frage, ob die bezughabenden Arbeitnehmer überwiegend Tätigkeiten verrichtet haben würden, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen würden, von entscheidungswesentlicher Bedeutung sei. Auf diese Frage gehe die belangte Behörde in ihrem Bescheid jedoch in keiner Weise ein, sondern verweise ungeprüft und entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin auf die seitens der BUAK durchgeführte Auswertung der Ausgangsrechnungen anlässlich einer Betriebskontrolle, wonach die A GmbH & Co KG im Überprüfungszeitraum überwiegend Dachdeckerarbeiten, somit BUAG-pflichtige Tätigkeiten durchgeführt habe.

Für den Ausspruch, wonach für die in Betracht kommenden Arbeitsverhältnisse das BUAG Anwendung findet, finde sich im angefochtenen Bescheid keine wie immer geartete, nachvollziehbare Begründung. Das AVG normiere in § 58 Abs 2, dass grundsätzlich alle Bescheide zu begründen seien. In der Begründung sei der als erwiesen angenommene maßgebliche Sachverhalt darzulegen und weiters anzugeben, wie die Behörde zu ihren Annahmen gekommen sei. Es seien die Gründe für die Beweiswürdigung anzugeben und in diesem Zusammenhang auch auszuführen, welche Erwägungen für die Beurteilung maßgeblich gewesen seien. Schließlich sei darzulegen, welche rechtlichen Erwägungen für den Spruch maßgeblich gewesen seien. Die belangte Behörde habe ihrer Begründungspflicht in keiner Weise entsprochen, weshalb der vorliegende Bescheid jedenfalls mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften behaftet sei.

Gemäß § 3 Abs 3 BUAG würden in Mischbetrieben, in denen keine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen bestehe, nur jene Arbeitnehmer den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes unterliegen, die überwiegend Tätigkeiten verrichten würden, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen würden.

Nach § 3 Abs 4 leg. cit. würden auf Arbeitnehmer eines Mischbetriebes, die für eine Beschäftigung in einer diesem Bundesgesetz unterliegenden Betriebsabteilung aufgenommen werden würden, für die Dauer des Arbeitsverhältnisses die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes auch dann Anwendung finden, wenn sie in einer diesem Bundesgesetz nicht unterliegenden Betriebsabteilung beschäftigt werden würden. Dies gelte sinngemäß auch für Arbeitnehmer in Mischbetrieben, in denen keine obligatorische Trennung in Betriebsabteilungen bestehen würde.

Für die Zuordnung eines Arbeitnehmers in einem Mischbetrieb ohne organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen sei primär der arbeitsvertraglich geschuldete Inhalt der Tätigkeit maßgebend, also der Umstand, für welche Tätigkeit ein Arbeitnehmer aufgenommen werde. Nur wenn keine eindeutige und klare Zuordnung zu einer Tätigkeit möglich sei, komme der subsidiäre Grundsatz des faktischen Überwiegens der Tätigkeit im Sinne des § 3 Abs 3 BUAG zur Anwendung. § 3 Abs 3 BUAG diene der Ergänzung des § 3 Abs 4 leg. cit. und greife nur, wenn der Arbeitnehmer für keine bestimmte Beschäftigung aufgenommen worden sei. Für diese Rechtsansicht spreche auch der Beschluss des OLG Wien vom 17.09.2003, GZ.: 7 Ra 117/03, worin das erkennende Gericht die Auffassung vertrete, dass es sich bei der Abgrenzung nach dem faktischen Überwiegen um einen subsidiären Grundsatz handle.

Der Gesetzgeber gehe bei § 3 Abs 4 leg. cit. offenkundig davon aus, dass Arbeitnehmer, die für bestimmte Tätigkeiten aufgenommen worden seien, in der Regel überwiegend in dieser vereinbarten Tätigkeit Verwendung finden würden (vgl. VwGH 26.05.2010, Zl.: 2010/08/0030).

Die verfahrensbetroffenen Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin seien als Spengler (N O mit entsprechender LAP) bzw. als Spenglerhelfer (G H, Q R und I J) aufgenommen worden, wobei auch keiner der Genannten über einen Lehrabschluss als Dachdecker verfüge. Nachdem die Genannten für eine klar definierte Tätigkeit aufgenommen worden seien, sei ein Rückgriff auf den subsidiären Grundsatz des Überwiegens der faktischen Tätigkeit somit nicht erforderlich. Aus rechtlichen Gründen scheide daher die Annahme einer überwiegenden Verwendung in einer dem BUAG unterliegenden Tätigkeit (eine solche sei auch nicht festgestellt worden) aus, weshalb im vorliegenden Fall Rechtswidrigkeit des Inhalts des angefochtenen Bescheides als vorliegend erachtet werde.

Nach Ansicht der belangten Behörde handle es sich bei der A GmbH & Co KG, bezugnehmend auf die Bestimmungen des § 3 BUAG, um einen Mischbetrieb ohne organisatorische Trennung und würden daher nur jene Arbeitnehmer den Bestimmungen des BUAG unterliegen, die überwiegend Tätigkeiten verrichten die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich gemäß § 2 BUAG fallen würden. Die anlässlich einer Betriebskontrolle der BUAK durchgeführte Auswertung der Ausgangsrechnungen zeige, dass die A GmbH & Co KG im Überprüfungszeitraum überwiegend Dachdeckerarbeiten, somit BUAG-pflichtige Tätigkeiten durchgeführt habe, weshalb spruchgemäß zu entscheiden gewesen wäre.

Abgesehen davon, dass sich aus der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Aufstellung der Ausgangsrechnungen für das Geschäftsjahr 01.04.2016 - 01.04.2017 ergebe, dass 82,2 % der in Rechnung gestellten Beträge auf Spenglerarbeiten nicht BUAG-pflichtig und lediglich 17,8 % auf BUAG-pflichtige Arbeiten entfallen würden, sei die Auffassung der belangten Behörde schon aus rechtlichen Gründen nicht aufrechtzuerhalten.

Bei der Abgrenzung im Mischbetrieb ohne organisatorische Trennung sei auf das konkrete Arbeitsverhältnis abzustellen. Es komme daher nicht auf die wirtschaftliche Gewichtung der Arbeiten im Unternehmen an, sondern darauf, mit welchem Zeitaufwand der jeweilige Arbeitnehmer damit befasst werde. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die A GmbH & Co KG im Überprüfungszeitraum überwiegend Dachdeckerarbeiten durchgeführt habe, könne daraus nicht abgeleitet werden, dass die bezughabenden Arbeitnehmer überwiegend Tätigkeiten verrichtet haben würden, die ihrer Art nach den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen würden. Nachdem weder im Bescheidantrag noch im Bescheid der Behörde erster Instanz auf das konkrete Arbeitsverhältnis abgestellt worden sei, sei der angefochtene Bescheid auch aus diesem Grund mit Rechtswidrigkeit des Inhalts behaftet.

Die Bauarbeiter-, Urlaubs- und Abfertigungskasse gehe davon aus, dass das Dacheindecken, unabhängig vom Material des Bedachungselements – so eben auch mit Elementen aus Metall – (ebenso) von Dachdeckern durchgeführt werde und somit gemäß § 2 Abs 2 lit. c leg. cit. eine BUAG-pflichtige Tätigkeit sei. Auch die belangte Behörde erachte einzig und allein die Tätigkeit der Dacheindeckung als maßgebend, wobei sie jedoch übersehe, dass das Dachdecken mit kleinformatigen Aluminiumplatten (zum Beispiel L Dachplatten) in den Kernbereich der Tätigkeit des Spenglers falle. Für diese Tätigkeit würden spezielle Spenglerwerkzeuge, wie zum Beispiel Falzzangen oder Schaleisen benötigt werden. Diese Arbeiten würden unter anderem in der Ö-Norm 3521 behandelt werden, welche die Planung und Ausführung von Spenglerarbeiten und handwerklich hergestellten Dach- und Wandeindeckungen regle. Somit könne diese Tätigkeit von einem Spengler ausgeübt werden und falle nicht in den Bereich der BUAG-pflichtigen Tätigkeiten (vergleiche die Stellungnahme der Bundesinnungsgruppe Baugewerbe).

Die A GmbH & Co KG sei seit Jahren Kunde der L Aluminiumprodukte GmbH, wobei dieses Unternehmen die Beschwerdeführerin mit ihrem Sortiment beliefere, welches aus kleinformatigen Dachprodukten, Falzbändern, Fassadenelementen und Dachentwässerung mit dem jeweiligen Zubehör bestehe. Diese Produkte würden aus hochwertigem Aluminium gefertigt und seien von einem Spengler zu verarbeiten. Zu diesem Zweck bietet das genannte Unternehmen in ihrer Academy am Stammsitz in S/T auch ständig Weiterbildungen für Spengler an. Das Vertriebssystem der L sehe eine direkte Belieferung der Verarbeiter für Dach- und Fassadenprodukte vor. Dies erfolge auch aufgrund der Qualitätssicherung, da nicht jeder Handwerker qualifiziert sei. Für eine direkte Belieferung eines Kunden verlange das Unternehmen vorab immer den Gewerbeschein als Spengler. Das Unternehmen unterscheide Spengler von Dachdeckern, weil die Verarbeitung von Aluminium am Dach und an der Fassade anderen Gesetzmäßigkeiten folge, als jene für herkömmliche Dächer. Sofern die BUAK vermeine, dass Dacheindeckarbeiten mit Metallplatten in den Tätigkeitsbereich von Dachdeckerbetrieben fallen würden und somit BUAG-pflichtig wären, so übersehe sie, dass die Herstellung von Blechdächern, insbesondere von L-Dächern, besondere Fertigkeiten voraussetze, über die ein Spengler verfüge. Ein Dachdecker könne möglicherweise kleinformatige Aluminiumplatten flächig verlegen, jedoch keine Anbindung an Durchführungen, Einfassungen, Hängerinnen, Ortgang- und Schluchtenverblechungen etc. herstellen, wofür es einer dementsprechenden Ausbildung im Rahmen des Spenglerberufes und entsprechenden Werkzeugen bedürfe. In der Berufsschule würde für Dachdecker keine Ausbildung für L-Dächer erfolgen (demzufolge verlange die Firma L für eine direkte Belieferung eines Kunden auch immer den Gewerbeschein als Spengler).

Es könne nicht geleugnet werden, dass Dachdecker in Ermangelung einer Materialeinschränkung theoretisch das Dachdecken mit kleinformatigen Aluminiumplatten ausüben würden dürfen, was in der Praxis jedoch kaum vorkomme, da – wie bereits dargelegt – hierfür besondere Kenntnisse und Spezialwerkzeuge notwendig seien, über die in aller Regel nur ein Spengler verfüge. Es könne nicht angehen, spezialisierte Arbeiten, die in den Kernbereich der Tätigkeit des Spenglers fallen würden, der BUAG-Pflicht zu unterziehen, allein aufgrund des Umstandes, dass diese Arbeiten – streng formal betrachtet – auf bzw. an Dächern durchgeführt werden würden.

Es könne keinesfalls im Sinne des historischen Gesetzgebers gewesen sein, den Kernbereich von nicht BUAG-pflichtigen Tätigkeiten der BUAG-Pflicht zu unterziehen, wobei es in diesem Zusammenhang geradezu grotesk anmute, dass Dachdeckerbetrieben in der Regel für diese speziellen Arbeiten gar nicht befähigt seien bzw. über das erforderliche Spezialwerkzeug verfügen würden. Die belangte Behörde habe es unterlassen als Vorfrage zu prüfen, ob Eindeckungen mit kleinformatigen Aluminiumplatten in den Tätigkeitsbereich von Dachdecker- oder aber von Spenglereibetrieben fallen würden, wobei zweifelsohne die Verarbeitung von Aluminium am Dach (und an der Fassade) anderen Gesetzmäßigkeiten folge, als jene für herkömmliche Dächer.

Nachdem sich die belangte Behörde mit dieser (Vor-)Frage nicht auseinandergesetzt habe, liege auch Rechtswidrigkeit des Inhalts des angefochtenen Bescheides vor.

Aus den dargelegten Erwägungen sei der angefochtene Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften und Rechtswidrigkeit seines Inhalts behaftet, weshalb der Antrag gestellt werde, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, als festgestellt werde, dass für die in Betracht kommenden Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der A GmbH & Co KG, etabliert in M, P Straße, welche im Zuge einer Baustellenkontrolle am 19.06.2017 in F, Aweg, Arbeiten durchgeführt habe, das Bauarbeiter-, Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) nicht Anwendung finde.

Die Beschwerdeführerin legte eine Stellungnahme der Bundesinnungsgruppe Baunebengewerbe, ein Konvolut von Dienstverträgen der verfahrensbetroffenen Arbeitnehmer, eine Stellungnahme der L Aluminiumprodukte GmbH und eine Aufstellung der Ausgangsrechnungen für das Geschäftsjahr 01.04.2016 - 01.04.2017 als Urkunden bei.

Mit Schriftsatz vom 08.03.2019 legte die Beschwerdeführerin eine weitere Stellungnahme der U & V Rechtsanwalts GmbH über die Errichtung von L-Metalldächern als ihrer Art nach Spenglertätigkeit Spezialbetriebsregelung gemäß § 2 BUAG vor, in welcher im Wesentlichen vorgebracht wurde, dass aufgrund der einschlägigen Vorschriften sowie der Auslegungskriterien des § 29 Abs 2 Gewerbeordnung, insbesondere der eigentümlichen Arbeitsvorgänge, verwendeten Werkzeuge, historischen Entwicklung und in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen davon auszugehen sei, dass die Errichtung von L-Metall-Dachsystemen ihrer Art nicht aus dem Dachdeckergewerbe herrühre, sondern sich aus dem Spenglereigewerbe heraus entwickelt habe. Die Errichtung von L-Metalldächern sei daher ihrer Art nach als eine Tätigkeit des Spenglergewerbes anzusehen und BUAG-frei.

