BVwG W150 2298369-1

Spruch:

W150 2298369-1/20E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. KLEIN als Einzelrichter über die Beschwerde von Herrn XXXX , geb. XXXX 1974, StA. Bosnien und Herzegowina vertreten durch RA Dr. Gregor Klammer, gegen den Mandatsbescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom XXXX .2024, Zl. XXXX und wegen der Anhaltung in Schubhaft von XXXX .08.2024 bis XXXX .09.2024 zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 1 FPG stattgegeben und der Schubhaftbescheid sowie die Anhaltung in Schubhaft vom XXXX .08.2024 bis XXXX .09.2024 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 35 Abs. 1 und 2 VwGVG iVm § 1 VwG-AufwErsV hat der Bund (Bundesminister für Inneres) dem Beschwerdeführer zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in Höhe von € 767,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Der Antrag auf Kostenersatz des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl wird gemäß § 35 Abs. 3 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in der Folge auch: „BF“), ein Staatsbürger von Bosnien-Herzegowina, reiste spätestens am XXXX .2019 erstmals in das österreichische Bundesgebiet ein. Nachdem er am XXXX .2019 geheiratet hatte, stellte er am XXXX .2020 einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ bei der MA 35, den er später wieder zurückzog.

2. Am XXXX .2023 wurde der BF durch Beamte der LPD Wien im Bereich der Unterführung in der Längenfeldgasse, 1120 Wien einer Lenker- und Fahrzeugkontrolle unterzogen. Er wies sich mit einem bosnischen Führerschein aus und gab an, keinen Reisepass mitzuführen. Zum Aufenthaltszweck befragt, teilte er mit, dass seine Ehefrau in Österreich sei und er deswegen gerade in Österreich verweilen würde. Hinsichtlich des Firmenautos teilte er mit, dass es sich bei dem Auto um das seines Chefs handeln würde. Nähere Angaben zu einer möglichen Arbeitstätigkeit unterblieben. Zu seinem Wohnsitz befragt, gab der behördlich nicht gemeldete BF an, dass er in der XXXX , 1120 Wien wohnen würde. Diese Angaben konnten bei einer behördlichen Nachschau bestätigt werden und dort sowohl der Reisepass des BF als auch jener seines Mitfahrers gefunden werden. Nach Durchsicht des Reisepasses des BF wurde festgestellt, dass sich dieser illegal in Österreich aufhalten würde. Daraufhin wurde dessen Reisepass sichergestellt und in weiterer Folge dem Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in der Folge auch: „BFA“ oder „belangte Behörde“) übermittelt.

3. Mit Hilfe der Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (in der Folge auch: „BBU“), beantragte der BF am XXXX .2023 seine freiwillige Ausreise nach Bosnien -Herzegowina. Am XXXX .2023 wurde der BF im Rahmen seines persönlichen Erscheinens beim BFA vom Ergebnis der Beweisaufnahme, der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegen ihn, verständigt. Eine eingeräumte siebentägige Frist zur Stellungnahme verstrich in weiterer Folge ungenützt. Am 05.10.2023, kehrte der BF nachweislich in seine Heimat zurück. Am 02.02.2024 wurde durch einen Organwalter des BFA ein an den BF adressierter Bescheid mit der Zahl XXXX unterfertigt. Dieser enthielt eine Rückkehrentscheidung gem. § 52 Abs. 1 Z 2 FPG (Spruchpunkt I.), die Feststellung gem. § 52 Abs. 9 FPG, dass die Abschiebung nach Bosnien-Herzegowina zulässig ist (Spruchpunkt II.), sowie gem. § 53 Abs. 1, Abs. 2 FPG ein auf die Dauer von zwei Jahren befristetes Einreiseverbot (Spruchpunkt III.).

4. Dieser Bescheid und eine beigefügte Information über eine Rückkehrberatung durch die BBU wurden – vermutlich noch am 02.02.2024, spätestens jedoch am 05.02.2024 - per Briefpost an jene Adresse des BF in Bosnien-Herzegowina geschickt, die dieser in seinem Antrag auf freiwillige Rückkehr am XXXX .09.2023 vor seiner Ausreise angegeben hatte. Bei der angegebenen Adresse handelte es sich um „Nema Ulice, BB, Banja Luka, XXXX , Bosnien Herzegowina“. Nachdem der Brief am 07.02.2024 ungeöffnet retourniert zurücklangte, wurde der Bescheid samt Information über die Rückkehrberatung am 22.02.2024 im Akt gem. § 8 Abs. 2 iVm. § 23 Abs. 2 ZustG hinterlegt und diese Hinterlegung am 22.04.2024 beurkundet sowie ein Aktenvermerk über den Vorgang der Hinterlegung erstellt. Die Behörde ging in weiterer Folge sowohl von der Rechtskonformität der beurkundeten Hinterlegung im Akt gem. § 8 Abs. 2 iVm. § 23 Abs. 2 ZustG als auch vom nachfolgenden Eintritt der Rechtskraft des hinterlegten Bescheides aus.

5. Am XXXX .08.2024 wurde der BF in Niederösterreich einer fremdenpolizeilichen Kontrolle unterzogen. Aufgrund der festgestellten Rückkehrentscheidung und des Einreiseverbotes wurde um 16:30 desselben Tages die Festnahme des BF nach den Bestimmungen des BFA-VG angeordnet und dieser um 20:30 in das PAZ Hernalser Gürtel überstellt. Auf dem Anhalteprotokoll II bestätigte der BF den Erhalt dieses Informationsblattes mit seiner Unterschrift. Laut E-Mail des an der Festnahme beteiligten Organwalters der LPDion vom XXXX .10.2024, habe der BF dieses Informationsblatt sowohl in bosnischer als auch deutscher Sprache erhalten und zusätzlich sei dessen ermächtigter Anwalt am Tag der Festnahme im Zeitraum zwischen Festnahme (16:30 Uhr) und Übermittlung des BF in das PAZ (20:15 Uhr) telefonisch über den Festnahmegrund unterrichtet worden. Der BF befand sich vom XXXX .08.2024 (16:30 Uhr) bis zum XXXX .08.2024 (11:30 Uhr) in Verwaltungsverwahrungshaft und direkt daran anschließend bis zum XXXX .09.2024 (13:44 Uhr) in Schubhaft. Diese wurde per Mandatsbescheid vom XXXX .08.2024 gem. § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm. § 57 Abs. 1 AVG zur Sicherung der Abschiebung verhängt und dem BF gemeinsam mit einer Mitteilung, dass er bei der BBU eine Rechtsberatung in Anspruch nehmen kann, übergeben.

6. Am XXXX .08.2024 brachte der BF durch seine rechtsfreundliche Vertretung die gegenständliche Schubhaftbeschwerde ein und brachte dabei im Wesentlichen vor, dass der der Festnahme zugrundeliegende Bescheid mit der Rückkehrentscheidung und dem Einreiseverbot rechtswidrig wäre, da gemäß „Art. 6 Abs. 1 RückkehrRL“ nur gegen einen im Hoheitsgebiet aufhältigen Fremden eine Rückkehrentscheidung erlassen werden könne. Dieser Gesetzesbestimmung würde besagen, dass derartige Bescheide nur gegen im Inland aufhältige Personen erlassen werden könnten, was beim BF, der am 05.10.2023 ausgereist sei, zum Zeitpunkt der Bescheiderlassung im Februar 2024 gerade nicht der Fall gewesen wäre, weswegen der Bescheid nicht ordentlich zugestellt worden sei. Dies hätte zur Folge, dass dem BF die Möglichkeit der Erhebung eines Rechtsmittels verwehrt gewesen sei. Die Rechtsmittelfrist zur Bekämpfung dieses Bescheides würde daher frühestens am 28.08.2024 beginnen und werde dieser daher jedenfalls binnen offener Frist bekämpft. Zum Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides, sei der Behörde bereits bekannt gewesen, dass der BF am 05.10.2023 Österreich verlassen habe, was eine Zustellung verunmöglicht habe. Der BF sei in seinen Rechten gem. Art. 6 EMRK und Art. 47 EU-GRC verletzt worden. Die Behörde habe anlässlich der Verhängung der Schubhaft von der Durchführung einer Einvernahme Abstand genommen, was als wesentlicher Verfahrensfehler zu werten wäre. Bei Stattfinden der Einvernahme hätte der BF vermitteln können, dass er von der Erlassung der Rückkehrentscheidung iVm einem Einreiseverbot nie Kenntnis erlangt habe. Fluchtgefahr würde deshalb nicht vorliegen, da der BF bereit wäre freiwillig nach Bosnien-Herzegowina auszureisen bzw. sich in der Wohnung seiner Lebensgefährtin, Frau XXXX in 1220 Wien aufzuhalten.

