BVwG I404 2294147-1

Spruch:

I404 2294147-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Alexandra Junker als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX (vormals XXXX ), vertreten durch den RA Dr. Christian PICHLER, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse, Landesstelle XXXX , vom 08.03.2024, Zl. XXXX , betreffend Feststellung der Versicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 2 ASVG bei XXXX nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 22.10.2024 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 09.12.2021 stellte die Österreichische Gesundheitskasse (in der Folge: belangte Behörde) fest, dass XXXX (nunmehr XXXX , in der Folge: Beschwerdeführerin) aufgrund ihrer Tätigkeit als Schluchtenführerin für den Dienstgeber XXXX (in der Folge: Mitbeteiligter) am 15.05.2019, 27.05.2019, 05.06.2019, 06.06.2019, 27.06.2019, 02.07.2019, 17.07.2019, 23.07.2019, 25.07.2019, 30.07.2019, 06.08.2019, 08.08.2019, 10.08.2019 15.08.2019, 22.08.2019, 27.08.2019, 05.09.2019, 06.09.2019, 18.09.2019 02.10.2019, 04.10.2019, 05.10.2019, 09.10.2019, 13.10.2019 und 23.10.2019 als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Z 2 und mit Abs. 2 in Verbindung mit § 7 Z 3 ASVG in der Unfallversicherung aufgrund dieses Bundesgesetzes versichert ist.

2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 28.03.2023 wurde vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Erkenntnis vom 16.05.2024 zu GZ I412 2257850-1/9E festgestellt, dass die Beschwerdeführerin nicht aufgrund ihrer Tätigkeit als Schluchtenführerin für XXXX an den im Bescheid angeführten Tagen der Teilversicherung in der Unfallversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Z. 2 iVm § 7 Z. 3 lit. a ASVG unterlegen ist. Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund mehrerer Beschäftigungsverhältnisse die Entgeltgrenze gemäß § 5 Abs. 2 ASVG in Summe im jeweiligen Kalendermonat überschreitet, weshalb daher bereits aus diesem Grund eine Teilversicherung gemäß § 5 Abs. 1 Z. 2 iVm § 7 Z. 3 lit. a ASVG ausgeschlossen werden könne. Die Teilversicherungspflicht sei nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichthofes im Verhältnis zur Vollversicherungspflicht ein Aliud und stelle ein eigenes Rechtsinstitut dar. Es wäre rechtswidrig, nach Feststellung einer Teilversicherung die Vollversicherungspflicht festzustellen, da dies einer Auswechslung des Gegenstandes des Verfahrens entspräche, weshalb spruchgemäß zu entscheiden sei.

3. Mit dem nunmehr verfahrensgegenständlichen Bescheid vom 08.03.2024 hat die belangte Behörde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Tätigkeit als Schluchtenführerin für den Mitbeteiligten am 15.05.2019, 27.05.2019, 05.06.2019, 06.06.2019, 27.06.2019, 02.07.2019, 17.07.2019, 23.07.2019, 25.07.2019, 30.07.2019, 06.08.2019, 08.08.2019, 10.08.2019 15.08.2019, 22.08.2019, 27.08.2019, 05.09.2019, 06.09.2019, 18.09.2019 02.10.2019, 04.10.2019, 05.10.2019, 09.10.2019, 13.10.2019 und 23.10.2019 als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG der Pflichtversicherung unterliegt. Diese Dienstverhältnisse gelten gemäß § 5 Abs. 2 ASVG als geringfügig. Begründend führt die belangte Behörde zusammengefasst aus, dass die Beschwerdeführerin von 2016 bis 2018 unselbständig beim Mitbeteiligten beschäftigt gewesen sei und eine Ausbildung als Schluchtenführerin absolviert habe. Im Sommer 2019 sei die Beschwerdeführerin für 8 verschiedene Canyoning-Anbieter tätig geworden. Die Tätigkeit als Schluchtenführerin sei in einem Landesgesetz geregelt und die Beschwerdeführerin verfüge über eine behördliche Genehmigung. Ihr seien mündlich Touren angeboten worden und habe sie diese dann annehmen oder ablehnen können. Bei einer Zusage habe sie die Tour selber durchführen müssen. Bei einer Verhinderung habe sich der Tour-Anbieter um eine Vertretung gekümmert. Die Planung und Organisation der Touren erfolge durch den Anbieter. Dieser habe das Programm, eine gewisse Schlucht, eine bestimmte Dauer und Schwierigkeitsgrad den Gästen zu einem bestimmten Preis angeboten. Zum Zeitpunkt der Anfrage bei der Beschwerdeführerin seien die Touren von den Gästen bereits gebucht gewesen, dh es habe schon die Schlucht, Datum und Uhrzeit sowie die Anzahl der Teilnehmer festgestanden. Die Beschwerdeführerin sei oft zusammen mit dem Mitbeteiligten als zweite Schluchtenführerin tätig geworden.