Auch Betriebe, die ausschließlich derartige L-Metall-Dachsysteme errichten würden oder diese Tätigkeit getrennt organisiert erbringen oder Arbeitnehmer nur oder überwiegend für diese Tätigkeit aufgenommen haben würden, seien keine Spezialbetriebe im Sinne des BUAG, sondern die Tätigkeit sei von vornherein BUAG-frei.

Am 28.03.2019 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung beim Landesverwaltungsgericht Steiermark statt. Die Beschwerdeführerin wurde durch den Geschäftsführer A B bzw. rechtsfreundlich durch Rechtsanwalt Mag. C D vertreten. Die mitbeteiligte Partei wurde durch Mag. W X vertreten. Für die belangte Behörde ist niemand erschienen.

Als Zeugen wurden die Baustellenerheber Y Z und DI Aa Ba von der BUAK einvernommen sowie die (ehemaligen) Arbeitnehmer der A GmbH & Co KG, G H, I J und Q R.

Nachstehendes wurde zu Protokoll gegeben:

„2. Eröffnung des Beweisverfahrens:

2.1 Einvernahme des Vertreters der Beschwerdeführerin :

Vor- und Zuname: A B

Geburtsdatum: ****

Wohnort: P Straße, M

Die A GmbH & Co KG existiert seit dem Jahr 2000. Ich selbst bin Spenglermeister. Derzeit sind drei Arbeitnehmer bei der A GmbH & Co KG beschäftigt. Zwischenzeitig hatten wir aber bis zu zehn Arbeitnehmer. G H, Q R und N O sind mittlerweile nicht mehr bei mir beschäftigt. Neben I J arbeiten noch zwei weitere Personen in meinem Betrieb.

Ca Da ist gelernter Spengler und Dachdecker.

I J ist Spenglerhelfer.

Ea Fa ist Spenglerlehrling.

Unsere größtes Aufgabengebiet ist L. Wir machen das von Beginn an, das heißt, die Neuherstellung der Dächer, die Sanierung und Fassaden. Normalerweise sind wir bei Einfamilienhäusern. Der E Markt in F war eine Ausnahme und Großbaustelle. Wir waren eine Subfirma der Ha GesmbH & Co KG.

Wir decken auch Ziegeldächer, allerdings nur geringfügig. Im letzten Jahr 2018 haben wir nur zwei Ziegeldächer gemacht. Da waren wir bei beiden Einfamilienhäusern nur ca. zwei bis drei Tage beschäftigt. Im Vergleich dazu, haben wir ca. zehn L-Dächer gedeckt, da brauchen wir wesentlich länger, wegen der Unterkonstruktion. Der größte Zeitaufwand entsteht eigentlich bei einer Fassade.

Dieses Fassadensystem heißt ****, ist von der Firma L und sehr zeitintensiv anzubringen.

Generell kann ich sagen, dass unsere Auftragslage in jedem Jahr relativ ähnlich ist und daher auch im Jahr 2017 das Verhältnis zwischen L-Dächern bzw. Produkten und Ziegeldächern mit dem Jahr 2018 vergleichbar war.

Die Baustelle in F beim E Markt war für mich überhaupt die größte Baustelle in meiner Karriere. So große Baustellen machen wir normalerweise nicht. Beim E Markt haben wir die Flachdachabdichtungen gemacht und sämtliche Spenglerarbeiten. Die E Markt Flachdachabdichtungen haben zusammen insgesamt drei Monate gedauert. Es waren aber nicht alle Arbeiter durchgehend beim E Markt eingeteilt.

Sowohl bei L-Produkten als auch bei Ziegeln kaufen wir die Produkte und verrechnen diese dann an den Kunden weiter.

L beliefert nur Fachbetriebe, das heißt also auch keinen Baumarkt oder einen Stahlgroßhändler mit den Aluminiumplatten, jedoch mit Dachrinnen.

Damit man L-Dächer überhaupt montieren kann, braucht man eine entsprechende Spenglerwerkstätte, um die Bleche vorzufertigen.

In einer herkömmlichen Dachdeckerwerkstatt könnte man diese Bleche von L nicht vorfertigen. Man benötigt spezielle Maschinen, wie z.B. Rundmaschinen, Profiliermaschinen, Montiermaschinen und Falzmaschinen. Eine Profiliermaschine kostet ca. € 20.000,00. Wenn man L-Dächer verarbeitet, braucht man eine gutausgestattete Spenglerwerkstätte. Man benötigt insgesamt ca. 20 verschiedene Maschinen, welche stationär in der Werkstatt aufgestellt sind.

Am Dach wir dann das erforderliche Handwerkzeug benötigt.

Am österreichischen Arbeitsmarkt ist es sehr schwierig einen Spengler zu finden.

Ca Da ist seit ca. 15 Jahren in der Firma und überwiegend mit LDächern beschäftigt. Ea Fa ist mein Sohn und Lehrling und wird daher von mir entsprechend ausgebildet. I J ist seit ca. zehn Jahren bei uns. Man kann ihn mittlerweile als angelernten Spengler zu bezeichnen, nachdem er zehn Jahre in dieser Branche tätig war.

In so einem kleinen Familienbetrieb macht jeder der Arbeiter alles. Es gab keine Spezialaufgaben. In den Jahren 2017 und 2018 haben wir ungefähr einen Umsatz von € 300.000,00 gehabt. Auf den Umsatz geschätzt sind unsere Blecharbeiten ca. 60 bis 70 %.

Über Befragen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin

Ein Dachdecker-Lehrling ist sicher nicht in der Lage, ein L-Dach zu montieren.

Ich selbst habe die Befugnis Dachdecker- und Spenglerlehrlinge auszubilden.

L liefert nur an Fachbetriebe, damit meine ich an Spenglereibetriebe.

Bezüglich des E Marktes haben sich die Schwarzdecker und Spenglerarbeiten, verglichen mit den Dachdeckerarbeiten ziemlich die Waage gehalten, geschätzt also 50:50.

Bei dem E Markt hatten wir die ganzen Schutzbleche, die ATTIKA-Bleche, die Einbaurinnen und Abfallrohre montiert. Das sind Spenglerarbeiten.

Über Befragen der Vertreterin der mitbeteiligten Partei:

Die Vorfertigungsarbeiten in der Werkstätte sind deshalb notwendig, weil beispielsweise die An- und Abschlüsse beim ****-System für die Türen, Fenster, die Eckpunkte und Verleibungen vorgefertigt werden müssen. Auch bei den Dächern muss alles vorgefertigt und gekantet werden. Ich habe Einlaufbleche, Ortgangleisten (das sind Abschlüsse vom Dach) und die ganzen Einfassungen vom Dach vorzufertigen.

Das Handwerkzeug bei der Dachmontage von einem Dachdecker und Spengler unterscheidet sich deutlich. Der Dachdecker hat im Grunde nur eine Beißzange, einen Schieferhammer, eine Schnepfschnur, eine Flex und eine Nageltasche. Der Spengler hingegen hat einen Werkzeugkoffer, wo das gängige Spenglerhandwerkzeug verstaut ist: Das ist etwa 30-teilig.

Eine L-Dachplatte wird zuerst gehaftet und genagelt und die weiteren Dachplatten werden dann gefalzt. Jeder Anschluss wird verfalzt und jede weitere Dachplatte wir mittels eines Hängfalzes eingehängt.

3.2 Einvernahme des Zeugen Y Z :

(geladen: 10.00 Uhr, Beginn: 10.40 Uhr)

Der Zeuge wird über die in § 38 VStG und § 24 VStG iVm §§ 49 und 50 AVG enthaltenen Pflichten und Rechte belehrt, auf die Folgen einer ungerechtfertigten Verweigerung (Ersatz der dadurch verursachten Kosten, Verhängung einer Ordnungsstrafe), sowie einer falschen Zeugenaussage (gerichtliche Strafbarkeit gemäß § 288 StGB) aufmerksam gemacht und gibt an:

Ich habe die Kontrolle mit meinem Kollegen DI Aa Ba am 19.06.2017 durchgeführt. Es war eine routinemäßige Kontrolle von mehreren Firmen, beispielsweise der Firma Ha, einer anderen slowenischen Firma und der A GmbH & Co KG. G H und I J waren auf der Baustelle für die A GmbH & Co KG. Beide haben ein Baustellenerhebungsprotokoll ausgefüllt. G H hat angegeben, dass er seit 19.06. auf der Baustelle war und zu einem Drittel Holz, einem Drittel Decken und ein Drittel Folienschweißarbeiten zuständig war.

I J hat angegeben, seit dem 07.06.2017 auf der Baustelle zu sein und ca. 70 % Flämmarbeiten und 30 % Folienschweißarbeiten durchzuführen. Wie wir sie angetroffen haben, waren beide im Bereich Dachdeckerarbeiten tätig. Wir haben nicht über die Unterscheidung von Dachdecker- und Spenglerarbeiten gesprochen.

Da keine weiteren Fragen an den Zeugen mehr gestellt werden, entfernt sich dieser ohne Unterfertigung der Zeugenaussage um 10.46 Uhr .

3.3 Einvernahme des Zeugen DI Aa Ba :

(geladen: 10.00 Uhr, Beginn: 10.47 Uhr)

Der Zeuge wird über die in § 38 VStG und § 24 VStG iVm §§ 49 und 50 AVG enthaltenen Pflichten und Rechte belehrt, auf die Folgen einer ungerechtfertigten Verweigerung (Ersatz der dadurch verursachten Kosten, Verhängung einer Ordnungsstrafe), sowie einer falschen Zeugenaussage (gerichtliche Strafbarkeit gemäß § 288 StGB) aufmerksam gemacht und gibt an:

Ich kann mich noch an die Kontrolle am 19.06.2017 beim E Markt in F erinnern. Ich war damals zu Einschulungszwecken bei der Kontrolle dabei. Wir haben nach einer Entsendefirma gesucht und am Dach zwei Arbeiter der A GmbH & Co KG angetroffen. Einer war mit Flämmarbeiten und der andere mit Holzarbeiten als Unterkonstruktion für die ATTIKA beschäftigt. Wir haben ein Baustellenerhebungsprotokoll von beiden ausfüllen lassen. Aufgefallen ist mir, dass beide Tätigkeiten ausgeführt haben, welche BUAK-pflichtig sind, jedoch nicht bei der BUAK gemeldet waren, aber das haben wir allerdings nicht mit den beiden Arbeitern besprochen.

Da keine weiteren Fragen an den Zeugen mehr gestellt werden, entfernt sich dieser ohne Unterfertigung der Zeugenaussage um 10.50 Uhr .

3.4 Einvernahme des Zeugen :

​

(mit der Beschwerdeführerin nicht verwandt und nicht verschwägert)

Der Zeuge wird über die in § 38 VStG und § 24 VStG iVm §§ 49 und 50 AVG enthaltenen Pflichten und Rechte belehrt, auf die Folgen einer ungerechtfertigten Verweigerung (Ersatz der dadurch verursachten Kosten, Verhängung einer Ordnungsstrafe), sowie einer falschen Zeugenaussage (gerichtliche Strafbarkeit gemäß § 288 StGB) aufmerksam gemacht und gibt an:

Ich habe ca. dreieinhalb Jahre bei der A GmbH & Co KG gearbeitet und mit 10.07.2017 bei dieser aufgehört. Wir haben uns einvernehmlich getrennt. Ich habe eine Lehrabschlussprüfung als Zimmermann. Ich habe in den dreieinhalb Jahren gemischt gearbeitet, das heißt, Dachdeckerarbeiten und Spenglerarbeiten. Ich habe keine spezielle Ausbildung als Spengler. Bei Spenglerarbeiten war ich immer nur als Helfer mit. Wir waren überwiegend bei Einfamilienhäusern. Wir haben Ziegel-, Eternit- und L-Dächer überwiegend bei Einfamilienhäusern gehabt. Wir haben eher L-Dächer gehabt. Ich habe die nötigen Holzleisten montiert und die L-Dächer gedeckt.

Da keine weiteren Fragen an den Zeugen mehr gestellt werden, entfernt sich dieser ohne Unterfertigung der Zeugenaussage um 10.54 Uhr .

3.5 Einvernahme des Zeugen :

​

(mit der Beschwerdeführerin nicht verwandt und nicht verschwägert)

Der Zeuge wird über die in § 38 VStG und § 24 VStG iVm §§ 49 und 50 AVG enthaltenen Pflichten und Rechte belehrt, auf die Folgen einer ungerechtfertigten Verweigerung (Ersatz der dadurch verursachten Kosten, Verhängung einer Ordnungsstrafe), sowie einer falschen Zeugenaussage (gerichtliche Strafbarkeit gemäß § 288 StGB) aufmerksam gemacht und gibt an:

Ich arbeite seit ca. elf Jahren bei der A GmbH & Co KG. Ich bin angelernter Spengler. Ich habe zuvor auch bei keinem Dachdeckerbetrieb gearbeitet. Ich war extern bei keinen Schulungen als Spengler. Meine Hauptaufgabe sind LDächer zu decken bei Einfamilienhäusern und auch bei größeren Objekten. Wir machen Abdeckungen und hauptsächlich L-Dächer. Ich arbeite auch manchmal in der Werkstatt beim Zurichten der Blechteile. Von meiner Arbeit her arbeite ich das meiste mit L. Mit Ziegeldächern habe ich nichts zu tun. Ich arbeite mit Scheren und Spenglerwerkzeug. Meine Anweisungen bekomme ich entweder von meinem Chef oder von einem Vorarbeiter. Der Vorarbeiter ist Herr Ca Da.

Über Befragen des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin

Ich bin definitiv als Spenglerhelfer bei der Firma A GmbH & Co KG angestellt worden.