Die Verhängung der Schubhaft am 29.08.2024 sowie die noch andauernde Anhaltung in dieser wären daher grob rechtswidrig. Beantragt wurde die Durchführung einer mündlichen Beschwerdeverhandlung zur Einvernahme der Lebensgefährtin des BF als Zeugin sowie die Feststellung, dass die Fortsetzung der Schubhaft unzulässig sei und die Zusprache der Eingabegebühr und des Aufwandersatzes im gesetzlichen Umfang.

7. Am XXXX .08.2024 fand das verpflichtende Rückkehrberatungsgespräch des BF gem. § 52a Abs. 2 BFA-VG mit der BBU statt, bei dem dieser angab, nicht rückkehrwillig zu sein.

8. Am 02.09.2024 legte das BFA die Beschwerde dem Bundesverwaltungsgericht (in der Folge auch: „BVwG“) vor und gab eine schriftliche Stellungnahme ab. Im Wesentlichen wurde darin angeführt, dass der BF entgegen der Beschwerde vom 30.08.2024 wusste, dass er abgeschoben werden würde, da er nachweislich am XXXX .10.2023 eine Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme ausgefolgt erhalten habe und daher Kenntnis vom Verfahren gehabt habe. Von der Einvernahme sei Abstand genommen worden, da der Schubhaftbescheid als Mandatsbescheid gem. § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm. § 57 Abs. 1 AVG erlassen wurde und es sich dabei um einen Bescheid ohne vorangegangenes Ermittlungsverfahren handeln würde und daher eine vorangegangene Einvernahme nicht zwingend notwendig wäre. Fluchtgefahr wäre vorgelegen, weswegen die Schubhaft zwingend zu verhängen gewesen wäre.

9. Am XXXX .09.2024 wurde vom BFA für den BF ein Flug in dessen Heimat gebucht und dieser mit Schreiben vom 03.09.2024 von seiner geplanten Abschiebung informiert und dieser dann am XXXX .09.2024 mit dem Flug OS XXXX nach Sarajevo abgeschoben.

10. Am 04.09.2024 erstellte die zuständige Referentin des BFA einen Aktenvermerk und gab an, dass der BF am XXXX .09.2024 vor seiner Abschiebung aus dem PAZ vorgeführt wurde, sie sich mit ihm in seiner Muttersprache Bosnisch unterhalten habe und dass dieser erneut die „Nema Ulice, BB, Banja Luka, XXXX , Bosnien Herzegowina“ als seine Adresse in Bosnien-Herzegowina genannt hatte.

11. Am XXXX .09.2024 langte beim BVwG die bei einer allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Dolmetscherin für die Sprache Bosnisch angeforderte Übersetzung der Zustellnormen der Republika Srpska (Erster Teil, Abschnitt V des „ALLGEMEINEN VERWALTUNGSVERFAHRENSGESETZES (Amtsblatt der RS, Nr. 13/2002, 87/2007 – geändert 50/2010 und 66/2018 – im Folgenden: „AVG-RS“) ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht fest. Auf Grundlage der Beschwerde gegen den angefochtenen Bescheid des BFA vom 29.08.2024, der im Verfahren vorgelegten Dokumente, der Einsichtnahme in die bezughabenden Verwaltungsakten, in das Zentrale Melderegister, in das Fremdeninformationssystem, in das Strafregister und in den GVS Speicherauszug aus dem Betreuungsinformationssystem werden folgende Feststellungen getroffen und der Entscheidung zugrunde gelegt:

1. Feststellungen:

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht fest.

1. Aufgrund der Aktenlage wird folgender Sachverhalt der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt:

1.1. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird der oben dargelegte Verfahrensgang zur Feststellung erhoben.

1.2. Zur Person des Beschwerdeführers und den Voraussetzungen der Schubhaft:

Der BF ist nicht österreichischer Staatsangehöriger. Er ist Staatsbürger Bosnien-Herzegowinas. Seine Identität steht fest. Der geschiedene BF ist ledig, volljährig, gesund und strafrechtlich unbescholten. Der Genannte ist weder Asylberechtigter, noch subsidiär Schutzberechtiger.

Der am 02.02.2024 z.Zl. XXXX ausgefertigte Bescheid war an jene Adresse des BF in Bosnien-Herzegowina adressiert, die dieser im Antrag vom 26.09.2023 auf freiwillige Ausreise angegeben hatte. Bei der vom BF als seine Zustelladresse genannte Adresse handelt es sich um die „Nema Ulice, BB, Banja Luka, XXXX , Bosnien Herzegowina“. Dies bedeutet übersetzt „Keine Straße, ohne Nummer (bez broja), Banja Luka, …“ Diese Adresse befindet sich in der Republika Srpska, einer von zwei Entitäten der Republik Bosnien-Herzegowina.

Nachdem der Brief am 07.02.2024 samt Übernahmeschein (Advice of Receipt) ungeöffnet zurücklangte, unternahm das BFA am 22.02.2024 einen Zustellversuch durch Hinterlegung des Bescheides im Akt und ging in weiterer Folge vom Eintritt der Rechtskraft am 22.03.2024 aus. Vom XXXX .2024 (11:30 Uhr) bis zum XXXX .09.2024 (13:44 Uhr) befand sich der BF in der verfahrensgegenständlichen Schubhaft und wurde nach Ende der Schubhaft mit dem Flug OS XXXX nach Sarajevo abgeschoben. Der haft- und prozessfähige BF hatte in der Schubhaft Zugang zu allenfalls benötigter medizinischer Versorgung.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in den Verwaltungsakt des BFA und in den hg. Gerichtsakt des BVwG sowie durch die im gegenständlichen Beschwerdeverfahren erhobene Stellungnahme des BFA, durch Einsichtnahme in das Zentrale Melderegister, das zentrale Fremdenregister, in das Strafregister, in das GVS-Informationssystem und die Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des BMI.

2.1. Zum Verfahrensgang:

Die Feststellungen zum bisherigen Verfahrensablauf ergeben sich insoweit widerspruchsfrei aus dem Verwaltungsakt zur Zahl IFA: XXXX , den Bescheiden vom 02.02.2024 (BFA EAM-AS 107ff) und XXXX .08.2024 (BFA-SIM AS 69ff), dem Übernahmeschein (Advice of Receipt) des nicht in Bosnien-Herzegowina zugestellten Schriftstückes (BFA EAM-AS 181), dem vom BF unterschriebenen Anhalteprotokoll II vom 28.08.2024 der LPD NÖ, der Beurkundung der Hinterlegung des Bescheids vom 02.02.2024 am 22.02.2024 im Akt (BFA SIM-AS 157), dem Aktenvermerk zu dieser Hinterlegung (BFA EAM-AS 143) und der Verständigung vom Ergebnis der Beweisaufnahme vom 03.10.2023 (BFA EAM-AS 81 bis 85) sowie dem Aktenvermerk vom 04.09.2024 zur Adresse des BF in Bosnien-Herzegowina und der am 29.09.2024 eingelangten Übersetzung der Zustellnormen aus dem AVG-RS der Republika Srpska. Weiters ergibt sich der Verfahrensgang aus den Auszügen aus dem Zentralen Melderegister, aus dem Auszug aus dem Zentralen Fremdenregister und aus der Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des BMI. Der Verfahrensgang ist diesen Unterlagen schlüssig zu entnehmen und zudem unbestritten.

2.2. Zur Person des BF und den Voraussetzungen der Schubhaft:

Dass der BF Staatsbürger von Bosnien-Herzegowina ist, ergibt sich aus seinem bosnisch-herzegowinischen Reisepass mit der Nummer XXXX , ausgestellt am XXXX .2016 (BFA EAM-AS 95 bis 104). Anhaltspunkte dafür, dass der BF auch die österreichische Staatsbürgerschaft besitzt sind im Verfahren nicht hervorgekommen, ebenso wenig besteht ein Zweifel an der Volljährigkeit des BF. Die Feststellungen zur strafrechtlichen Unbescholtenheit ergeben sich durch Einsicht in einen aktuellen Strafregisterauszug.

Dass er weder asylberechtigt noch subsidiär schutzberechtigt ist, ergibt sich aus seinen Einträgen im Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister. Die Feststellungen zu seinem Familienstand gründen sich auf die Einsicht in das Zentrale Melderegister.

Die Feststellungen zur Zustelladresse des BF im Gesamtstaat Bosnien und Herzegowina fußen auf seinen diesbezüglichen Angaben in seinem Ersuchen auf freiwillige Ausreise vom 26.09.2023, dem diesbezüglichen Aktenvermerk vom 22.02.2024 sowie dem Aktenvermerk vom 04.09.2024.

Durch das Friedensabkommen von Dayton vom 29.08.1995 wurde eine sogenannte „Inter-Entity Boundary Line“ im Staat Bosnien und Herzegowina zwischen den beiden Entitäten der Föderation Bosnien und Herzegowina und der Republika Srpska sowie dem Brčko-Distrikt als Sonderverwaltungsgebiet festgelegt. Diese Inter-Entity Boundary Line und deren allfällige im Detail zu erfolgende Anpassung durch den IFOR-Kommandanten nach Konsultation der Vertragsparteien ist im Annex 2 dieses Vertrages definiert, dessen Basis eine Karte im dazugehörigen Anhang darstellt. Dieser Karte ist klar zu entnehmen, dass sich die Stadt Banja Luka bzw. das zu diesem Gemeindegebiet gehörige „ XXXX “, in dem sich die vom BF angegebene Adresse befindet, inmitten der Entität „Republika Srpska“ befinden. Somit befindet sich die vom BF angegebene Abgabestelle mit der Adresse „Nema Ulice, BB, Banja Luka, XXXX , Bosnien Herzegowina“ in der Entität Republika Srpska.

Zu den herangezogenen Zustellnormen ist festzuhalten, dass das Allgemeine Verwaltungsverfahrensgesetz der Republika Srpska jedermann im Internet frei zugänglich ist (https://www.paragraf.ba/propisi/republika-srpska/zakon-o-opstem-upravnom-postupku.html ) und die relevanten Bestimmungen von einer allgemein beeideten und gerichtlich zertifizierten Dolmetscherin übersetzt wurden.

Die Feststellungen, dass der Bescheid vom 02.02.2024 noch am selben Tage, spätestens jedoch am 05.02.2024 an die vom BF im Rückübernahmeersuchen bekanntgegebene Adresse BFA SIM-AS 137) in Bosnien-Herzegowina abgefertigt wurde und ungeöffnet zurückkam, fußen auf dem im Akt befindlichen Übernahmeschein (Advice of Receipt), der keine Einträge des Zustellers, sondern nur den Datumsstempel des BFA vom Zeitpunkt des Rücklangens am 07.02.2024 enthält (BFA EAM-AS 181). Dass das BFA in weiterer Folge am 22.02.2024 einen Zustellversuch durch Hinterlegung des Bescheides im Akt vornahm und davon ausging, dass diese Zustellung rechtskonform war und der Bescheid nach Fristablauf am 22.03.2024 rechtskräftig geworden wäre, ergibt sich aus der Beurkundung der Hinterlegung am 22.04.2024 und dem diesbezüglich erstellten Aktenvermerk des BFA (BFA EAM-AS 157 (Beurkundung) und BFA EAM-AS 143 (Aktenvermerk zur Hinterlegung)).

Dass sich der BF vom XXXX .08.2024 (11:30 Uhr) bis zum XXXX .09.2024 (13:44 Uhr) in Schubhaft befunden hat und mit dem Flug OS XXXX abgeschoben wurde, ergibt sich aus dem vorgelegten Verwaltungsakt des BFA und aus der Einsicht in die Anhaltedatei-Vollzugsverwaltung des BMI. Die Feststellungen zur Haftfähigkeit und zur Gesundheit des BF ergeben sich aus den Eintragungen in der Anhaltedatei. Hinzuweisen ist darauf, dass dem BF in Schubhaft medizinische Versorgung zugekommen ist.

Weitere Feststellungen waren wegen Entscheidungsreife nicht mehr vorzunehmen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit:

Gemäß § 7 Abs. 1 Z 3 BFA-VG erkennt das BVwG über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt, die das 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und das 7. und 8. Hauptstück des FPG betreffen.

Gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG hat der Fremde das Recht das BVwG mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides anzurufen, wenn gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde. Für diese Beschwerden gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

Gemäß § 22a Abs. 2 leg. cit. hat die Entscheidung des BVwG über die Fortsetzung der Schubhaft binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das BVwG dem BF gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb einer bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis Mangelbehebung oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

Nach § 22a Abs. 3 leg. cit hat, sofern die Anhaltung noch andauert, das BVwG jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

Gemäß § 28 Abs. 6 VwGVG ist im Verfahren wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG, vom Verwaltungsgericht die Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären und gegebenenfalls aufzuheben, wenn eine Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist. Dauert die für rechtswidrig erklärte Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt noch an, so hat die belangte Behörde unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Zustand herzustellen.

3.2. Zu Spruchpunkt A. I. Beschwerdestattgabe

3.2.1. Rechtsgrundlagen aus dem Fremdenrecht:

§§ 46 und 76 Fremdenpolizeigesetz (FPG), § 22a Abs. 2 Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl Verfahrensgesetz (BFA-VG) sowie Art. 2 und 15 der RL 2008/114/EG (Rückführungsrichtlinie) lauten auszugsweise:

Abschiebung

„§ 46. (1) Fremde, gegen die eine Rückkehrentscheidung, eine Anordnung zur Außerlandesbringung, eine Ausweisung oder ein Aufenthaltsverbot durchsetzbar ist, sind von den Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes im Auftrag des Bundesamtes zur Ausreise zu verhalten (Abschiebung), wenn

1. die Überwachung ihrer Ausreise aus Gründen der Aufrechterhaltung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit notwendig scheint,

2. sie ihrer Verpflichtung zur Ausreise nicht zeitgerecht nachgekommen sind,

3. auf Grund bestimmter Tatsachen zu befürchten ist, sie würden ihrer Ausreiseverpflichtung nicht nachkommen, oder

4. sie einem Einreiseverbot oder Aufenthaltsverbot zuwider in das Bundesgebiet zurückgekehrt sind.

(…)“

Schubhaft (FPG)

„§ 76 (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde

dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebiets-beschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(…)“

Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft (BFA-VG)

㤠22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig“.

„Anwendungsbereich (Rückführungsrichtlinie)

Art 2. (1) Diese Richtlinie findet Anwendung auf illegal im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats aufhältige Drittstaatsangehörige.

[…]“

„Inhaftnahme (Rückführungsrichtlinie)

Art 15. (1) Sofern in dem konkreten Fall keine anderen ausreichenden, jedoch weniger intensiven Zwangsmaßnahmen wirksam angewandt werden können, dürfen die Mitgliedstaaten Drittstaatsangehörige, gegen die ein Rückkehrverfahren anhängig ist, nur in Haft nehmen, um deren Rückkehr vorzubereiten und/oder die Abschiebung durchzuführen, (…)

[…]

(5) Die Haft wird so lange aufrechterhalten, wie die in Absatz 1 dargelegten Umstände gegeben sind und wie dies erforderlich ist, um den erfolgreichen Vollzug der Abschiebung zu gewährleisten. Jeder Mitgliedstaat legt eine Höchsthaftdauer fest, die sechs Monate nicht überschreiten darf.

(6) Die Mitgliedstaaten dürfen den in Absatz 5 genannten Zeitraum nicht verlängern; lediglich in den Fällen, in denen die Abschiebungsmaßnahme trotz ihrer angemessenen Bemühungen aufgrund der nachstehend genannten Faktoren wahrscheinlich länger dauern wird, dürfen sie diesen Zeitraum im Einklang mit dem einzelstaatlichen Recht um höchstens zwölf Monate verlängern:

a. mangelnde Kooperationsbereitschaft seitens der betroffenen Drittstaatsangehörigen oder,

b. Verzögerung bei der Übermittlung der erforderlichen Unterlagen durch Drittstaaten.