Über Befragen der Vertreterin der mitbeteiligten Partei:

Wenn mir das Baustellenerhebungsprotokoll vorgehalten wird, gebe ich an, dass es korrekt ist, dass ich Flämmarbeiten durchführe. Das ist allerdings nicht besonders viel, das ist vielleicht ein oder zwei Mal im Jahr. Wenn mir meine Angabe vorgehalten wird, so gebe ich an, dass ich gemeint habe, wenn Flämmarbeiten anfallen, dass ausschließlich ich von den Mitarbeitern diese Flämmarbeiten durchführe.

Da keine weiteren Fragen an den Zeugen mehr gestellt werden, entfernt sich dieser ohne Unterfertigung der Zeugenaussage um 11.01 Uhr .

3.6 Einvernahme des Zeugen :

​

(mit der Beschwerdeführerin nicht verwandt und nicht verschwägert)

Der Zeuge wird über die in § 38 VStG und § 24 VStG iVm §§ 49 und 50 AVG enthaltenen Pflichten und Rechte belehrt, auf die Folgen einer ungerechtfertigten Verweigerung (Ersatz der dadurch verursachten Kosten, Verhängung einer Ordnungsstrafe), sowie einer falschen Zeugenaussage (gerichtliche Strafbarkeit gemäß § 288 StGB) aufmerksam gemacht und gibt an:

Ich war vier Jahre bis zum Jahr 2017 bei der A GmbH & Co KG beschäftigt.

Ich habe Kfz-Mechaniker gelernt, aber keine Lehrabschlussprüfung. Ich war im Bodenpersonal tätig. Ich habe den Materiallift aufgestellt. Ich habe Sachen bei der Firma La geholt. Ich war vollzeitbeschäftigt. Am Dach oben habe ich nie gearbeitet. Meine Anweisung habe ich von meinem Chef bekommen. In der Werkstatt habe ich natürlich auch gearbeitet. Ich habe an der Presse gearbeitet. Ich habe vielleicht ca. fünf bis sieben Stunden in der Woche mit den Blechen gearbeitet.

Da keine weiteren Fragen an den Zeugen mehr gestellt werden, entfernt sich dieser ohne Unterfertigung der Zeugenaussage um 11.06 Uhr .

3.7 Einvernahme des Zeugen :

​

(mit der Beschwerdeführerin nicht verwandt und nicht verschwägert)

entschuldigt nicht erschienen

Auf die Zeugenaussage von Herrn N O wird von beiden Parteien verzichtet.

Weiteres Vorbringen wird nicht erstattet, weitere Beweisanträge werden nicht gestellt.

Der Richter schließt die Beweisaufnahme.“

Mit Erkenntnis vom 25.04.2019 wurde der Beschwerde stattgegeben und festgestellt, dass für die in Betracht kommenden Arbeitsverhältnisse der Arbeitnehmer der A GmbH & Co KG, etabliert in M, P Straße, welche im Zuge einer Baustellenkontrolle am 19.06.2017 in F, Aweg, Arbeiten durchführten, das Bauarbeiter – Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG) keine Anwendung findet.

Dagegen erhob die mitbeteiligte Partei eine außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof, welcher mit Erkenntnis vom 25.03.2022, Ra 2019/08/0112-6, das angefochtene Erkenntnis des Landesverwaltungsgericht Steiermark vom 25.04.2019, LVwG 33.12-2317/2018-30, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufhob.

Der Verwaltungsgerichtshof sprach dabei aus, dass die Auslegung des Landesverwaltungsgerichts, hinsichtlich der Spezialbetriebsregelung des § 2 Abs 1 lit. g BUAG und damit die methodische Vorgangsweise des Landesverwaltungsgerichts insgesamt im Widerspruch zur Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes stehe. Denn dieser zufolge (vgl. VwGH vom 27.11.2014, Ro 2014/08/0071, sowie VwGH 30.01.2018, Ra 2017/08/0018, 0036, jeweils mwN, zur Tätigkeit des „Verspachtelns“) erfordere die Entscheidung der Frage, ob bestimmte in einem Betrieb vorgenommene Arbeiten zur Anwendbarkeit des BUAG im Wege der Spezialbetriebsregelung des § 2 Abs 1 lit. g BUAG führen würden, (zunächst) die Prüfung, ob diese Arbeiten ihrer Art nach in einem Tätigkeitsbereich der Betriebe iSd § 2 Abs 1 lit. a bis f BUAG, gemäß in eine gewerbliche Befugnis, die sie ausüben, fallen würden (in einem Mischbetrieb ohne organisatorische Trennung, wie offenbar vorliegend, kommt es gemäß § 3 Abs 3 BUAG letztlich für die Anwendung des BUAG auf den einzelnen Arbeitnehmer drauf an, ob er überwiegend solche Arbeiten vornehme – vgl. VwGH 26.05.2010, 2010/08/0030). Die entscheidende Abweichung des Landesverwaltungsgerichts von der Rechtsprechung liege darin, dass es nicht geprüft habe, ob die hier vorgenommene Errichtung bestimmter Metalldächer in den Tätigkeitsbereich insbesondere von Dachdeckerbetrieben iSd § 2 Abs 1 lit. c BUAG falle, und zwar gemessen an der gewerblichen Befugnis von Dachdeckerbetrieben. Die Erwägungen des Landesverwaltungsgerichts würden sich demgegenüber drauf konzentriert haben, herauszuarbeiten, dass es sich bei der Errichtung der Metalldächer, um eine typische Spengler Tätigkeit handeln würde und dass diese Tätigkeit aufgrund der Gewerbeberechtigung von Spenglern ausgeübt werden dürfe, ja sie sich aus dem Spenglergewerbe heraus entwickelt haben würde. Schon nach dem Wortlaut des § 2 Abs 1 lit. g BUAG sei für die Anwendung der Spezialbetriebsregelung jedoch entscheidend, ob die verrichteten Tätigkeiten ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach lit. a bis f leg. cit. fallen würden, und schade es nicht, wenn die Tätigkeit auch von Betrieben ausgeübt werde, die nicht in den Geltungsbereich nach lit. a bis f leg. cit. fallen würden; auf Letzteres komme es schon nach dem Gesetzeswortlaut nicht an.

Das Landesverwaltungsgericht werde also im fortgesetzten Verfahren zu prüfen haben, ob die in Rede stehenden Montagen von Metalldächern in den Tätigkeitsbereich von Betrieben iSd § 2 Abs 1 lit. a bis f BUAG, insbesondere von Dachdeckerbetrieben iSd lit. c leg. cit., und zwar gemessen an der gewerblichen Befugnis dieser Betriebe, fallen würden. Dabei werde das Landesverwaltungsgericht davon auszugehen haben, dass jedenfalls die Gewerbeordnung selbst, für das reglementierte Gewerbe „Dachdecker“ (vgl. § 94 Z 11 leg. cit.) keinerlei Einschränkung, hinsichtlich des zum Dachdecken verwendeten Materials, vorsehe. Nach dem zweiten Satz des § 29 GewO seien zur Beurteilung des Umfangs der Gewerbeberechtigung im Zweifelfall (u.a.) die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen heranzuziehen (vgl. dazu etwa VwGH vom 22.06.2011, 2007/04/0198). In diesem Sinne werde das Landesverwaltungsgericht weitere Beweismittel – wie die von der Bezirkshauptmannschaft Voitsberg schon herangezogenen „Grundregeln des österreichischen Dachdeckerhandwerks“, herausgegeben von der Bundesinnung der Dachdecker, Glaser und Spengler – in das Verfahren einzubeziehen haben. Erst auf Basis des Ergebnisses dieser Prüfung, könne letztlich beurteilt werden, ob die betreffenden Arbeitnehmer in den maßgeblichen Zeiträumen insgesamt überwiegend Tätigkeiten ausgeübt haben würden, die den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen würden.

Am 30.05.2022 fand daher eine weitere öffentliche mündliche Verhandlung am Landesverwaltungsgericht statt, bei welcher der Geschäftsführer der A GmbH & Co KG, Herr A B, vertreten durch Rechtsanwalt Mag. C D und die Vertreterinnen der mitbeteiligen Partei BUAK, Rechtsanwältin Dr. Ma Na sowie Mag. Oa Pa teilnahmen.

Als Zeuge wurde der von der Beschwerdeführerin beantragte Zeuge Qa Ra einvernommen.

Nachstehendes wurde zu Protokoll geben:

„1. Der Richter eröffnet nach Aufruf der Sache die Verhandlung, prüft die Persönlichkeit der Anwesenden, ihre Stellung im Verfahren und bestehende Vertretungsbefugnisse.

1.1. Festgestellt wird, dass von den geladenen Zeugen

erschienen ist:

Vor- und Zuname: Qa Ra

Geburtsdatum: ****

Wohnort: Fgasse, K

2. Der Richter bezeichnet den Gegenstand der Verhandlung, fasst den bisherigen Gang des Verfahrens zusammen und erläutert den Verhandlungsablauf.

2.1 Hierauf verlässt der Zeuge über Aufforderung den Verhandlungssaal.

Äußerung der rechtlichen Vertreterin der mitbeteiligten Partei:

Es wird darauf hingewiesen, dass bei einer Sucheingabe im Internet nach dem Schlagwort „L“ häufig Dachdeckerunternehmen als Anbieter aufscheinen.

3. Eröffnung des Beweisverfahrens:

3.1 Einvernahme des Zeugen Qa Ra:

(geladen: 09.00 Uhr, Beginn: 09.05 Uhr)

Der Zeuge wird über die in § 38 VStG und § 24 VStG iVm §§ 49 und 50 AVG enthaltenen Pflichten und Rechte belehrt, auf die Folgen einer ungerechtfertigten Verweigerung (Ersatz der dadurch verursachten Kosten, Verhängung einer Ordnungsstrafe), sowie einer falschen Zeugenaussage (gerichtliche Strafbarkeit gemäß § 288 StGB) aufmerksam gemacht und gibt an:

Ich bin ein vormaliges Ausschussmitglied der Landes- und Bundesinnung für Dachdecker, Glaser und Spengler sowie Prüfer für Dachdeckergesellen und auch für die Erstellung von Prüfungslisten verantwortlich. Ich erstelle gemeinsam mit einem Team die Prüfungsfragen für Gesellen und Meisterprüfungen sowohl für das Dachdeckergewerbe als auch für das Spenglergewerbe.

Ich bin selbstständiger Dachdeckermeister und habe einen Mischbetrieb. Ich habe 15 Mitarbeiter. Ich habe selbst keine innerbetriebliche Trennung zwischen Dachdecker und Spengler gemacht. Ich habe alle Mitarbeiter bei der BUAK gemeldet, weil aus Sicht der Verwaltung einfacher ist. Die Tätigkeit als Dachdecker überwiegt bei Weitem. Ich bin daher von der Entscheidung nicht direkt betroffen.

Von der Ausbildung für Dachdecker und auch bei der Prüfung wird die Montage von Metalldächern weder gelehrt noch geprüft. Auch ist die Montage von Metalldächern mit dem Werkzeug von Dachdeckern nicht durchführbar.

Wenn mir die Grundregeln des österreichischen Dachdeckerhandwerks 2013, insbesondere Seite 5 vorgehalten wird, wonach Bauspenglerarbeiten als relevante Normen gelten so führe ich aus, dass für Dachdecker eine Prüf- und Warnpflicht für Vorgewerke von Spenglern bzw. von allem was ich auf dem Untergrund sehe, habe, weshalb es auch notwendig ist für einen Dachdecker, beurteilen zu können, ob Spenglerabeiten ordnungsgemäß ausgeführt worden sind oder nicht.

Ich habe heute zur Veranschaulichung auch eine L-Platte (wobei es auch andere Erzeuger gibt) und eine Faserzementplatte für die Montage von Dacheindeckungen mitgebracht. Wenn man sich beide Platten nebeneinander anschaut, so sieht man, dass die Montagetechnik eine vollkommen unterschiedliche ist, welche auch mit unterschiedlichen Werkzeugen durchgeführt wird.

Die Schwierigkeit bei der Montage von L-Dächern liegt in der Umrandung des Daches. Ich benötige Spezialwerkzeuge aus dem Spenglerhandwerk, wie beispielsweise Blechscheren, Falzeisen und Falzhammer. Das Grundwerkzeug für Spengler wird bei ca. € 250,00 bis € 300,00 liegen, das ist aber nur das Spezialwerkzeug, dass ich für ein L-Dach benötige.

Ein gewöhnlicher Dachdeckergeselle und auch nicht Dachdeckermeister ist aber fachlich nicht in der Lage, diese Arbeiten im Umrandungsbereich durchzuführen, weil dies auch nicht in der Ausbildung für Dachdecker gelehrt und geprüft wird. Im Normallfall benötige ich um ein Haus einzudecken, als Vorgewerk immer einen Zimmerer, um die Dachstuhlkonstruktion herzustellen und in der Folge einen Spengler, der die Dachrinne und Einfassungsverblechungen herstellt.

Es ist sowohl gängige Praxis, dass ein Mischbetrieb alles von einer Hand anbietet, als auch ein Dachdeckerbetrieb eng mit einem Spenglerbetrieb zusammenarbeitet.

Wenn ein Architekt eine Ausschreibung vornimmt, werden bei dieser Ausschreibung die Dachdecker- und Spenglerarbeiten genau getrennt ausgeschrieben. Bei der Leistungsbeschreibung Hochbau, das ist ein standardisiertes Werk, werden die Leistungsbeschreibungen für Dachdecker und Spengler komplett getrennt.

Über Befragen des Vertreters der Beschwerdeführerin:

Von der Ausbildung her ist das Decken mit L-Dächern keinesfalls eine Tätigkeit von Dachdeckern. Es gibt keine eigenen Deckregeln für L-Dächer im Dachdeckerhandwerk.