[…]“

3.2.2. Zur Judikatur über die Anhaltung in Schubhaft:

Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei ist das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung mit dem Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Das Bestehen einer durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme per se vermag zwar keinen Tatbestand zu verwirklichen, der in tauglicher Weise "Fluchtgefahr" zum Ausdruck bringt. Der Existenz einer solchen Maßnahme kommt jedoch im Rahmen der gebotenen einzelfallbezogenen Bewertung der Größe der auf Grund der Verwirklichung eines anderen tauglichen Tatbestandes des § 76 Abs. 3 FPG grundsätzlich anzunehmenden Fluchtgefahr Bedeutung zu (vgl. VwGH 11.05.2017, Ro 2016/21/0021). In einem schon fortgeschrittenen Verfahrensstadium reichen grundsätzlich weniger ausgeprägte Hinweise auf eine Vereitelung oder Erschwerung der Aufenthaltsbeendigung aus, weil hier die Gefahr des Untertauchens eines Fremden erhöht ist (VwGH 20.02.2014, 2013/21/0178).

Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs 1 FPG ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Der Behörde kommt aber dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043).

Gemäß § 80 Abs. 4 FPG darf die Anhaltung in Schubhaft nur bei Vorliegen der dort in den Z 1 bis 4 genannten alternativen Voraussetzungen höchstens achtzehn Monate dauern. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, so beträgt die Schubhaftdauer - wie in § 80 Abs. 2 Z 2 FPG als Grundsatz normiert - nur sechs Monate. Mit § 80 Abs 4 FPG soll Art. 15 Abs. 6 RückführungsRL umgesetzt werden, sodass die Bestimmung richtlinienkonform auszulegen ist. In diesem Sinn ist auch der Verlängerungstatbestand des § 80 Abs. 4 Z 4 FPG dahingehend auszulegen, dass der Verlängerungstatbestand nur dann vorliegt, wenn das Verhalten des Beschwerdeführers kausal für die längere (mehr als sechsmonatige) Anhaltung ist. Wenn kein Kausalzusammenhang zwischen dem Verhalten des Drittstaatsangehörigen und der Verzögerung der Abschiebung festgestellt werden kann, liegen die Voraussetzungen für die Anhaltung in Schubhaft gemäß § 80 Abs 4 Z 4 FPG über die Dauer von sechs Monaten nicht vor (VwGH 15.12.2020, Ra 2020/21/0404).

Gemäß § 22a Abs. 4 dritter Satz BFA-VG gilt mit der Vorlage der Verwaltungsakten durch das BFA eine Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. In einem gemäß § 22a Abs. 4 BFA-VG ergangenen Erkenntnis wird entsprechend dem Wortlaut der genannten Bestimmung (nur) ausgesprochen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und die Aufrechterhaltung der Schubhaft im Zeitpunkt der Entscheidung verhältnismäßig ist. Diese Entscheidung stellt - ebenso wie ein Ausspruch nach § 22a Abs. 3 BFA-VG - einen neuen Hafttitel dar. Über vor (oder nach) der Entscheidung liegende Zeiträume wird damit nicht abgesprochen (VwGH 29.10.2019, Ra 2019/21/0270; VwGH 30.08.2018, Ra 2018/21/0111).

3.2.3. Zustellrecht:

Die §§ 7, 8, 11 und 23 Zustellgesetz – ZustG lauten auszugsweise:„Heilung von Zustellmängeln

§ 7. Unterlaufen im Verfahren der Zustellung Mängel, so gilt die Zustellung als in dem Zeitpunkt dennoch bewirkt, in dem das Dokument dem Empfänger tatsächlich zugekommen ist.“

Änderung der Abgabestelle

§ 8. (1) Eine Partei, die während eines Verfahrens, von dem sie Kenntnis hat, ihre bisherige Abgabestelle ändert, hat dies der Behörde unverzüglich mitzuteilen.

(2) Wird diese Mitteilung unterlassen, so ist, soweit die Verfahrensvorschriften nicht anderes vorsehen, die Zustellung durch Hinterlegung ohne vorausgehenden Zustellversuch vorzunehmen, falls eine Abgabestelle nicht ohne Schwierigkeiten festgestellt werden kann.

[…]

Besondere Fälle der Zustellung

§ 11. (1) Zustellungen im Ausland sind nach den bestehenden internationalen Vereinbarungen oder allenfalls auf dem Weg, den die Gesetze oder sonstigen Rechtsvorschriften des Staates, in dem zugestellt werden soll, oder die internationale Übung zulassen, erforderlichenfalls unter Mitwirkung der österreichischen Vertretungsbehörden, vorzunehmen.

[…]

Hinterlegung ohne Zustellversuch

§ 23. (1) Hat die Behörde auf Grund einer gesetzlichen Vorschrift angeordnet, daß ein Dokument ohne vorhergehenden Zustellversuch zu hinterlegen ist, so ist dieses sofort bei der zuständigen Geschäftsstelle des Zustelldienstes, beim Gemeindeamt oder bei der Behörde selbst zur Abholung bereitzuhalten.

(2) Die Hinterlegung ist von der zuständigen Geschäftsstelle des Zustelldienstes oder vom Gemeindeamt auf dem Zustellnachweis, von der Behörde auch auf andere Weise zu beurkunden.

(3) Soweit dies zweckmäßig ist, ist der Empfänger durch eine an die angegebene inländische Abgabestelle zuzustellende schriftliche Verständigung oder durch mündliche Mitteilung an Personen, von denen der Zusteller annehmen kann, daß sie mit dem Empfänger in Verbindung treten können, von der Hinterlegung zu unterrichten.

(4) Das so hinterlegte Dokument gilt mit dem ersten Tag der Hinterlegung als zugestellt.“

3.2.4. Zur Judikatur und Literatur:

Aus § 11 Abs. 1 Zustellgesetz ergibt sich eine abgestufte Reihenfolge, die bei der Prüfung, ob eine entsprechende Zustellung in einen anderen Staat möglich und zulässig ist, anzuwenden ist. (VwGH 01.03.2016, Ra 2015/11/0097).

„Gem § 11 Abs 1 ZustG sind Zustellungen im Ausland nach den bestehenden internationalen Vereinbarungen oder allenfalls auf dem Weg, den die Gesetze oder sonstigen Rechtsvorschriften des Staates, in dem zugestellt werden soll, oder die internationale Übung zulassen, erforderlichenfalls unter Mitwirkung der österreichischen Vertretungsbehörden, vorzunehmen. Die Durchführung der Zustellung von Schriftstücken (also bspw Fragen der Hinterlegung, der Nachsendung oder der Vorgangsweise bei Verweigerung der Annahme) unterliegt daher (vorbehaltlich staatsvertraglicher Regelungen) der Regelungskompetenz des Staates, auf dessen Hoheitsgebiet die Zustellung erfolgen soll. (FN 6) Die Anwendung österreichischen Rechts kommt somit bei der Zustellung von Schriftstücken im Ausland nicht in Frage.

Primär sind - vorbehaltlich internationaler Vereinbarungen - die nationalen Rechtsvorschriften des Staates, in dem zugestellt werden soll, über die Zustellung von Schriftstücken ausländischer Behörden maßgebend. (FN 7) Als internationale Vereinbarung kommt bspw das Europäische Übereinkommen über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland in Betracht. (FN 8)“ (Dr. Andreas Gerhartl, Zustellungen ins Ausland, anwBl 2016, 386).

3.2.5. Rechtsgrundlagen aus dem Zustellrecht der Republika Srpska:

Der Staat Bosnien und Herzegowina wurde mit dem Friedensabkommen von Dayton vom 29.08.1995, in Kraft getreten am 21.11.1995, gegründet, seine innerstaatliche Organisation festgeschrieben und die Zuständigkeiten normiert.