Es gibt für alle gängigen Dachdeckmaterialien eigene Deckregeln. Nur für exotische Materialien wie Schilf oder Stroh gibt es keine eigenen Deckregeln. Das heißt, beispielsweise für Tondächer, Faserzementdächer, Bitumenschindel und Betondachsteine gibt es eigene Deckregeln. Für L-Dächer gibt es keine eigenen Deckregeln, sondern nur die Herstellerrichtlinien.

Ich kann nochmal betonen, dass auch aus Sicht der Bundesinnung beispielsweise bei der Dachdeckermeisterprüfungsordnung nicht das Wort „Metall“ enthalten ist und daher auf Metalldachdeckungen in keinster Weise eingegangen wird.

Als reiner Dachdeckerbetrieb dürfte ich ein L-Dach nicht anbieten, weil mir sowohl die Ausbildung als auch das Werkzeug dafür fehlt.

Das Internet ist für mich kein relevanter Maßstab für die Beurteilung, ob Arbeiten angeboten werden dürfen oder nicht. Ich finde auch Betriebe die über keine Gewerbeberechtigung verfügen im Internet, welche jedoch trotzdem diverse Arbeiten anbieten.

Die Anzahl der reinen Dachdeckerbetriebe nimmt immer mehr aus wirtschaftlichen Gründen ab. Es geht in die Richtung von Mischbetrieben.

Über Befragen der Vertreter der mitbeteiligten Partei:

Ich persönlich habe niemals L-Dächer verlegt. Ich kann das auch nicht als reiner Dachdeckermeister. In meinem Betrieb haben wir aber sehr wohl L-Dächer verlegt, weil wir auch als Mischbetrieb Spenglergesellen angestellt haben.

Die L-Platten werden vom Hersteller vorkonfektioniert auf die Baustelle geliefert und können in der Fläche, wie sie geleifert werden, verarbeitet werden. An Dachrändern werden vom Spengler in der Werkstatt bis zu mehreren Metern lange Formteile (Giebelleisten, Einhängebleche, Kamineinfassungen, Wandanschlussbleche etc.) vorgefertigt und auf der Baustelle montiert. Dann werden die L-Platten händisch zugerichtet und mit diesen Wandeinfassungselementen verfalzt, sodass diese praktisch dann eine bauliche Einheit bilden. Ich kann das zwar in der Theorie sehr gut beschreiben, würde es aber mit meiner Ausbildung nur höchst mangelhaft hinbringen.

Wenn mir Seite 15 Punkt 6.1 der Grundregel des österreichischen Dachdeckerhandwerks vorgehalten wird, wonach die Eindeckung von Steildächern mit Tondachziegeln, Faserzementplatten, Betondachsteinen, Bitumenschindeln, Naturschiefer, Holzschindeln, Steinplatten, Schilff/Strohdeckungen und vorgefertigte Bedachungselemente aus Metall, Kunststoff oder sonstigen Materialien erfolgen kann, gebe ich an, dass sich das natürlich auf diejenigen Materialien bezieht, die auf Seite 5 bei „Allgemeines, Geltungsbereich“ auf Materialien, die Dach- und Wandeindeckungen aus selbstständig nebeneinanderliegenden bzw. übereinanderliegenden Deckelementen bezieht, das sind z.B. Wellblechtafeln, Trapezblechtafeln und Sandwichelemente. Die sind eben nur nebeneinanderliegend oder übereinanderliegend, aber nicht verfalzbar. Diese Elemente müssen nicht ausschließlich aus Metall sein. Beispielsweise ist bei den Sandwichelementen ein Kunststoffteil vorhanden. Alle diese Elemente werden auch direkt mit Verschraubungen am Untergrund befestigt.

Die Unterkonstruktion ist grundsätzlich für jede Deckungsart anders. Die Unterschiede zwischen L-Dächern und beispielsweise Ziegeldächer sind die unterschiedlichen Dimensionen der Dachlatten. L-Dächer werden hauptsächlich auf Vollschalung verlegt. Das heißt, es gibt eine geschlossene Bretterschalung. Die Unterkonstruktion macht entweder ein Zimmermann, im Neubaubereich und im Sanierungsbereich häufig der Dachdecker oder Spengler. Den Begriff des Schwarzdeckers gibt es mittlerweile nicht mehr. Es gibt einen eigenen Lehrberuf „Bauwerksabdichter“, der auch im Gewerbe des Dachdeckers integriert und auch in der Ausbildung. Beim Lehrberuf des Spengler ist der Bauwerksabdichter nicht integriert.

Im Rahmen des Lehrberufes „Bauspengler“ gehört es zur praktisch täglichen Beschäftigung, dass ich mechanische Metallverbindungen herstelle, wie beispielsweise Falzen von L-Dachplatte.

Das Eindecken der Dachfläche ist grundsätzlich mit allen Materialien eine relativ einfache Tätigkeit. Die Schwierigkeit am Dachdeckerberuf ist die ordentliche und regensichere Ausführung von Beideckungen und Umrandungen.

Es ist richtig, dass wie auf Seite 15 vom Dachdecker Unterkonstruktionen für Dacheindeckungen wie Unterdach, Wärmedämmung etc. genauso wie für Spengler bei Sanierungen durchgeführt werden können.

Da keine weiteren Fragen an den Zeugen mehr gestellt werden, entfernt sich dieser ohne Unterfertigung der Zeugenaussage um 10.10 Uhr.

Über Befragen durch die Vertreterin der mitbeteiligten Partei gibt Herr A an:

Bei Sanierungen führen wir Unterkonstruktionen durch.

Weiteres Vorbringen wird nicht erstattet, weitere Beweisanträge werden nicht gestellt.

Der Richter schließt die Beweisaufnahme.

Schlusswort des rechtlichen Vertreters der Beschwerdeführerin:

Verwiesen wird aufs bisherige Vorbringen und insbesondere wird auf die Ausführungen des Zeugen Qa Ra verwiesen, aus welchen sich neben den bisher vorgebrachten Beweismitteln ergibt, dass Dachdecker weder ausgebildet noch befugt sind, Dächer mit L-Platten zu decken.

Schlusswort der Vertreter der mitbeteiligten Partei:

Wenn man sich die Berufsausbildungen der betroffenen Arbeitnehmer ansieht, so merkt man, dass bis auf einen Arbeitnehmer keiner der Arbeitnehmer über eine Spenglerausbildung verfügt, sondern über eine Ausbildung als Zimmermann.

Verwiesen wird auf das bisherige Vorbringen. Insbesondere handelt es sich bei den Schilderungen des Zeugen nicht um den Standpunkt der Bundesinnung, sondern nur um die persönliche Ansicht des Zeugen. Insgesamt handelt es sich sehr wohl um BUAG-pflichtige Arbeiten im gegenständlichen Verfahren. Verwiesen wird auch auf die Entscheidungen des OGH, 8 Oba 119/20p und 9 Oba 102/16i. Insgesamt sind wesentlich mehr Arbeiten verrichtet worden, die einem Dachdeckerbetrieb als einem Spenglerbetrieb zuzuordnen sind, wonach man nach der Mischbetriebsregelung zu dem Ergebnis kommen würde, dass das Dachdeckergewerbe überwiegt.

Die Richtigkeit der Wiedergabe des Verhandlungsablaufes wird von dem Richter beurkundet.

Auf die Verlesung der laut diktierten Verhandlungsschrift wird verzichtet.

Auf eine öffentliche, mündliche Verkündung der Entscheidung wird verzichtet.“

Mit Schriftsatz vom 08.06.2022 stellte die Vertreterin der mitbeteiligten Partei einen Antrag auf Protokollberichtigung, ein ergänzendes Vorbringen, eine Urkundenvorlage sowie einen Beweisantrag. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, dass die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin, tatsächlich über keine Spenglerausbildung verfügen würden. Dies sei insofern relevant, als sich daraus ergebe, dass – entgegen den Ausführungen des Zeugen – die Verlegung der L-Platten sehr wohl, ohne einschlägige Spenglerausbildung, möglich sei.

Weiters wurde nochmals auf die Relevanz der beiden OGH Entscheidungen 8 ObA 119/20p (= Ra 65/20t) und 9 ObA 102/16i (= 7 Ra 31/16d) verwiesen, wonach der OGH Eisenbiegearbeiten als BUAG-pflichtige Arbeiten gewertet habe, obwohl das Schweißen nicht Gegenstand der Ausbildung eines Eisenbiegers sei und ein Eisenbieger das Schweißen nicht beherrschen müsse. Den zitierten Entscheidungen sei zu entnehmen, dass eine Qualifikation (z.B. Schweißen oder – wie vorliegend – Falzen), welche über die notwendige Qualifikation für ein Gewerbe hinausgehe, der Zuordnung zu diesem Gewerbe nicht schade, solange es sich um Tätigkeiten handle, welche einer im BUAG aufgezählten Betriebsart entsprechen würden. Vorliegend entspreche das Eindecken von Dächern (und zwar egal mit welchem Material) nicht nur der Betriebsart des Dachdeckers, sondern sei geradezu der Inbegriff der Dachdeckertätigkeit (vgl. BGBl. Nr. 192/2019, § 2 Abs 8 „Eindecken von Wand und Dachflächen mit verschieden Deckungsarten und Deckungsmaterialien“: Eine Einschränkung, dass Metall als Material hier ausgeschlossen sei, kenne das Gesetz nicht.)

Allenfalls stelle die Herstellung der Umrandungen einer Tätigkeit dar, welche (dem Spenglergewerbe unterliegen würden. Dabei sei aber zu beachten, dass es sich nach den für das gegenständliche Verfahren herausgearbeiteten Vorgaben des VwGH (Ra 2019/08/0112) nicht darauf ankomme, ob eine Tätigkeit auch unter ein anderes, dem BUAG nicht unterliegendes Gewerbe, fallen könne, sondern lediglich darauf, ob sie vom Tätigkeitsumfang eines BUAG-pflichtigen Gewerbes umfasst sei (vgl. auch VwGH 2010/08/0208). In § 2 Abs 9 der Ausbildungsordnung für Dachdecker (BGBl. Nr. 192/2019) werde das Herstellen von Anschlüssen und Abschlüssen, z.B. für Kamine und Mauern, ausdrücklich als Tätigkeit des Dachdeckers erwähnt.

Gemäß § 37 AVG sei die Behörde in Ermittlungsverfahren an den Grundsatz der materiellen Wahrheit gebunden und habe von Amtswegen den maßgeblichen Sachverhalt zu ermitteln. Laut den Vorgaben des VwGH seien die in den beteiligenden gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen heranzuziehen, wobei dem Landesverwaltungsgericht aufgetragen worden sei, weitere Beweismittel ins Verfahren einzubeziehen.

Die Aussage eines (augenscheinlich mit dem Beschwerdeführer befreundeten) einzigen Zeugen alleine, sei keine geeignete Grundlage, um die Anschauungen und Vereinbarungen der gewerblichen Kreise festzustellen. Die mitbeteilige Partei stelle daher den Antrag, weiter geeignete Beweismittel einzuholen und verweise diesbezüglich auf die nachstehenden online abrufbaren Quellen, die angeschlossenen Urkunden sowie den unter 3 angeführten Beweisantrag: Ausbildungsordnung für Dachdecker (BGBl. I Nr 192/2019):

Verwiesen werde insbesondere auf folgende Passagen:

Der bereits zitierte § 2 Z 8 der Ausbildungsordnung führe ausdrücklich das „Eindecken von Wand- und Dachflächen mit verschieden Deckungsarten und Deckungsmaterialen“ an, ohne Einschränkung auf irgendwelche Materialien.

§ 2 Z 6 der Ausbildungsverordnung nenne das „Be- und Verarbeiten (durch Behauen, Zuschneiden, Nageln, Klammern, Verdrahten usw.) von Deck- und Abdichtungsmaterialien“:

Somit gehöre das Herstellen mechanischer Verbindungen sehr wohl auch zum Ausbildungsumfang eines Dachdeckers. Ebenfalls sei das Verlegen von Dachplatten von der Ausbildungsordnung der Dachdecker umfasst, und zwar unabhängig davon, aus welchem Material die Abdeckungsplatten bestehen würden. Die Tatsache, dass die Einfassung des Dachs eventuell von einem Spengler vorzunehmen sei, vermöge an der Tatsache nichts zu ändern, dass das Verlegen von Metalldachelementen – wie es die Grundregeln des Österreichischen Dachdeckerhandwerks beschreiben würden – generell von Dachdeckern ausgeübt werde.

§ 3 Abs 2 Z 7.24 AusbildungsVO nenne das „einfache, manuelle und maschinelle Bearbeiten von Metallen, Holz, Kunststoffen, Verbundwerkstoffen und bituminösen Werkstoffen, wie z.B. Bohren, Schleifen, Verbinden, Trennen, Schneiden, Nageln, Kleben.“

§ 3 Abs 2 Z 7.30 führe die „Kenntnis der Deckarten unter verschieden Deck- und Abdichtungsmaterialien (z.B. Tonziegeln, Betondachsteine, Faserzementplatten, Stroh, Holzschindeln, Kunststoffplatten usw.) sowie der dazu notwendigen Be- und Verarbeitungstechniken, wie „Behauen, Zuschneiden, Sägen, Nageln, Klammern, Verdrahten usw.“ und das „Be- und Verarbeiten (durch Behauen, Zuschneiden, Sägen, Nageln, Klammern, Verdrahten usw.“) von Deck- und Abdichtungsmaterialien (z.B. Tonziegeln, Betondachsteine, Faserzementplatten, Stroh, Holzschindeln, Kunststoffplatten usw.) an.