Art. III der Allgemeinen Rahmenvereinbarung hält fest, dass der Staat Bosnien und Herzegowina aus zwei Gebietseinheiten, der Föderation von Bosnien und Herzegowina und der Republika Srpska besteht und verweist hinsichtlich der Grenzziehung zwischen diesen beiden Entitäten auf Anhang 2 des Friedensabkommens (Vereinbarung über die Grenzlinien zwischen den Entitäten und damit zusammenhängenden Fragen). Dieser Anhang 2 verweist seinerseits auf eine als Anlage A zu Anhang 1A bezeichnete Karte, die den Grenzverlauf zwischen den zwei Entitäten bestimmt und im Rahmen der Beweiswürdigung unter Punkt 2.2. herangezogen wurde, um die vom BF genannte Zustelladresse räumlich der Republika Srpska zuzuordnen.

Anhang 4 des Friedensabkommens regelt die Verfassung des Staates Bosnien und Herzegowina. Gem. Art. I. Z 7 lit. a des Anhangs 4 sind alle Staatsangehörigen einer der beiden Entitäten Staatsangehörige des Staates Bosnien und Herzegowina. Art. III. Z 1 lit. a bis j und Z. 5 des Anhangs 4 regeln die Zuständigkeiten des Gesamtstaates Bosnien und Herzegowina. In dessen Zuständigkeit fallen daher gemäß Verfassung (Z 1) Außenpolitik (lit. a), Außenhandel (lit. b), Zoll- und Währungspolitik (lit. c. und d.), Finanzen (lit. e), Migrationsfragen (lit. f), internationale Strafverfolgung (lit. g), Telekommunikation und Luftverkehrshoheit (lit h und j), Verkehr zwischen Unternehmen (lit. i) sowie zusätzliche Verantwortlichkeiten, die Angelegenheiten der territorialen Unversehrtheit und politischen Unabhängigkeit betreffen (Z 5). Alle anderen Bereiche werden auf der Ebene der Entitäten geregelt. Im Umkehrschluss fällt daher die Regelungskompetenz für das Zustellungsrecht den beiden Entitäten in ihrem Hoheitsgebiet zu.

Das Zustellrecht der Republika Srpska in Angelegenheiten des Verwaltungsrechts ist nicht in einem eigenen Gesetz geregelt, sondern Teil des „Allgemeinen Verwaltungsverfahrens-gesetzes“ der Republika Srpska. Die für die Entscheidung relevanten Gesetzesbestimmungen lauten in der Übersetzung auszugsweise:

ALLGEMEINES VERWALTUNGSVERFAHRENSGESETZ

("Amtsblatt der RS", Nr. 13/2002, 87/2007 - geändert 50/2010 und 66/2018)

ERSTER Teil

Allgemeine Bestimmungen

[…..]

Abschnitt V

Zustellung

1. Art der Zustellung

Artikel 69

(1) Die Zustellung von Schriftstücken (Ladungen, Bescheiden, Beschlüssen und anderen behördlichen Schriftstücken) erfolgt in der Regel durch Übergabe des Schriftstückes an die Person, für die es bestimmt ist.

(2) Die Zustellung erfolgt per Post oder Fax oder durch die Behörde über eigene Amtsperson. Die Person, der das Schriftstück zugestellt werden soll, kann nur ausnahmsweise zur Zustellung geladen werden, wenn die Art oder Bedeutung des zuzustellenden Schriftstücks dies erfordert.

(3) Die Art der Zustellung wird von der Behörde festgelegt, deren Schriftstücke zugestellt werden sollen.

Artikel 70

(1) Die Zustellung erfolgt an Werktagen und zwar tagsüber.

(2) Die Behörde, deren Schriftstück zugestellt werden soll, kann aus besonders wichtigen Gründen anordnen, dass die Zustellung an arbeitsfreien Tagen sowie in der Nacht erfolgt, wenn dies dringend erforderlich ist.

(3) Die Zustellung per Post kann auch an arbeitsfreien Tagen erfolgen.

Artikel 71

(1) Die Zustellung erfolgt in der Regel zu Hause oder am Arbeitsplatz, und dem Rechtsanwalt in seiner Kanzlei.

(2) Die Zustellung kann auch außerhalb der in Absatz 1 genannten Räumlichkeiten erfolgen, wenn die Person, der das Schriftstück zugestellt wird, damit einverstanden ist, es entgegenzunehmen, und wenn solche Räumlichkeiten nicht vorhanden sind, kann die Zustellung an diese Person erfolgen, unabhängig davon, wo sie sich befindet.

Artikel 71a

(1) Die Zustellung kann auch elektronisch erfolgen.

(2) Die Zustellung gilt als ordnungsgemäß, wenn die Person, an die das Schriftstück gerichtet ist, den Empfang des Schriftstücks bestätigt.

(3) Bestätigt die Person, an die das Schriftstück gerichtet war, nach dem zweiten Zustellungsversuch durch die Behörde nicht den Empfang, so gilt das an die Partei zum dritten Mal gerichtete Schriftstück ab dem Tag der Versendung als ordnungsgemäß zugestellt.

2. Indirekte Zustellung

Artikel 72

(1) Wenn die Person, der die Zustellung geleistet werden soll, nicht in ihrer Wohnung angetroffen wird, erfolgt die Zustellung durch Übergabe des Schriftstückes an eines der erwachsenen Mitglieder seines Haushalts und, wenn sie auch nicht angetroffen werden, an den Hausmeister oder den Nachbarn, wenn sie einverstanden sind.

(2) Wird das Schriftstück am Arbeitsplatz zugestellt….

(3) Zustellung gemäß Abs. 1 und 2 dieses Artikels darf nicht an eine Person vorgenommen werden, die mit einem entgegengesetzten Interesse an demselben Verfahren teilnimmt.

Artikel 73

(1) Stellt sich heraus, dass die Person, der das Schriftstück zugestellt werden soll, abwesend ist und dass die in Artikel 72 dieses Gesetzes genannten Personen ihr das Schriftstück nicht rechtzeitig vorlegen können, so wird das Schriftstück unter Angabe des Aufenthaltsortes der abwesenden Person an die Behörde, die es ausgestellt hat, zurückgestellt.

(2) Kann der Wohnsitz, beziehungsweise der Wohnsitz der Person, der das Schriftstück zugestellt wird, nicht festgestellt werden, so ernennt die Behörde, die das Schriftstück ausgestellt hat, einen vorläufigen Vertreter dieser Person im Sinne von Artikel 43 dieses Gesetzes und stellt ihr das Schriftstück zu.

Artikel 74

(1) Kann die Zustellung auch in der in Artikel 72 dieses Gesetzes vorgeschriebenen Weise nicht durchgeführt werden und steht nicht fest, dass die Person, der das Schriftstück zugestellt wird, abwesend ist, so übergibt der Zusteller das Schriftstück der zuständigen Behörde, in deren Hoheitsgebiet sich der Wohnsitz oder Aufenthaltsort der Person befindet, der das Schriftstück zugestellt werden soll, oder der Post an ihrem Wohn- oder Aufenthaltsort, wenn die Zustellung auf dem Postweg erfolgt. An der Tür der Wohnung oder der Geschäftsräume der Person, der das Schriftstück zugestellt wird, bringt der Zusteller einen schriftlichen Vermerk über den Verbleib des Schriftstücks an, und damit wird davon ausgegangen, dass die Zustellung erfolgt ist. Auf der Ankündigung und auf dem zuzustellenden Schriftstück gibt der Zusteller den Grund für derartige Zustellung sowie den Tag an, an dem die Ankündigung an die Tür fixiert wurde, und unterschreibt sie.

(2) Die Zustellung, die in der in Absatz 1 vorgeschriebenen Weise erfolgt, ist der Behörde mitzuteilen, die die Zustellung angeordnet hat.

3. Obligatorische persönliche Zustellung

Artikel 75

(1) Die Zustellung muss persönlich an die Person erfolgen, für die das Schriftstück bestimmt ist, wenn so eine Zustellung durch dieses Gesetz oder eine andere Bestimmung festgelegt wird, wenn eine Frist, die nicht verlängert werden kann, ab dem Tag der Zustellung zu laufen beginnt oder wenn sie von der Behörde bestimmt wird. Es wird davon ausgegangen, dass das Schriftstück dem Rechtsanwalt persönlich übergeben wurde, wenn es einer in der Rechtsanwaltskanzlei beschäftigten Person übergeben wurde.

(2) Wenn die Person, der das Schriftstück persönlich zugestellt werden soll, nicht in der Wohnung oder am Arbeitsplatz oder die in der Rechtsanwaltskanzlei beschäftigte Person nicht darin angetroffen wird, muss der Zusteller herausfinden, wann und an welchem Ort er sie finden kann, und eine schriftliche Mitteilung an eine der in Artikel 72 dieses Gesetzes aufgeführten Personen hinterlassen, dass sie sich an einem bestimmten Tag und zu einer bestimmten Uhrzeit in seiner Wohnung, beziehungsweise am Arbeitsplatz aufhält, um Schriftstücke zu empfangen. Trifft der Zusteller die Person, der das Schriftstück zugestellt wird, immer noch nicht an, so handelt er in der in Artikel 74 dieses Gesetzes vorgeschriebenen Weise, und dann gilt die Zustellung als erfolgt.

(3) Durch die Zustellung eines Schriftstücks an einen gesetzlichen Vertreter, Bevollmächtigten oder Zustellbevollmächtigten (Artikel 77) wird davon ausgegangen, dass die Zustellung an die Partei selbst erfolgt ist.

4. Besondere Zustellungsfälle

a) Zustellung an den gesetzlichen Vertreter und Bevollmächtigten

(…)“

b) Zustellung an den Zustellungsbevollmächtigten

(…)“

c) Zustellung den Verwaltungsorganen der Republik, Handelsgesellschaften und sonstigen juristischen Personen der Republik

(…)“

d) Zustellung anderen Personen

Artikel 80

(1) Sowohl für Personen im Ausland als auch für Personen im Inland, die diplomatische Immunität genießen….

(2) Für Bürger der Republik Srpska im Ausland kann die Zustellung von Auszügen aus dem Geburtenregister, Bescheinigungen, Bestätigungen und anderen Dokumenten, die auf ihren Antrag ausgestellt werden, sowie anderer Schriftstücke direkt erfolgen.

Artikel 81

(1) Personen, denen die Freiheit entzogen ist, …….

e) Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung

Artikel 82

(1) Bei einer größeren Zahl von Personen, die der Behörde nicht bekannt sind oder die nicht ermittelt werden können, ist das Schriftstück schriftlich durch öffentliche Bekanntmachung am schwarzen Brett der Behörde, die es ausgestellt hat, zuzustellen……

f) Verweigerung der Annahme

Artikel 83

(1) Wenn die Person, an die das Schriftstück gerichtet ist, beziehungsweise ein volljähriges Mitglied ihres Haushalts, sich weigert, das Schriftstück ohne triftigen Grund anzunehmen, oder wenn eine Person, die in einem Verwaltungsorgan der Republik, einem Unternehmen, einer anderen juristischen Person oder einer Rechtsanwaltskanzlei beschäftigt ist, dies tut, oder wenn die Person, die von Kollektiven, die nicht den Status einer juristischen Person haben, für die Entgegennahme von Schriftstücken bestimmt wurde, dies nicht tut, wird der Zusteller das Schriftstück in der Wohnung oder dem Zimmer aufbewahren, in dem die Person wohnt, beziehungsweise dort, wo er angestellt ist, oder wird es an der Tür der Wohnung oder des Geschäftslokals anbringen.

(2) Erfolgt die Zustellung in der in Absatz 1 dieses Artikels vorgesehenen Weise, so vermerkt der Zusteller auf dem Zustellschein den Tag, die Uhrzeit und den Grund für die Verweigerung des Empfangs sowie den Ort, an dem er das Schriftstück hinterlassen hat, und die Zustellung gilt somit als bewirkt.

g) Wechsel des ständigen Wohnsitzes, beziehungsweise des Aufenthaltsortes oder des Sitzes

Artikel 84

(1) Wechselt eine Partei oder ihr gesetzlicher Vertreter im Laufe des Verfahrens ihren ständigen Wohnsitz beziehungsweise Aufenthaltsort oder Sitz, so sind sie verpflichtet, die Behörde unverzüglich davon in Kenntnis zu setzen.

(2) Tun sie dies nicht und erfährt der Zusteller nicht, wohin sie umgezogen sind, so bestimmt die Behörde, dass alle nachfolgenden Zustellungen im Verfahren für diese Partei durch Aushang des Schriftstücks an der Anschlagtafel der Behörde erfolgen.

(3) Die Zustellung gilt nach Ablauf von acht Tagen ab dem Datum der Aushängung des Schriftstücks am schwarzen Brett der Behörde als erfolgt.

(4) Wenn der Bevollmächtigte, beziehungsweise der Zustellbevollmächtigte im Laufe des Verfahrens, seinen Wohnsitz oder Aufenthaltsort ändert und die Behörde nicht darüber informiert, erfolgt die Zustellung so, als ob der Zustellbevollmächtigte nicht bestellt worden wäre.

5. Zustellschein

Artikel 85

(1) Ein Zustellschein wird vom Empfänger und dem Zusteller unterschrieben. Der Empfänger vermerkt den Tag des Eingangs auf dem Zustellschein in Buchstaben.

(2) Ist der Empfänger Analphabet oder kann er nicht unterschreiben, so vermerkt der Zusteller seinen Namen und den Tag der Zustellung auf dem Zustellschein sowie, warum der Empfänger seine Unterschrift nicht gesetzt hat.

(3) Weigert sich der Empfänger, den Zustellschein zu unterzeichnen, so vermerkt der Zusteller dies auf dem Zustellschein und schreibt in Buchstaben den Tag der Einreichung des Schriftstücks aus, das als zugestellt gilt.

(4) Wurde die Zustellung an eine der in Artikel 72 dieses Gesetzes genannten Personen vorgenommen, so vermerkt der Zusteller auf dem Zustellschein die Person, der das Schriftstück übergeben wurde, sowie das Verhältnis dieser Person zu der Person, an die die Zustellung erfolgen sollte.

(5) Wurde die Zustellung gemäß Artikel 74 dieses Gesetzes vorgenommen, so ist auf dem Zustellschein der Tag der Mitteilung sowie der Tag der Einreichung des Schriftstücks bei der zuständigen Behörde, in deren Hoheitsgebiet sich der Wohnsitz oder Aufenthaltsort der Person, an die die Zustellung erfolgt, befindet, oder bei der Post ihres Wohnsitzes oder Aufenthaltsortes zu vermerken.

6. Fehler bei der Zustellung

Artikel 86

(1) Wenn bei der Zustellung ein Fehler gemacht wird, wird davon ausgegangen, dass die Zustellung an dem Tag erfolgt ist, an dem festgestellt wird, dass die Person, für die das Schriftstück bestimmt ist, das Schriftstück erhalten hat.

(2) Ist der Zustellschein verschwunden, kann die Zustellung auch auf andere Weise nachgewiesen werden.

3.3 Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies nun:

3.3.1. Zur Frage der Zustellung des Bescheides, die Rückkehrentscheidung betreffend:

Nachdem der BF am 05.10.2023 freiwillig in seine Heimat, Bosnien und Herzegowina ausgereist war und in Österreich mangels Vorliegen eines Aufenthaltstitels nicht mehr zum Aufenthalt berechtigt war, hatte dieser in Österreich keine Abgabestelle mehr, an die das Dokument gem. § 13 Abs. 1 ZustG hätte zugestellt werden können. Mit seiner am 26.09.2023 auf dem Antrag auf freiwillige Ausreise angegebenen Wohnadresse in der Republika Srpska, einer Entität des Gesamtstaates Bosnien und Herzegowina, war der belangten Behörde eine Abgabestelle in dessen Heimatland bekannt. Somit konnte dort ein Zustellversuch im Ausland gem. § 13 Abs. 1 ZustG vorgenommen werden.

3.3.1.1. Das Europäische Übereinkommen über die Zustellung von Schriftstücken in Verwaltungssachen im Ausland, welches von Österreich ratifiziert wurde (BGBl. Nr. 67/1983 idF BGBl. III Nr. 53/2005) wurde von Bosnien und Herzegowina bis dato nicht ratifiziert.