Die Aufzählungen in den § 2 Abs 6 und § 3 Abs 2 Z 7.30 der Ausbildungsordnung sei nicht abschließend. Damit werde deutlich, dass nicht nur das Verlegen von Tondächern, Faserzementdächern, Bitumenschindeln und Betondachsteinen (für welche es laut Aussage des Zeugen Qa Ra eigene Dachregeln gebe, sondern eben auch die Verlegung von Dächern mit Metallelementen, Kunststoffelementen, Holzschindeln, etc., Teil des Dachdeckerhandwerks sei und es nicht darauf ankomme, ob es hierfür Deckregeln gebe.

Dass es keine eigenen Deckregeln für L-Dächern in den Ausbildungsvorschriften gebe, möge dem Umstand geschuldet sein, dass es ohnehin Herstellervorschriften gebe. Daraus könne aber nicht geschlossen werden, dass ein Dachdecker solche Dächer nicht herstellen dürfe oder könne. Auch im Lehrberuf des Spenglers würden keine eigenen Dachregeln für L-Dächer, sondern nur allgemein Fertigkeiten eines Spenglers unterrichtet (vgl. BGBl. I Nr. 198/2019).

Das Herstellen mechanischer Metallverbindungen, wie das Falzen von Metallen gehöre dazu; allerdings würden die L-Schindeln für die Dachflächen (wie auch vom Zeugen Qa Ra bestätigt) gar nicht gefalzt werden, da sie bereits fix und fertig (mit den Falzen) von L geliefert werden würden.

Als Beweis wurde die Ausbildungsdokumentation für Dachdecker angeboten. Auf der Website www.dachdecker.com eines deutschen Branchendienstleisters würden verschiedene Dacharten beschrieben, darunter auch Metalldächer. Auf der entsprechenden Seite finde sich sogar einer Werbeeinschaltung von L, was einerseits verdeutliche, dass Dachdecker sowohl auch Metalldächer herstellen und andererseits, dass unter derartige Metalldächer auch solche der Firma L fallen würden.

Dass Dachdecker grundsätzlich Metalldächer verlegen würden dürfen und können, habe (nach Vorhalt der Seite 15, 6.1 der Grundregelung des österreichischen Dachdeckerhandwerks) sogar der Zeuge Qa Ra in der Verhandlung vom 30.05.2022 einräumen müssen.

Weshalb ein Dachdecker grundsätzlich Metalldächer ausführen dürfe, L-Abdeckungen aber gerade nicht, erschließe sich der mitbeteiligen Partei nicht. Auch bei der Errichtung sonstiger (nicht L) Metalldächer habe der Dachdecker, dass neutral mittels Metallschere und sonstiger Werkzeuge zu für Metallbearbeitung in Form zu bringen und zu bearbeiten.

Des Weiteren vertreibe L nicht nur die vom Zeugen Qa Ra zur Verhandlung mitgebrachten Dachplatten, sondern Dachschindeln in diversen Größen und Formen (Dachplatte R.16, Dachschindel DS.19, Dachschindel, Dachpanel FX.12, Dachraute 44x44, Dachraute 29x29, Dachraute klein, etc.).

Auf das Argument des Zeugen Qa Ra, L-Platten würden – anders als andere Dachelemente – weder nebeneinander – noch übereinander liegen, gebe lediglich dessen subjektive Ansicht wieder, überzeuge aber nicht. Auch wenn die Platten bzw. Schindeln mittels vorgefertigten Falzverbindungen ineinander verhakt seien, so würden sie dennoch nach allgemeinen Sprachverständnis „nebeneinander“ liegen, wie an den auf der Website von L dargestellten Musterdächern deutlich erkennbar sei. Des Weiteren kenne die Ausbildungsordnung für Dachdecker in ihrem § 2 Abs 8 auch gar keine Einschränkung dahingehend, dass beim Eindecken von Wand- und Dachflächen nur nebeneinander – oder übereinander liegende Deckungsarten zu berücksichtigen sein würden.

Aus Beweis wurde der Auszug aus der Webseite www.dachdecker.com und der Auszug aus L-Webseite: L Musterdächer, angeboten.

Ausdrücklich werde darauf hingewiesen, dass das Unternehmen auf seiner Homepage als „Partner nicht nur Spengler“, sondern hauptsächlich auch Dachdecker erwähne:

„Die Verlegung von L-Dächern erfolge durch Dachdecker- und Spengler-Partnerbetriebe.“

„L-Partner – Spengler und – Dachdecker – immer in Ihrer Nähe“

Somit sei es schlichtweg unrichtig, dass Dachdecker keine L-Dächer verlegen würden können oder dürfen.

Als Beweis wurde ein Auszug aus der L-Webseite: L-Partner vorgelegt.

Zusammengefasst wurde noch vorgebracht, dass das flächige Verlegen der L-Schindeln jedenfalls eine klassische Dachdeckertätigkeit darstelle. Darüber hinaus falle unter das Dachdeckergewerbe aber nicht nur das Verlegen der Dachplatten- und Schindeln, sondern unter anderem auch 1. das Einrichten und Absichern der Baustelle, die Prüfung der Untergründe, 2. das Herstellen von Verrichtungen zur Ableitung von Oberflächenwasser wie z.B. Dachgullis, 3. das Montieren von Einbinde- und Aufbauteilen für Dächer und Wände (Lüfter, Lichtkoppeln, Fenster, Solaranlagen, Photovoltaikanlagen, Schneehalte- und Schneefangsysteme, etc.), 4. das Herstellen von Unterkonstruktionen von Dachflächen im Rahmen von Sanierungen, 5. das Einbauen von Dämmstoffen, Trenn-, Ausgleichs- oder Abdichtungsschichten und Dampfsperren, sowie Oberflächenschutz, 6. das Be- und Verarbeiten der Deck- und Abdichtungsmaterialien, 7. das Einteilen und Schnüren der Fläche für die auszuführende Dacheindeckung und Dachabdichtung, 8. das Eindecken von Wand- und Dachflächen mit verschiedenen Deckungsarten und Deckungsmaterialien, 9. das Herstellen von Anschlüssen und Abschlüssen (z.B. für Kamine und Mauern), 10. das Vorbereiten von Dächern und Fassaden für Begrünungen, Kontrolle und Prüfung der ausgeführten Arbeiten, Beheben von Mängeln, 12. Durchführung von Reparatur-, Wartungs- und Instandhaltungsarbeiten an bestehenden Dach- und Wandflächen.

Sofern das Herstellen der Umrandungen (z.B. Montage von Giebelleisten, Einhängeblechen, Kamineinfassungen, Wandanschlussblechen, wobei derartige Tätigkeiten sogar in der Ausbildungsordnung für Dachdecker erwähnt seien) bzw. die Vorbereitungsarbeiten hierfür allenfalls dem Spengelergewerbe zuzuordnen wären seien, sei zu klären in welchem Ausmaß diese Tätigkeiten (Vorfertigung der Umrandungselemente) im Verhältnis zu allen sonstigen vom Tätigkeitsumfang des Dachdeckers umfassten Arbeiten stehen würden, ob es sich hierbei um Arbeiten im Rahmen der gewerblichen Nebenrechte oder allenfalls um eine Mischbetrieb handle. Hier werde die Gesamtheit alle in § 2 der Ausbildungsordnung aufgezählten Tätigkeiten der Herstellung der Umrandungselemente gegenüberzustellen seien.

Bei Durchsicht der im Akt erliegenden Abrechnungen der Beschwerdeführerin werde ersichtlich, dass allfällige ausschließlich dem Spenglergewerbe vorbehaltenen Tätigkeiten im Verhältnis zu den sonstigen von der Beschwerdeführerin verrechneten und von Dachdeckern zulässigerweise ausgeführten Arbeiten (z.B. Montage) bei weitem in den Hintergrund treten würden.

Bei der Frage, ob Dachdecker befugt seien Metalldecher, insbesondere auch mit L-Elementen, zu verlegen, handle es sich um eine reine Rechtsfrage, die den Umfang der gewerblichen Befugnisse des Dachdeckergewerbes zum Inhalt habe.

Im Hinblick auf die Vorgaben des VwGH (wonach im fortgesetzten Verfahren zu prüfen sei, ob die in Rede stehenden Montagen von Metalldächern in den Tätigkeitsbereich der Betriebe iSd § 2 Abs 1 lit. a bis f BUAG, insbesondere in jenen von Dachdeckerbetrieben iSd lit. c leg. cit., und zwar gemessen an der gewerblichen Befugnis dieser Betriebe fallen würden, rege die mitbeteilige Partei an, eine Anfrage im Wege eines Amtshilfeersuchens an das für Gewerberechtsfragen zuständige Bundesministerium für Digitalisierung im Wirtschaftsstandort (BMDW), Abteilung Gewerberecht IV/A/1 zu stellen, um folgende Frage klären zu lassen:

Werde die Rechtsansicht seitens des Bundesministeriums für Digitalisierung im Wirtschaftsstandort BMDW geteilt, dass die Gewerbeberechtigung des Dachdeckers iSd § 94 Z 11 iVm § 150 Abs 3 GewO nicht auf das Eindecken des Daches mit bestimmten Materialen (wie z.B. Betondachstein- und Faserzementplatten) beschränkt sei, und dem gemäß auch die Montage von Metallplatten bzw. Metallschindeln (insbesondere die Montage von L-Dachprodukten) umfasse?

Beigelegt wurde: 1. Eine Ausbildungsdokumentation Dachdecker

2. Internetauszug: Metalldach: Materialien, Vorteile, Kosten

3. Internetauszug: dachdecker.com

4. Internetauszug: Referenzen von L Dächern

Diese Stellungnahme wurde dem Vertreter der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 13.06.2022 mit der Möglichkeit, innerhalb von zehn Tagen ab Zustellung dieses Schreibens Stellung zu nehmen, übermittelt. Mit Stellungnahme vom 23.06.2022 brachte der Vertreter der Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor, dass dem Antrag auf Protokollberichtigung nicht zugestimmt werde, zumal auf die Verlesung der laut diktierten Verhandlungsschrift von Seitens der Vertreterin der mitbeteiligen Partei verzichtet worden sei und nun versucht werde, die Angaben des Zeugen, in eine von der mitbeteiligten Partei präferierte Fassung zu bringen.

Zum ergänzenden Vorbringen der mitbeteiligten Partei wurde ausgeführt, dass festzuhalten sei, dass der Verwaltungsgerichtshof in seinem verfahrensgegenständlichem Erkenntnis zum Ausdruck gebracht habe, dass im fortgesetzten Verfahren zu prüfen sein werde, ob die in Rede stehenden Montagen von Metalldächern in den Tätigkeitsbereich von Dachdeckerbetrieben, und zwar gemessen an der gewerblichen Befugnis, dieser Betriebe fallen würden. Auszugehen sei davon, dass die Gewerbeordnung selbst für das reglementierte Gewerbe (Dachdecker) keinerlei Einschränkung hinsichtlich des zum Dachdecken verwendeten Materials vorsehe. Die Gewerbeordnung enthalte im § 29 Gewerbeordnung eine besondere Auslegungsregel als lex specialis zu den allgemeinen Auslegungsvorschriften. Danach sei für den Umfang der Gewerbeberechtigung der Wortlaut der Gewerbeanmeldung und des Bescheides gemäß § 340 Abs 2 GewO im Zusammenhang mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgebend. Im Zweifelsfalle seien die in den einzelnen Gewerben eigentümlichen Arbeitsvorgänge, die verwendeten Roh- und Hilfsstoffe, sowie Werkzeuge und Maschinen, die historische Entwicklung und die in den beteiligen gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen zur Beteiligung des Umfangs der Gewerbeberechtigung, heranzuziehen. Gehe man nun in casu von dieser Zweifelsregel aus, so sei bei Berücksichtigung der dem Gewerbe eigentümlichen Arbeitsvorgänge, der verwendeten Roh- und Hilfsstoffe, sowie Werkzeuge und Maschine jedenfalls davon auszugehen, dass es sich bei der Verlegung von L-Metalldachsystemen um eine typische Spenglertätigkeit handle, wohingegen Dachdeckerbetriebe einer Mangelung einer entsprechenden Ausbildung, sowie entsprechendem Werkzeug hierzu nicht befähigt bzw. befugt seien (Zeuge Kommerzialrat Qa Ra, Schreiben Wirtschaftskammer vom 18.07.2017). Aber auch die historische Entwicklung und die in dem beteiligen gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen, würden eindeutig gegen eine Befugnis von Dachdeckerbetrieben zur Verlegung der in Rede stehenden Metalldächern sprechen.

In der Branche werde seitens der Bundesinnungsgruppe, Baunebengewerbe, die Ansicht vertreten, dass das Dacheindecken mit kleinformatigen Aluminiumplatten in den Kernbereich der Tätigkeiten des Spenglers falle. Für diese Tätigkeit würden spezielle Spenglerwerkzeuge wie z.B. Falzzangen oder Schaleisen benötigt werden. Diese Arbeiten werden unter anderem in der ÖNORM 3521 behandelt, welche die Planung und Ausführung von Bauspenglerarbeiten und handwerklich hergestellten Dach- und Wandeindeckungen aus Metall regle. Somit könne diese Tätigkeit von einem Spengler ausgeübt werden und falle nicht in den Betrieb der BUAG-pflichtigen Tätigkeiten (Schreiben Wirtschaftskammer vom 18.07.2017).

Der Bundesinnungsausschuss der Bundesinnung der Dachdecker, Glaser und Spengler habe am 12.10.2018 die Herstellung eines Gutachtens in Bezug auf die Herstellung von Dächern mit L-Platten (Metallplatten) beschlossen und in Auftrag gegeben. Dieses Gutachten komme aufgrund der einschlägigen Vorschriften, sowie der Auslegungskriterien des § 29 Satz 2 Gewerbeordnung zum Ergebnis, dass die Errichtung von L-Metalldachsystemen ihrer Art nicht aus dem Dachdeckergewerbe herrühre, sondern sich aus dem Spenglergewerbe heraus entwickelt habe. Die Errichtung von L-Metalldächern sei daher, ihrer Art nach, eine Tätigkeit des Spenglergewerbes und BUAG-frei. Abgesehen von der historischen Entwicklung herrsche auch in den beteiligten gewerblichen Kreisen die Auffassung, dass die bezughabenden Montagen von Metalldächern, ausschließlich Spenglertätigkeiten darstellen würden und Dachdeckerbetriebe hierzu nicht befugt seien (vgl. Stellungnahme der Bundesinnungsgruppe, Baunebengewerbe, von der Bundesinnung eingeholtes Gutachten und die Angaben des ehemaligen Ausschussmitgliedes Kommerzialrat Qa Ra). Letztendlich sei in Ermangelung eigener Deckregeln für L-Dächer auf die herstelle Richtlinien zurückzugreifen. Seitens der L Aluminiumprodukte GmbH werde ausdrücklich darauf verwiesen, dass ihre Produkte aus hochwertigem Aluminium gefertigt und von einem Spengler zu verarbeiten seien. Das Vertriebssystem der L sehe eine direkte Belieferung der Verarbeiter für Dach- und Fassadenprodukte vor. Dies erfolge auch aufgrund der Qualitätssicherung, da nicht jeder Handwerker qualifiziert sei. Für eine direkte Belieferung eines Kunden verlange das Unternehmen vorab immer den Gewerbeschein als Spengler. Das Unternehmen unterscheide Spengler von Dachdeckern, weil die Verarbeitung von Aluminium am Dach und an der Fassade anderen Gesetzmäßigkeiten folge, als jene für herkömmliche Dächer.

Es sei somit völlig klargestellt, dass Dachdeckerbetriebe weder über die Befähigung noch die gewerbliche Befugnis für die Montage der in Rede stehenden Metalldächer verfügen würden und diese Tätigkeit somit auch nicht in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen würden.

Zum Einwand der mitbeteiligten Partei, wonach die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin „über keine Spenglerausbildung“ verfügen würden, bleibe festzuhalten, dass die verfahrensbetroffenen Arbeitnehmer als Spengler (N O mit entsprechender Lehrabschlussprüfung) bzw. Spenglerhelfer (G H, Q R und I J) aufgenommen worden sein und seit Jahren in diesen Funktionen im Betrieb beschäftigt seien.

Letztendlich werde darauf verwiesen, dass sich aus der von der Beschwerdeführerin vorgelegten Aufstellung der Ausgangsrechnungen für das Geschäftsjahr 01.04.2016 bis 01.04.2017 ergäbe, dass 82,2% der in Rechnung gestellten Beträge auf Spenglerarbeiten (nicht BUAG-pflichtig) und lediglich 17,8% auf BUAG-pflichtige Arbeiten entfallen würden.

Nach Ansicht des Vertreters der Beschwerdeführerin sei der gegenständliche Beweisantrag der mitbeteiligten Partei entbehrlich, zumal der Bundesinnungsausschuss der Bundesinnung der Dachdecker, Glaser und Spengler ein Gutachten in Bezug auf die Herstellung von Dächern wie L-Platten (Metallplatten) eingeholt habe, wobei das vorliegende Rechtsgutachten der Kanzlei U & V die aufgeworfene Frage eindeutig dahingehend beantworte, dass aufgrund der einschlägigen Vorschriften, sowie der Auslegungskriterien des § 29 Abs 2 GewO die Errichtung von L-Metalldächern ihrer Art nach als eine Tätigkeit des Spenglergewerbes anzusehen und somit BUAG-frei sei. Die Sachbearbeiterin der genannten Kanzlei habe die von ihr im Gutachten vertretene Rechtsansicht mit Ministerialrat Dr. Sa Ta, Bundesministerium für Digitalisierung im Wirtschaftsstandort, besprochen, welcher die Rechtsansichten mündlich bestätigt habe (Schreiben Mag. Ua Va, Wirtschaftskammer Österreich, Bundesinnungsgruppe Baunebengewerbe vom 07.03.2019).

Als Urkunden wurden ein Schreiben von Mag. Ua Va, Wirtschaftskammer Österreich vom 18.07.2017, ein Schreiben der Bundesinnung vom 29.10.2018, ein Schreiben von Mag. Ua Va, Wirtschaftskammer Österreich vom 07.03.2019, das Gutachten U & V Rechtsanwalts GmbH, ein Schreiben der L Aluminiumprodukte GmbH vom 20.07.2017 und ein Schreiben der L Aluminiumprodukte GmbH vom 12.02.2019 vorgelegt.

Aufgrund des Akteninhaltes und den beiden öffentlichen, mündlichen Verhandlungen konnte nachstehender Sachverhalt festgestellt werden:

Die A GmbH und Co KG, FN ****, P Straße, M, wurde am 18.07.2011 gegründet. Herr A B ist Geschäftsführer der A GmbH & Co KG.

Am 19.06.2017 führte die BUAK gemäß § 23, 23a BUAG eine Baustellenkontrolle auf dem Bauvorhaben „Neubau E Markt mit Wohnhausanlage“ in F, Aweg, mit den beiden Baustellenerhebern Y Z und DI Aa Ba durch. Am 19.06.2017 haben die beiden Arbeitnehmer der A GmbH & Co KG, G H und I J auf der gegenständlichen Baustelle gearbeitet.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle am 19.06.2017 waren bei der A GmbH & Co KG insgesamt die 4 nachstehenden Arbeitnehmer beschäftigt:

 G H, geboren am ****

 I J, geboren am ****

 Q R, geboren am ****

 N O, geboren ****

G H, Q R und N O sind nicht mehr bei der A GmbH & Co KG beschäftigt.

Derzeit (28.03.2019) sind nachstehende Arbeitnehmer bei der A GmbH & Co KG beschäftigt:

 I J, geboren am ****, als Spenglerhelfer

 Ea Fa (Sohn von A B) als Spenglerlehrling

 Ca Da als gelernter Spengler und Dachdecker

Das größte Aufgabengebiet der A GmbH & Co KG ist die Neuherstellung und Sanierung der Dächer von Einfamilienhäusern und die Sanierung von Fassaden mit Produkten der L Aluminiumprodukte GmbH (in der Folge L). Die kontrollierte Baustelle beim E Markt in F war die bisher größte Baustelle der Beschwerdeführerin, wobei diese als Subfirma der Ha GmbH & Co KG in Erscheinung getreten ist. Die Beschwerdeführerin deckt auch Dächer mit Ziegeln. Im Jahr 2018 hat die Beschwerdeführerin allerdings nur zwei Häuser mit Ziegeldächern gedeckt, wobei die Beschwerdeführerin pro Einfamilienhaus nur ca. 2-3 Tage beschäftigt war. Gleichzeitig wurden im Jahr 2018 ca. 10 Einfamilienhäuser mit L-Dächern gedeckt, wobei wegen der Unterkonstruktion ein wesentlich größerer Zeitaufwand als bei Einfamilienhäusern mit Ziegeln für die Beschwerdeführerin entsteht. Der größte Zeitaufwand entsteht für die Beschwerdeführerin jedoch bei der Sanierung von Fassaden mit dem Fassadensystem **** von der Firma L. Im Jahr 2017 war die Auftragslage der Beschwerdeführerin ähnlich wie im Jahr 2018.

Sowohl bei L-Produkten als auch bei Ziegeln kauft die Beschwerdeführerin die Produkte selbst und verrechnet diese dann an den jeweiligen Kunden weiter.

L beliefert Fachbetriebe, jedoch keinen Baumarkt oder einen Stahl-großhändler mit Aluminiumplatten, sondern nur mit Dachrinnen.

Damit man L-Dächer montieren kann, benötigt man eine entsprechende Spenglerwerkstätte, damit die Bleche vorgefertigt werden können. Die Beschwerdeführerin ist mit speziellen Maschinen, wie zum Beispiel Rundmaschinen, Profiliermaschinen, Montiermaschinen, und Falzmaschinen ausgestattet. Eine Profiliermaschine kostet ca. € 20.000,00.

Damit L-Dächer verarbeitet werden können, benötigt man eine gut ausgestattete Spenglerwerkstätte mit ca. 20 verschiedenen Maschinen, welche stationär in der Werkstatt aufgestellt sind.

A B hat die Befugnis Dachdecker- und Spenglerlehrlinge auszubilden.

G H hat ca. 3,5 Jahre bei der Beschwerdeführerin gearbeitet. Das Dienstverhältnis wurde mit 10.07.2017 einvernehmlich aufgelöst. G H hat eine Lehrabschlussprüfung als Zimmermann. Während seiner Arbeit bei der Beschwerdeführerin hat er sowohl Dachdeckerarbeiten als auch Spenglerarbeiten, überwiegend an Einfamilienhäusern durchgeführt, wobei er die nötigen Holzleisten montiert und die Dächer gedeckt hat. Die Arbeit an L-Dächern hat dabei überwogen.

I J war ca. 11 Jahre bei der Beschwerdeführerin als Spenglerhelfer beschäftigt. Er ist ein gelernter Spengler und hat zuvor bei keinem Dachdeckerbetrieb gearbeitet. Seine Hauptaufgabe ist das Dachdecken mit L-Produkten. I J arbeitete auch in der Werkstatt beim Zurichten der Blechteile. Mit Ziegeldächern ist I J nicht beschäftigt, ca. zweimal im Jahr führt I J Flämmarbeiten durch.

Q R war ca. 4 Jahre bei der Beschwerdeführerin beschäftigt. Er hat eine Kfz-Mechanikerlehre angefangen, jedoch keine Lehrabschlussprüfung abgelegt. Er hat in der Werkstatt regelmäßig mehrere Stunden pro Woche an der Presse bei der Vorbereitung von Blechen gearbeitet. Am Dach selbst hat er nie gearbeitet. Zu seinen Aufgaben hat unter anderem die Aufstellung der Materiallifte gehört bzw. musste er Material besorgen und zu der Werkstätte bzw. zu den Baustellen liefern.

N O war für ca. 4 Jahre als Spengler bei der Beschwerdeführerin beschäftigt.

L Bedachungen werden aus Aluminiumbändern hergestellt und sind daher als Metalldächer einzustufen. Die Produktverarbeitung wird seit rund 70 Jahren von Spenglern ausgeführt. Auch das Berufsbild der österreichischen Spengler beinhaltet die handwerklichen Fähigkeiten im Umgang mit metallischen Blechen wie Falzen, Schweifen, Bördeln, Treiben und vieles mehr.

Zum Zeitpunkt der Kontrolle hat L ausschließlich seine vorgefertigten Dachprodukte an Betriebe mit Spenglerkonzession vergeben.

Die Verlegerichtlinien der L sind nach den normativ geltenden Bestimmungen der ÖNORM B 3521- 1 und den Fachregeln für Bauspenglerarbeiten ausgelegt und nicht nach den Vorgaben der Dachdeckernorm wie die ÖNORM B 3419, die alle nichtmetallischen Bedachungsmaterialien beinhaltet.

Aus den Grundregeln des österreichischen Dachdeckerhandwerks (herausgegeben von der Bundesinnung der Dachdecker, Glaser und Spengler, Ausgabe August 2013) ist unter Punkt 6) das Berufsbild des Dachdeckerhandwerks ersichtlich. Daraus ist zu entnehmen, dass das Anfertigen von Unterkonstruktionen auf Dächern auch zum Berufsbild des Dachdeckers gehören. Ebenfalls ist festgehalten, dass das Abdichten von Dächern ebenfalls darunterfällt.

Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich zweifelsfrei überwiegend einerseits aus dem Akteninhalt und andererseits aus der öffentlichen Verhandlungen am 28.03.2019 und am 30.05.2022.

Der Umstand, dass A B Geschäftsführer der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Kontrolle war, ergibt sich aus einem aktuellen Firmenbuchauszug. Die Baustellenkontrolle am 19.06.2017 selbst ergibt sich aus der Anzeige der BUAK und wurde durch die Baustellenerheber Y Z und DI Aa Ba bestätigt.

Aus der glaubhaften und lebensnahen Aussage des Geschäftsführers der A GmbH & Co KG, Herrn A B, konnte bestätigt werden, dass zum Zeitpunkt der Kontrolle 19.06.2017 G H, Q R, I J und N O beschäftigt wurden und derzeit neben I J nur noch Ca Da und Ea Fa beschäftigt werden. Dies wurde auch durch die Zeugenaussagen der (ehemaligen) Arbeitnehmer und Zeugen G H, Q R und I J bestätigt und konnte ebenfalls anhand von Sozialversicherungsauszügen der betroffenen Arbeitnehmer verifiziert werden.

Die festgestellten Berufe bzw. Berufsausbildungen ergaben sich aus den im Akt befindlichen Arbeitsverträgen bzw. den Zeugenaussagen der betroffenen Arbeitnehmer.

Der Umstand, dass das größte Aufgabengebiet der Beschwerdeführerin die Neuherstellung und Sanierung der Dächer von Einfamilienhäusern und die Sanierung von Fassaden mit Produkten der L im Zeitraum 2017 und 2018 gewesen ist, sowie, dass die kontrollierte Baustelle beim E Markt in F gewesen ist und die Beschwerdeführerin als Subfirma der Ha GmbH & Co KG in Erscheinung getreten ist, ergibt sich aus der nachvollziehbaren Aussage von A B.

Der Umstand, dass L Produktverarbeitungen seit 70 Jahren ausschließlich von Spenglern ausgeführt werden, ergibt sich aus dem Schreiben der L Aluminiumprodukte GmbH vom 20.07.2017 (Blg./ 3).