Im Vorfeld eines möglichen EU-Beitritts des Gesamtstaates Bosnien und Herzegowina wurde Bosnien und Herzegowina in den Stabilisierungs- und Assoziierungsprozess eingebunden um schrittweise an die Europäische Union herangeführt zu werden. Um diesen Prozess zu unterstützen wurde ein „Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommen“ abgeschlossen welches am 01.06.2015 in Kraft getreten ist (BGBl. III Nr. 73/2015). TITEL VI (Artikel 70 bis 77 „Angleichung der Rechtsvorschriften, den Gesetzesvollzug und die Wettbewerbsregeln“) des Abkommens enthält Regeln über die Gesetzesangleichung des Gesamtstaates Bosnien und Herzegowina an die Gesetze der EU. Dabei wird das Zustellrecht nicht erwähnt. Von den sieben Anhängen und sieben Protokollen des „Stabilisierungs- und Assoziierungsabkommens“ enthält lediglich Protokoll Nr. 5 zur gegenseitigen Amtshilfe im Zollbereich in Artikel 5 Regeln über die Zustellung von Schriftstücken. Im verfahrensgegenständlichen Fall sind aber nicht zollrechtliche Fragen betroffen.

Der Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien über den wechselseitigen rechtlichen Verkehr samt Schlussprotokoll vom 16. Dezember 1954 (BGBl. Nr. 224/1955) steht auf Grundlage der allgemein anerkannten Regeln des Völkerrechts zwischen der Republik Österreich und Bosnien und Herzegowina weiterhin in Kraft (siehe dazu die Kundmachung der Bundesministerin für EU und Verfassung betreffend die zwischen der Republik Österreich und Bosnien und Herzegowina geltenden bilateralen Verträge, BGBl. III Nr. 31). Dessen Art. 7 lautet:

„Gemeinsame Bestimmungen für Zustellung und Rechtshilfe.

Artikel 7.

(1) Die vertragschließenden Staaten verpflichten sich, auf Ersuchen in Zivilprozeßsachen und in Außerstreitsachen einschließlich von Fragen des Familienrechtes, der Vormundschaft und der Pflegschaft Zustellungen durchzuführen und einander Rechtshilfe zu leisten; dies gilt auch für den Fall, als für solche Angelegenheiten Verwaltungsbehörden zuständig sind.

(2) In den folgenden Bestimmungen dieses Teiles des Vertrages sind unter Gerichten auch Verwaltungsbehörden zu verstehen, soweit sie für im Absatz 1 angeführte Angelegenheiten zuständig sind.“

Im verfahrensgegenständlichen Fall betrifft die Zustellung jedoch nicht die Bereiche Familienrecht, Vormundschaft oder Pflegschaft, somit unterliegt dieser Zustellvorgang nicht diesem Abkommen.

Ein bilaterales Abkommen Österreichs mit dem Gesamtstaat Bosnien und Herzegowina, das Zustellungen im Verwaltungsverfahren regelt, existiert nicht. In den insgesamt 27 existenten bzw. anwendbaren bilateralen Abkommen zwischen Österreich und Bosnien und Herzegowina finden sich insbesondere in den in Geltung stehenden

- Abkommen zwischen der Republik Österreich und der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über die administrative Zusammenarbeit in Zollangelegenheiten und über die gegenseitige Unterstützung zur Bekämpfung von Zuwiderhandlungen gegen die Zollvorschriften (BGBl. Nr. 289/1979), dem

- Vertrag zwischen der Republik Österreich und der Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über die Rechtshilfe in Strafsachen (BGBl. Nr. 542/1983), das Abkommen zwischen der Österreichischen Bundesregierung und dem Ministerrat von Bosnien und Herzegowina über die Übernahme von Personen mit illegalem Aufenthalt (Rückübernahmeabkommen) (BGBl. Nr. III 100/2007), dem

- Abkommen zwischen dem Bundesministerium für Inneres der Republik Österreich und dem Sicherheitsministerium von Bosnien und Herzegowina über die polizeiliche Zusammenarbeit (BGBl. Nr. III 99/2007) und dem

- Protokoll zwischen der Österreichischen Bundesregierung und dem Ministerrat Bosnien und Herzegowinas zur Durchführung des Abkommens zwischen der Europäischen Gemeinschaft und Bosnien und Herzegowina über die Rückübernahme von Personen mit unbefugtem Aufenthalt (BGBl. Nr. III 50/2012 idgF)

auch sonst keinerlei Hinweise, dass darin Sachverhalte geregelt wären, die auf den verfahrensgegenständlichen Zustellvorgang irgendwie Anwendung finden könnten.

Somit unterliegt gem. § 11 Abs. 1 ZustG der verfahrensgegenständliche Zustellvorgang den Gesetzen oder sonstigen Rechtsvorschriften „des Staates, in dem zugestellt werden soll“. Nachdem sich die fragliche Abgabestelle in der Republika Srpska, einer Entität der Republik Bosnien-Herzegowina befindet, ist daher Verfahrensrecht der Republika Srpska anzuwenden, welches in den obzitierten (3.2.5.) Normen des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes der Republika Srpska (AVG-RS) enthalten ist.

3.3.1.2. Gem. Art. 69 Abs. 1, 70 Abs. 1 und Art. 71 Abs. 1 AVG-RS sollen Schriftstücke grundsätzlich durch Übergabe des Schriftstückes an den Empfänger während eines Werktages zu Hause oder an dessen Arbeitsplatz zugestellt werden. Im Fall des Nichtantreffens des abwesenden aber dort wohnenden Empfängers kann die Zustellung gem. Art. 72 Abs. 1 AVG-RS auch durch Übergabe des Schriftstückes an ein erwachsenes Haushaltsmitglied erfolgen. Das ist gem. Art. 75 Abs. 1 AVG-RS jedoch nicht erlaubt, wenn es sich um ein fristauslösendes Schriftstück, wie etwa einen Bescheid, handelt. Ein solches Schriftstück kann nur persönlich an den angegebenen Empfänger zugestellt werden.

Ist eine Zustellung nicht möglich, da festgestellt wird, dass der Empfänger abwesend ist und eine Zustellung an einen „Ersatzempfänger“ nicht möglich ist, da es einen solchen nicht gibt oder im Fall des Art. 75 AVG-RS eine Zustellung an diesen nicht erlaubt ist, so wird gem. Art. 73 Abs. 1 AVG-RS das Schriftstück unter Angabe des Aufenthaltsortes der abwesenden Person an die ausstellende Behörde zurückgestellt. Kann der Wohnsitz der abwesenden Person bzw. des Empfängers nicht festgestellt werden, so muss die das Schriftstück ausstellende Behörde gem. Art. 73 Abs. 2 AVG-RS einen vorläufigen Zustellvertreter ernennen, an den dann die Zustellung rechtskonform erfolgen kann. Kann ein Schriftstück nicht unter Einhaltung der Zustellregeln des Art. 72 AVG-RS zugestellt werden und kann nicht festgestellt werden, dass der Empfänger abwesend ist, muss gem. Art. 74 Abs. 1 AVG-RS das Schriftstück entweder der zustellenden Behörde übergeben werden oder per Post an diese zurückgeschickt werden. Dabei sind gem. Art. 74 Abs. 1 Vermerke über den Verbleib des Schriftstückes an der Tür des Zustellortes sowie am Schriftstück selbst anzubringen. Dann kann gem. Art. 74 Abs. 1 von einer rechtskonform erfolgten Zustellung ausgegangen werden, von der die Behörde zu informieren ist. Der Fall des Art. 74 Abs. 1 unterscheidet sich daher von jenem des Art. 73 Abs. 1 dahingehend, als bei Ersterem unbekannt ist, ob der Empfänger abwesend ist während bei Zweiterem feststeht, dass die Wohnadresse des Empfängers unbekannt ist.

Kann im Fall einer obligatorischen persönlichen Zustellung gem. Art. 75 Abs. 1 der Empfänger nicht in seiner Wohnung angetroffen werden, muss der Zusteller gem. Art. 75 Abs. 1 AVG-RS herausfinden, an welchem Ort sich der Empfänger zu welcher Uhrzeit aufhält und an diesem Ort eine schriftliche Mitteilung gem. Art. 72 Abs. AVG-RS mit der Aufforderung anbringen, dass sich der Empfänger an einem bestimmten Tag zu einer bestimmten Uhrzeit dort aufhalten muss, um das Schriftstück persönlich empfangen zu können. Trifft der Zusteller den Empfänger dann dort nicht an, gilt das Schriftstück gem. Art. 74 AVG-RS als zugestellt, wenn die dort normierten Regeln vom Zusteller befolgt werden.