Aus der Aussage von A B konnte nachvollzogen werden, dass für die Montage von L-Dächern jedenfalls eine spezielle Werkstatt mit sehr teuren Maschinen notwendig ist und dies nicht von herkömmlichen Dachdeckerbetrieben bewerkstelligt werden kann. Am festgestellten Sachverhalt bestand daher kein Zweifel und wurden von den Parteien auch keine weiteren Beweismittel beantragt.

Rechtliche Beurteilung:​

Nachstehende Gesetzesbestimmungen des Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetzes (BUAG) sind von rechtlicher Bedeutung:

„ Geltungsbereich und allgemeine Grundsätze

Geltungsbereich

§ 1.

(1) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten, soweit im folgenden nichts anderes bestimmt ist, für Arbeitnehmer (Lehrlinge), deren Arbeitsverhältnisse auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen und die in Betrieben (Unternehmungen) gemäß § 2 beschäftigt werden. Für die Beurteilung, ob ein Arbeitsverhältnis im Sinne dieses Bundesgesetzes vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhalts maßgebend.

(2) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes finden keine Anwendung auf Personen,

​

(3) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten ferner für Arbeitnehmer (Lehrlinge) im Sinne des Abs. 1, die bei Arbeiten beschäftigt werden, die von öffentlich-rechtlichen Körperschaften sowie den von diesen verwalteten Anstalten, Stiftungen und Fonds in Betrieben, Unternehmungen oder in Eigenregie durchgeführt werden, soweit diese Arbeiten ihrer Art nach unter die Bestimmungen des § 2 fallen.

(4) Die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes gelten auch für Arbeitnehmer, die von einem Arbeitgeber, dessen Betriebssitz sich im Bundesgebiet befindet, ins Ausland entsendet werden.

Im RIS seit 10.08.2016

§ 2.

(1) Für die Sachbereiche Urlaub und Überbrückungsgeld sind Betriebe (Unternehmungen) im Sinne des § 1:

​

(1a) Den Bestimmungen über den Zusatzurlaub für Schichtarbeit (§ 4b) unterliegen:

​

(2) Für den Sachbereich der Abfertigungsregelung sind Betriebe (Unternehmungen) im Sinne des § 1:

​

(2a) Für den Sachbereich der Winterfeiertagsregelung sind Betriebe (Unternehmungen) im Sinne des § 1:

​

(3) Betriebe (Unternehmungen) nach Abs. 1, 1a, 2 und 2a sind auch solche, die in Form eines Industriebetriebes betrieben werden.

(4) In den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes sind auf gemeinsamen Antrag der gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitgeber und des Österreichischen Gewerkschaftsbundes, Gewerkschaft Bau-Holz, durch Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales andere Betriebsarten einzubeziehen, wenn in diesen die für die Urlaubshaltung, die Entstehung des Abfertigungsanspruchs und die Beschäftigung an Winterfeiertagen maßgebenden Beschäftigungsbedingungen in ähnlicher Weise gestaltet sind wie in den in Abs. 1, 2 und 2a aufgezählten Betriebsarten.

§ 3.

(1) Betriebe, in denen sowohl Tätigkeiten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fallen, als auch Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach nicht in diese Tätigkeitsbereiche fallen, unterliegen als Mischbetriebe nach Maßgabe der Abs. 2 bis 5 den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes. Ausgenommen sind Betriebe, in denen die Tätigkeiten im Sinne des § 2 ausschließlich für den eigenen Betrieb vorgenommen werden.

(2) In Mischbetrieben, in denen entsprechend den unterschiedlichen Tätigkeiten nach Abs. 1 eine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen besteht, unterliegen diejenigen Arbeitnehmer den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, die in Betriebsabteilungen beschäftigt werden, in denen Tätigkeiten verrichtet werden, die ihrer Art nach in die Tätigkeitsbereiche der Betriebe nach § 2 fallen.

(3) In Mischbetrieben, in denen keine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen besteht, unterliegen nur jene Arbeitnehmer den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes, die überwiegend Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 fallen.

(3a) Lehrlinge, die gleichzeitig in den Lehrberufen Dachdecker/in und Spengler/in ausgebildet werden, unterliegen nicht den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes.

(4) Auf Arbeitnehmer eines Mischbetriebes, die für eine Beschäftigung in einer diesem Bundesgesetz unterliegenden Betriebsabteilung aufgenommen wurden, finden für die Dauer des Arbeitsverhältnisses die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes auch dann Anwendung, wenn sie in einer diesem Bundesgesetz nicht unterliegenden Betriebsabteilung beschäftigt werden. Dies gilt sinngemäß auch für Arbeitnehmer in Mischbetrieben, in denen keine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen besteht.

(5) Ist eine Einheitlichkeit der Urlaubs- und Abfertigungsregelungen aus Gründen der betrieblichen Verwaltungsarbeit erforderlich und führt sie zur Beseitigung von sich sonst ergebenden Härten für die Arbeitnehmer, können auf gemeinsamen Antrag der zuständigen gesetzlichen Interessenvertretung der Arbeitgeber und des Österreichischen Gewerkschaftsbundes, Gewerkschaft der Bau- und Holzarbeiter, sämtliche Arbeitnehmer im Sinne des § 1 Abs. 1, die in einem Mischbetrieb beschäftigt werden, durch Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales in den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes einbezogen werden. Die Einbeziehung ist auf gemeinsamen Antrag der genannten Interessenvertretungen oder von Amts wegen aufzuheben, wenn die Voraussetzungen für die Einbeziehungen weggefallen sind.

(6) Unterliegt in einem Unternehmen die überwiegende Zahl der Arbeitnehmer dem Geltungsbereich für den Sachbereich der Abfertigungsregelung, so kann der Arbeitgeber an die Urlaubs- und Abfertigungskasse den Antrag auf Einbeziehung aller dem Geltungsbereich für den Sachbereich der Urlaubsregelung unterliegenden Arbeitnehmer der Unternehmens in den Sachbereich für die Abfertigungsregelung stellen. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse hat bei Zutreffen der Voraussetzung die Einbeziehung mit dem Zeitpunkt der Antragstellung vorzunehmen. Lehnt die Urlaubs- und Abfertigungskasse den Antrag ab oder erledigt sie den Antrag nicht binnen sechs Wochen, so kann der Arbeitgeber binnen zwei Wochen bei der zuständigen Bezirksverwaltungsbehörde die bescheidmäßige Erledigung seines Antrages begehren. Auf dieses Verfahren finden die Bestimmungen des § 25 Abs. 3 und 5 sinngemäß Anwendung.

Entrichtung der Zuschlagsleistung

§ 25.

(1) Die Urlaubs- und Abfertigungskasse schreibt dem Arbeitgeber auf Grund seiner Meldung oder auf Grund der Errechnung nach § 22 Abs. 5 den Betrag vor, der als Summe der Zuschläge für die in einem Zuschlagszeitraum beschäftigten Arbeitnehmer zu leisten ist. Dieser Betrag ist am 15. des auf den Zuschlagszeitraum zweitfolgenden Monats fällig. Erfolgt die Vorschreibung aus Gründen, die nicht beim Arbeitgeber liegen, später als einen Monat nach Ende des Zuschlagszeitraumes, so wird der auf diesen Zeitraum entfallende Betrag der Zuschläge erst zwei Wochen nach dieser Vorschreibung fällig. Erfolgt die Vorschreibung auf Grund einer Verletzung der Meldepflicht des Arbeitgebers später als einen Monat nach Ende des Zuschlagszeitraumes, so wird der auf diesen Zeitraum entfallende Betrag der Zuschläge sofort fällig.

(1a) Verletzt der Arbeitgeber seine Meldepflicht, so ist zur Abgeltung des aus der Verletzung der Meldepflicht durch den Arbeitgeber resultierenden Verwaltungsaufwandes ein Pauschalersatz vorzuschreiben. Der Pauschalersatz beträgt 800 Euro für jeden Prüfeinsatz sowie 500 Euro für jeden von der Verletzung der Meldepflicht betroffenen Arbeitnehmer. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse kann aus rücksichtswürdigen Gründen den Pauschalersatz herabsetzen oder erlassen.

(1b) Wendet der Arbeitgeber binnen 14 Tagen nach Vorschreibung deren Unrichtigkeit ein, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse diese Einwendungen zu prüfen und die Vorschreibung zu berichtigen, wenn sie die Richtigkeit der Einwendungen festgestellt hat und die zu berichtigende Zuschlagsleistung noch keiner Berechnung des Urlaubsentgeltes, der Abfindung, der Urlaubsersatzleistung, des Überbrückungsgeldes bzw. der Überbrückungsabgeltung oder der Abfertigung zugrunde gelegt wurde.

(2) Kommt der Arbeitgeber der Verpflichtung zur Zahlung des Betrages gemäß Abs. 1, Abs. 1a oder Abs. 1b nicht fristgerecht oder nicht in der vorgeschriebenen Höhe nach, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse den Arbeitgeber aufzufordern, den Rückstand binnen zwei Wochen zu bezahlen. Ab dem Zeitpunkt der Fälligkeit sind Verzugszinsen vorzuschreiben. Die Verzugszinsen berechnen sich jeweils für ein Kalenderjahr aus dem zum 31. Oktober des Vorjahres geltenden Basiszinssatz gemäß Art. I § 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes, mit dem im Zivilrecht begleitende Maßnahmen für die Einführung des Euro getroffen werden, BGBl. I Nr. 125/1998 , zuzüglich 4 %. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse kann aus rücksichtswürdigen Gründen die Verzugszinsen herabsetzen oder erlassen.

(3) Leistet der Arbeitgeber dieser Aufforderung nicht oder nur teilweise Folge, so hat die Urlaubs- und Abfertigungskasse zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beträge einen Rückstandsausweis auszufertigen. Dieser Ausweis hat den Namen und die Anschrift des Schuldners, den rückständigen Betrag, die Art des Rückstandes samt Nebengebühren und Pauschalersatz, den Zuschlagszeitraum, auf den die rückständigen Zuschläge entfallen, und allenfalls vorgeschriebene Verzugszinsen zu enthalten. Ist der Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Ausfertigung des Rückstandsausweises seiner Verpflichtung zur Entrichtung von Zinsen gemäß § 8 Abs. 6 nicht nachgekommen, so können auch diese in den Rückstandsausweis aufgenommen werden. Die Urlaubs- und Abfertigungskasse hat auf dem Ausweis zu vermerken, dass der Rückstandsausweis einem die Vollstreckbarkeit hemmenden Rechtszug nicht unterliegt. Der Rückstandsausweis ist Exekutionstitel im Sinne des § 1 der Exekutionsordnung.

(4) Als Nebengebühr kann die Urlaubs- und Abfertigungskasse in den Rückstandsausweis einen pauschalierten Kostenersatz für die durch die Einleitung und Durchführung der zwangsweisen Eintreibung bedingten Verwaltungsauslagen mit Ausnahme der im Verwaltungsweg oder im gerichtlichen Weg zuzusprechenden Kosten aufnehmen. Der Anspruch auf die im Verwaltungsweg oder im gerichtlichen Weg zuzusprechenden Kosten wird hierdurch nicht berührt. Der pauschalierte Kostenersatz beträgt 0,5 vH des einzutreibenden Betrages, mindestens jedoch 1,50 Euro. Der Ersatz kann für dieselbe Schuldigkeit nur einmal vorgeschrieben werden. Allfällige Anwaltskosten des Verfahrens zur Eintreibung der Zuschläge dürfen nur insoweit beansprucht werden, als sie im Verfahren über Rechtsmittel auflaufen.

(5) Ein Einspruch gegen den Rückstandsausweis gemäß Abs. 3 ist vom Arbeitgeber bei der Bezirksverwaltungsbehörde einzubringen. Diese hat mit Bescheid über die Richtigkeit der Vorschreibung zu entscheiden.

(6) Bestreitet der Arbeitgeber die Vorschreibung gemäß Abs. 1 mit der Begründung, nicht in den Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes zu fallen, oder, dass für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet, so hat die Bezirksverwaltungsbehörde auf Antrag der Urlaubs- und Abfertigungskasse ehestens, spätestens aber einen Monat nach Einlangen des Antrages mit Bescheid festzustellen, ob der Arbeitgeber den Vorschriften dieses Bundesgesetzes unterliegt, oder ob für das in Betracht kommende Arbeitsverhältnis dieses Bundesgesetz Anwendung findet.

(7) Entscheidet das Landesverwaltungsgericht über eine Beschwerde gegen einen Bescheid nach Abs. 6, hat es dem Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz eine schriftliche Ausfertigung des Erkenntnisses oder Beschlusses zuzustellen. Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz ist berechtigt, gegen Erkenntnisse und Beschlüsse der Verwaltungsgerichte Revision beim Verwaltungsgerichtshof zu erheben.

(8) Der Urlaubs- und Abfertigungskasse ist zur Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Zuschläge die Einbringung im Verwaltungswege gewährt (§ 3 Abs. 3 des Verwaltungsvollstreckungsgesetzes 1991, BGBl. Nr. 53).“

In gegenständlicher Angelegenheit war nach den unmissverständlichen Vorgaben des Verwaltungsgerichtshofes für das LVwG zu prüfen, „ob die hier vorgenommene Errichtung bestimmter Metalldächer in den Tätigkeitsbereich insbesondere von Dachdeckerbetrieben im Sinne des § 2 Abs 1 lit. c BUAG fällt, und zwar gemessen an der gewerblichen Befugnis von Dachdeckerbetrieben“.

Nicht entscheidend ist die Frage, ob es sich bei der Errichtung der Metalldächer um eine typische Spenglertätigkeit handelt und dass diese Tätigkeit aufgrund der Gewerbeberechtigung von Spenglern ausgeübt werden darf.