Wird die Annahme des Schriftstückes durch den Empfänger selbst oder im Fall einer erlaubten Zustellung an einen „Ersatzempfänger“ von diesem verweigert, muss der Zusteller gem. Art. 83 Abs. 1 AVG-RS das zuzustellende Schriftstück an der Abgabestelle hinterlassen oder an der Wohnungstür bzw. der Tür des Geschäftslokals anbringen. Anschließend muss der Zusteller gem. Art. 83 Abs. 2 AVG-RS die Tatsache der Hinterlassung bzw. Anbringung des Schriftstückes sowie die Uhrzeit und den Verweigerungsgrund auf dem Zustellschein vermerken. Dann gilt die Zustellung als bewirkt.

Gem. Art. 85 Abs. 1 muss nach erfolgtem Empfang des Schriftstücks sowohl der Empfänger als auch der Zusteller auf dem Zustellschein unterschreiben. Im Fall des Abs. 2 leg. cit. muss nur der Zusteller unterschreiben. Verweigert der Empfänger seine Unterschrift auf dem Zustellschein wird diese Verweigerung gem. Abs. 3 leg. cit vom Zusteller auf dem Zustellschein vermerkt. Damit gilt das Schriftstück als zugestellt. Im Fall einer „Ersatzzustellung“ gem. Art. 72 wird dieser Vorgang unter Angabe des Ersatzempfängers gem. Abs. 4 leg. cit. ebenfalls auf dem Zustellschein vermerkt. Im Fall einer Zustellfiktion gem. Art. 74 AVG-RS kommt es gem. Abs. 5 leg. cit. zu einem entsprechenden Vermerk auf dem Zustellschein.

3.3.1.3. Auf dem rückgelangten Übernahmeschein (Advice of Receipt) sind vom Zusteller keinerlei Vermerke angebracht wurden (BFA EAM-AS 181). Die belangte Behörde konnte daher nicht davon ausgehen, dass der BF seine Abgabestelle gewechselt hätte. Abgesehen von der ebenfalls möglichen Erklärung, dass der Zusteller vielleicht die Abgabestelle gar nicht finden konnte („keine Straße, ohne Nummer“) obwohl der Ort sehr klein ist, blieb daher jedenfalls offen, ob der BF zum Zeitpunkt des Zustellversuches ortsabwesend war, von dort bekannt oder unbekannt verzogen war, die Annahme verweigert hatte oder sonst ein Grund vorlag, dass die Zustellung unterblieben ist. Die belangte Behörde unternahm jedenfalls keine Ermittlungsschritte, um den Sachverhalt aufzuklären, ging jedoch in weiterer Folge in irriger Weise davon aus, dass der BF gegen seine Meldeverpflichtung nach § 8 Abs. 1 ZustG verstoßen habe und versuchte in weiterer Folge, den Bescheid durch Hinterlegung im Akt gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 23 ZustG an den BF zuzustellen.

Da aber die Voraussetzungen des § 8 Abs. 1 ZustG nicht vorlagen, konnte die am 02.02.2024 vorgenommene Hinterlegung im Akt gem. § 8 Abs. 2 iVm § 23 ZustG keine Zustellung bewirken. Der Bescheid wurde somit seinerzeit nicht erlassen und war damit der Rechtskraft nicht fähig.

3.3.2. Zur Rechtswidrigkeit der Inschubhaftnahme des BF:

Gem. § 46 Abs. 1 FPG ist eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung Voraussetzung für die Effektuierung einer Abschiebung. Wenn daher das BFA am 29.08.2024 in seinem Mandatsbescheid gem. § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm. § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung angeordnet hat, war diese Anordnung mangels Vorliegens einer durchsetzbaren Rückkehrentscheidung rechtswidrig, sofern der Zustellmangel nicht geheilt werden konnte.

Wie bereits oben ausgeführt wurde, wird die Heilung etwaiger Zustellmängel bei Zustellungen im Ausland nach der innerstaatlichen Rechtslage zu beurteilt (siehe: Gerhartl, Zustellungen ins Ausland, anwBl 2016, 386 bzw. VwGH 02.05.2016, Ra 2015/08/0142 Z 7 zur Heilung eines Zustellmangels nach § 7 ZustG bei einer ins Ausland erfolgten Zustellung).

Eine Heilung des Zustellmangels des Bescheides des BFA vom 02.02.2024, Zl. XXXX war zum Zeitpunkt der Inschubhaftnahme (29.08.2024) jedenfalls noch nicht erfolgt. Erst am 30.08.2024 übermittelte die belangte Behörde dem BF im Wege seines rechtsfreundlichen Vertreters diesen Bescheid (BFA SIM-AS. 191). Aufgrund des vom rechtsfreundlichen Vertreter in seiner verfahrensgegenständlichen Schubhaftbeschwerde gegen die Rückkehrentscheidung ebenfalls erhobenen Rechtsmittels ist das diesbezügliche Verfahren daher noch nicht rechtskräftig entschieden, sondern weiterhin anhängig.

Nachdem somit die Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 Z 2 FPG zum Entscheidungszeitpunkt nicht vorlagen, war die Erlassung des Schubhaftbescheides am 29.08.2024 bzw. die Verhängung der Schubhaft am 29.08.2024 rechtswidrig. Diese Rechtswidrigkeit führte dazu, dass die darauf gestützte Anhaltung des BF vom 29.08.2024 bis zum 04.09.2024 in Schubhaft rechtswidrig war.

Auf die weiteren Ausführungen in der Beschwerde sowie auf die Frage des Vorliegens von Fluchtgefahr war daher nicht mehr weiter einzugehen.

Ist ein Schubhaftbescheid rechtswidrig, so muss das auch für die gesamte Zeit der auf ihn gestützten Anhaltung gelten (vgl. VwGH 11.06.2013, 2012/21/0114). Folglich war auch die bisherige Anhaltung in Schubhaft vom 29.08.2024 bis zum 04.09.2024 gemäß § 22a Abs. 1 iVm § 28 Abs. 6 VwGVG für rechtswidrig zu erklären. Der Beschwerde war daher stattzugeben.

3.4. Zu den Kosten

Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der BF die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom BF vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der BF die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 leg.cit. auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Im gegenständlichen Verfahren ist der BF obsiegende Partei, weshalb ihm Aufwandersatz im beantragten Umfang zuzusprechen war.

Dieser umfasst den Ersatz seines Schriftsatzaufwandes als obsiegende Partei in Höhe von EUR 737,60, -- sowie die Eingabegebühr für die Beschwerde (samt Beilagen) beim BVwG gem. § 2 Abs. 1 VwG-Eingabengebührverordnung – VwG-EGebV in Höhe von EUR 30,00, -- da diese entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu den ersatzfähigen Barauslagen zählt (vgl. VwGH 28.05.2020, Ra 2019/21/0336).

Dem Antrag auf Kostenersatz war daher insgesamt in Höhe von EUR 767,60, -- stattzugeben (Spruchpunkt II.).

Der Kostenersatzantrag des Bundesamtes als unterlegene Partei war abzuweisen (Spruchpunkt III.).

4. Zum Unterbleiben einer mündlichen Verhandlung

Gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 Abs. 4 VwGVG kann eine mündliche Verhandlung unterbleiben, wenn der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint oder sich aus den bisherigen Ermittlungen zweifelsfrei ergibt, dass das Vorbringen nicht den Tatsachen entspricht. Im Übrigen gilt § 24 VwGVG.

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. In der Beschwerde wurde eine mündliche Verhandlung beantragt.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG kann eine Verhandlung entfallen, wenn der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben oder die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig zu erklären ist.

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Das Verwaltungsgericht kann gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Gegenständlich ergab sich bereits aus der Aktenlage, dass die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt in Form der Schubhaftverhängung für rechtswidrig zu erklären war, weshalb die Durchführung einer beantragten mündlichen Verhandlung gem. § 21 Abs. 7 BFA-VG iVm § 24 Abs. 4 VwGVG unterbleiben konnte.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu den einzelnen Punkten bei Spruchteil II. A) wiedergegeben. Insoweit die in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu früheren Rechtslagen ergangen ist, ist diese nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.