Schon nach dem Wortlaut des § 2 Abs 1 lit g BUAG ist für die Anwendung der Spezialbetriebsregelung jedoch entscheidend, ob die verrichteten Tätigkeiten ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach lit. a bis f leg cit. fallen, und schadet es nicht, wenn die Tätigkeit auch von Betrieben ausgeübt wird, die nicht in den Geltungsbereich nach lit. a bis f leg cit. fallen; auf Letzteres kommt es schon nach dem Gesetzteswortlaut nicht an (vgl. VwGH vom 25.03.2022, Ra 2019/08/0112-6).

Nach Durchsicht der „Grundregeln des Österreichischen Dachdeckerhandwerks“ herausgegeben von der Bundesinnung der Dachdecker, Glaser und Spengler kommt man zum Ergebnis, dass die betroffenen Arbeitnehmer in den maßgeblichen Zeiträumen insgesamt überwiegend Tätigkeiten ausgeübt haben, die in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen. Dies aus Nachstehenden Überlegungen:

Die GewO sieht selbst für das reglementierte Gewerbe „Dachdecker“ (vgl. § 94 Z 11 GewO) keinerlei Einschränkungen hinsichtlich des zum Dachdecken verwendeten Materials vor. Nach dem zweiten Satz des § 29 GewO sind zur Beurteilung des Umfanges der Gewerbeberechtigung im Zweifelsfall (u.a.) die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen heranzuziehen (vgl. dazu etwa VwGH 22.62011, 2007/04/0198). Unter den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen sind nach Rechtsansicht des VwGH vor allem die „Grundregeln des Österreichischen Dachdeckerhandwerkes“, herausgegeben von der Bundesinnung der Dachdecker, Glaser und Spengler“ einzubeziehen.

Aus den Grundregeln des österreichischen Dachdeckerhandwerks (herausgegeben von der Bundesinnung der Dachdecker, Glaser und Spengler, Ausgabe August 2013) ist unter Punkt 6) das Berufsbild des Dachdeckerhandwerks ersichtlich. Daraus ist zu entnehmen, dass das Anfertigen von Unterkonstruktionen auf Dächern auch zum Berufsbild des Dachdeckers gehört. Ebenfalls ist festgehalten, dass das Abdichten von Dächern ebenfalls darunterfällt.

Auch aus dem Berufslexikon des AMS Österreich ist über den Beruf des Dachdeckers Folgendes zu entnehmen:

„Zum Aufgabengebiet der DachdeckerInnen gehören alle Arten von Dacheindeckungen und alle Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten auf Dächern. Die Herstellung von wärmegedämmten hinterlüfteten Fassadenverkleidungen inkl. Unterkonstruktionen, Flachdächer, sowie Wärmedämmungen zum Schutz von Gebäuden gegen Witterungseinflüsse bzw gegen Wärmeverlust fällt ebenfalls in ihren Tätgkeitsbereich.

…..

Mit verschiedenen Abdichtungsmaterialien (etwa bituminöse Dachbahnen, Kunsstofffolien oder Kautschukplanen) dichten die DachdeckerInnen Flachdächer auf Betonuntergrund, Holzschalung oder vorgefertigten Deckenelementen ab. (Bitumen ist eine aus organischen Stoffen natürlich entstandene teerartige Masse, die ein gutes Isoliermaterial abgibt.)

Die DachdeckerInnen verarbeiten die bituminösen Dachbahnen durch Verklebung mit Heißbitumen, durch Verschweißung im Flämmverfahren oder mittels der Kaltverklebung mit sogenannten Selbstklebebahnen.

Sie verlegen Folien und Planen entweder lose mit Auflast oder indem sie sie mechanisch befestigen. Die Überlappung verschweißen sie mittels Heißluft.

Zur Verlegung der Abdichtungsmaterialien verwenden die DachdeckerInnen Bitumenkocher, Gasflämmer, Heißluftschweißgeräte, Bürsten, Scheren, Messer sowie diverse spezielle Werkzeuge.“

Hinsichtlich der durchgeführten Eindeckungen mit kleinformatigen Aluminiumplatten (L-Dachplatten) ergibt sich ebenfalls aus den Grundregeln des österreichischen Dachdeckerhandwerks, dass die Eindeckung unter anderem mit vorgefertigten Bedachungselementen aus Metall erfolgen kann (vgl. Grundregeln des österreichischen Dachdeckerhandwerks 2013, Pkt. 6.1 (Seite 15)).

Ebenfalls ergibt sich aus der Ausbildungsordnung für Dachdecker (BGBL I Nr. 192/2019) in § 2 Ziffer 8 auch dass, das „Eindecken von Wand- und Dachflächen mit verschiedenen Deckungsarten und Deckungsmaterialien“ mit allen Materialien gemacht werden kann, also auch mit L Dächern aus Metall. Auch § 3 Abs 2 Z 7.24 nennt das „Einfache manuelle und maschinelle Bearbeiten von Metallen, Holz, Kunststoffen etc“, woraus sich auch ableiten lässt, dass die Errichtung von L Dächern unter eine typische Dachdeckertätigkeit subsumiert werden kann.

Gemäß § 2 Abs 1 lit. g BUAG sind jedoch sogenannte Spezialbetriebe ebenfalls in den Anwendungsbereich des BUAG einbezogen, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach lit. a bis f fallen; dabei schadet es nicht, wenn die Tätigkeit auch von Betrieben ausgeübt wird, die nicht in den Geltungsbereich nach lit. a bis f fallen.

Zweck der Spezialbetriebsregelung ist es, dass eine Flucht aus dem BUAG durch eine sehr enge Tätigkeitsdefinition, die keine ausschließliche Zuordnung zum Baubereich mehr erlauben lässt, vermieden wird. Nicht hingegen sollen umgekehrt Spezialtätigkeiten, die auch von BUAG-Betrieben erbracht werden, in das BUAG einbezogen werden (vgl. AB 1300 BlgNR XXIV. G O).

Aus der Rechtsprechung des VwGH (VwGH 15.05.2013, 2010/08/0208) und des OGH (OGH 9 Ob A 120/14h) lässt sich ableiten, dass in Fällen in welchen ein Betrieb ausschließlich Tätigkeiten erbringt, die ihrer Art nach sowohl in einem Betrieb im Sinne des § 2 BUAG typischerweise vorkommen, aber auch in Betrieben, die nicht unter § 2 BUAG fallen, typisch sind, diese Spezialbetriebe dem BUAG unterliegen, sodass eine Flucht aus dem BUAG in diesen Fällen nicht möglich ist.

Wird hingegen eine Tätigkeit erbracht, die ihrer Art nach von vornherein nicht BUAG-betriebstypisch ist, sondern aus einer nicht vom BUAG umfassten Betriebsart, wie im gegenständlichen Fall dem Spenglergewerbe stammt, kommt die Spezialbetriebsregelung nicht zur Anwendung.

Unstrittig ist, dass Dachdeckerbetriebe der BUAG-Pflicht nach § 2 Abs 1 lit. c BUAG unterliegen, hingegen Spenglerbetriebe nicht BUAG-pflichtig sind.

Weiters unstrittig ist auch die Tatsache, dass es sich bei der Beschwerdeführerin um einen Mischbetrieb iSd BUAG handelt, in dem keine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen besteht, weil gemäß § 3 BUAG für die Beurteilung ob ein Mischbetrieb vorliegt von einer Betrachtung der Tätigkeit des konkreten Arbeitnehmers auszugehen ist und die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin zumindest teilweise Dachdeckerarbeiten und teilweise Spenglerarbeiten durchgeführt haben.

Gemäß § 3 Abs 3 BUAG unterliegen in Mischbetrieben, in denen keine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen besteht, nur jene Arbeitnehmer den Bestimmungen des BUAG, die überwiegend Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich der Betriebe nach § 2 BUAG fallen.

Der Mischbetrieb ohne organisatorische Trennung unterscheidet sich in den Rechtsfolgen ganz deutlich von der Mischbetriebsregelung des ArbVG; während dort der Mischbetrieb die Anwendung eines einheitlichen Kollektivvertrages nach sich zieht (§ 9 Abs 4 ArbVG), ordnet § 3 Abs 3 genau das Gegenteil an, in dem das BUAG für manche, aber nicht für alle Arbeitnehmer gilt. Demnach unterliegt ein Arbeitnehmer dem BUAG, wenn er überwiegend Tätigkeiten erbringt, die ihrer Art nach unter § 2 BUAG fallen (Abs 3) oder er für diese Tätigkeiten aufgenommen wurde (Abs 4) (vgl. Wiesinger, BUAG § 3 RZ 14).

Das Überwiegen der Tätigkeit ist anhand der tatsächlichen Arbeitszeit des Arbeitnehmers zu bestimmen, wobei damit unweigerlich die Frage nach dem Durchrechnungszeitraum verbunden ist. Das Gesetz sagt dazu gar nichts, die Literatur schweigt zu dieser Frage ebenfalls. Für die Arbeitskräfteüberlassung schlägt Klinger einen Betrachtungszeitraum von einem Jahr vor (Klinger, BUAG, § 2a Anm. 7). Da beim Mischbetrieb keine andere Wertung angebracht ist (es handelt sich in beiden Fällen um Arbeitnehmer mit Mischverwendung), erscheint dieser Zeitraum auch hier angebracht (vgl. Wiesinger, BUAG § 3 RZ 15).

§ 3 Abs 3 BUAG stellt somit für Arbeitnehmer in organisatorisch, nicht in Betriebsabteilungen, gegliederten Mischbetrieben als Grundsatz eine klare „Überwiegens-Regel“ auf: Wer in einem Mischbetrieb tätig ist, unterliegt grundsätzlich nur dann dem BUAG, wenn er überwiegend solche Tätigkeiten verrichtet, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich von dem BUAG unterliegenden Betrieben fallen (vgl. Wiesinger, BUAG § 3 RZ 14). Arbeitnehmer, die in einem Mischbetrieb, in dem keine organisatorische Trennung in Betriebsabteilungen besteht, gleichzeitig für Spengler und Dachdeckertätigkeiten aufgenommen wurden, unterliegen daher nicht den Vorschriften des BUAG.

Gemäß § 29 GewO ist für den Umfang der Gewerbeberechtigung der Wortlaut der Gewerbeanmeldung (§ 339) oder des Bescheides gemäß § 340 Abs 2 im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechtsvorschriften maßgebend. Im Zweifelsfall sind die den einzelnen Gewerben eigentümlichen Arbeitsvorgänge, die verwendeten Roh- und Hilfsstoffe sowie Werkzeuge und Maschinen, die historische Entwicklung und die in den beteiligten gewerblichen Kreisen bestehenden Anschauungen und Vereinbarungen zur Beurteilung des Umfanges der Gewerbeberechtigung heranzuziehen.

Für den gegenständlichen Fall hat der Verwaltungsgerichtshof in seiner Entscheidung vom 25.03.2022 ganz klar ausgesprochen, dass die „Grundregeln des österreichischen Dachdeckerhandwerks“, herausgegeben von der Bundesinnung der Dachdecker, Glaser und Spengler, in das Verfahren einzubeziehen sind. Nach den Grundregeln des österreichischen Dachdeckerhandwerkes, herausgegeben von der Bundesinnung der Dachdecker, Glaser und Spengler (Ausgabe 2013.6) Berufscharakteristik des Dachdeckerhandwerkes heißt es in Punkt 6.1 (Steildach); „Die Eindeckung von Steildächern kann mit Tondachziegeln, Faserzementplatten, Betondachsteinen, Bitumenschindeln, Naturschiffer, Holzschindeln, Steinplatten, Schilf-/Strohdeckungen und vorgefertigte Bedachungselemente aus Metall, Kunststoff oder sonstigen Materialien erfolgen.“

Daraus ergibt sich, dass nach Vorgabe des VwGH das Decken mit L-Dächern, trotz der Tatsache, dass diese teils vorab aufwendig mit verschiedenen Maschinen bearbeitet werden müssen, in die Berufscharakteristik des Dachdeckerhandwerkes fallen.

Dies wird dann auch durch die Ausbildungsordnung für Dachdecker bestätigt, wonach nach § 2 Z 8 der Ausbildungsordnung für Dachdecker das „Eindecken von Wand- und Dachflächen mit verschiedenen Deckungsarten und Deckungsmaterialien ohne Einschränkung auf irgendwelche Materialien erfolgt“.

§ 3 Abs 2 Z 7 Punkt 24 der Ausbildungsordnung für Dachdecker nennt das „einfache, manuelle und maschinelle Bearbeiten von Metallen , Holz, Kunststoff, Verbundwerkstoffen und bitominösen Werkstoffen wie z.B. Bohren, Schleifen, Verbinden, Trennen, Schneiden, Nageln, Kleben.“

Somit muss aufgrund der Vorgaben des Verwaltungsgerichtshofes, die Frage, ob es sich bei den im Zuge der Baustellenkontrolle durchgeführten Tätigkeiten der angetroffenen Arbeitnehmer um Dachdeckertätigkeiten gehandelt hat, die unter die BUAG-Pflicht fallen, schlussendlich bejaht werden.

Hinsichtlich der Bestimmungen des § 3 BUAG handelt es sich bei der A GmbH & Co KG um einen Mischbetrieb ohne organisatorischer Trennungen und es Unterliegen daher jene Arbeitnehmer den Bestimmungen der BUAG, die überwiegend Tätigkeiten verrichten, die ihrer Art nach in den Tätigkeitsbereich gemäß § 2 BUAG fallen.

Nach den herausgearbeiteten und durch den Verwaltungsgerichtshof vorgegebenen Kriterien hat die A GmbH & Co KG im Überprüfungszeitraum somit überwiegend Dachdeckerarbeiten und somit BUAG-pflichtige Tätigkeiten durchgeführt, weshalb die Beschwerde abzuweisen war.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Unzulässigkeit der ordentlichen Revision:

Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art. 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Ebenfalls liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.