4. Gegen diesen Bescheid hat die Beschwerdeführerin rechtzeitig und zulässig durch ihren Rechtsanwalt Beschwerde erhoben. Darin wurde zusammengefasst vorgebracht, dass ein wesentlicher Verfahrensmangel vorliege, zumal die Angaben des Mitbeteiligten im Rahmen der Verhandlung vom 28.3.2023 zu I412 2257849 - 1 nicht berücksichtigt worden seien. Aus den Angaben des Mitbeteiligten gehe hervor, dass die Beschwerdeführerin in Eigenverantwortung handeln würde und sie für ihr Verhalten und allfällige Schäden und Nachteile der Kunden hafte. Die Beschwerdeführerin sei im Verhinderungsfall verpflichtet, einen adäquaten Ersatz zu beschaffen und den Auftraggeber hierüber zu verständigen. Die Beschwerdeführerin sei für die Sicherheitskontrolle, die Einweisung der Kunden und für die exakte Tourenplanung verantwortlich. Sie sei auch dafür verantwortlich, mit den Kunden die Checkliste durchzugehen und auszufüllen. Die Tourbasis befinde sich direkt an der einzigen Schlucht. Je nach Witterungsverhältnissen obliege es der Beschwerdeführerin zu entscheiden, ob die mittlere oder die lange Tour von der Gruppe absolviert werde. Dies sei auch notwendig, da der Mitbeteiligte sich nicht am Ort des Geschehens befinde und die Beschwerdeführerin daher die alleinige Verantwortung trage. Die Beschwerdeführerin bringe ihre Ausrüstung selbst mit, nach der Tour würden die Kunden ihre Ausrüstung an der Basis abgeben und werde die Reinigung der Ausrüstung von den Mitarbeitern und nicht von der Beschwerdeführerin übernommen. Aus- und Weiterbildungen habe sie selbst wahrzunehmen. Bei der Beurteilung, ob eine persönliche Arbeitspflicht bestehe, müsse die spezielle Situation der Beschwerdeführerin berücksichtigt werden, und zwar, dass sie als Einzelunternehmerin tätig sei, ihr sohin innerbetrieblich keine Erfüllungsgehilfen zur Verfügung stehen würden. Aus den Angaben des Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin ergebe sich, dass keine persönliche Arbeitspflicht bestanden habe. Der Beschwerdeführerin sei das ausschließliche Recht zugestanden, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen. Weiter habe der Beschwerdeführerin das Recht zugestanden, im Verhinderungsfall einen anderen Guide mit der Tour eigenständig zu beauftragen. Gegen eine persönliche Arbeitspflicht spreche auch der Umstand, dass sie das Tätigwerden für drei andere Anbieter abgelehnt habe. In Bezug auf den Mitbeteiligten wäre eine Ablehnung/Verweigerung der Übernahme eines Auftrages sanktionslos geblieben. Dem Mitbeteiligten gehe es bei der Beauftragung der Beschwerdeführerin einzig um die Erzielung eines sachlichen Ergebnisses der Tätigkeit, nämlich die Touristen sicher durch die Schlucht zu führen. Für diese Tätigkeit werde die Beschwerdeführerin engagiert, dies aufgrund ihrer Erfahrung und Ausbildung. Die Angaben des Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin zum Ablauf der Tour seien glaubhaft, weil lebensnah und praktikabel. In der Schlucht sei einzig und allein die Beschwerdeführerin verantwortlich für das Wohl der Kunden. Der Mitbeteiligte bringe es in seiner niederschriftlichen Aussage auf den Punkt, wenn er ausführe, dass er von außen - sohin außerhalb der Schlucht - keine Einflussmöglichkeit habe. Hingegen entscheide die Beschwerdeführer selbstständig, ob die Tour abgebrochen oder fortgesetzt werde, oder ob ein gewisser Sprung unterlassen oder ausgeführt werde. Weiter entscheide die Beschwerdeführerin, ob ein Kunde imstande sei, die Tour aufgrund seiner körperlichen Konstitution durchzuführen oder ob er sie abbrechen müsse. Am deutlichsten werde die fehlende Weisungs-und Kontrollbefugnis am Umstand, dass die Beschwerdeführerin über eine eigene Haftpflichtversicherung verfügen müsse und sie für ihr Handeln und allfällige Fehler/Unfälle selbst die Verantwortung zu übernehmen habe. Die Beschwerdeführerin sei auch für die Zurverfügungstellung ihrer Ausrüstung selbst verantwortlich, was wiederum gegen eine Weisungs-und Kontrollbefugnis spreche. Weiter werde eingewendet, dass die Frage, ob eine Dienstnehmereigenschaft vorliege oder nicht bereits Gegenstand des Bescheides und damit Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu I412 2257849 - 1 gewesen sei und eine neuerliche Entscheidung unzulässig sei. Außerdem sei von einer Verjährung der Ansprüche auszugehen.

5. Mit Bescheid vom 23.05.2024 hat die belangte Behörde die Beschwerde als unbegründet abgewiesen.

6. Mit Schreiben vom 06.06.2024 beantragte die Beschwerdeführerin durch ihre rechtfreundliche Vertretung die Vorlage an das Bundesverwaltungsgericht.

7. Am 22.10.2024 wurde in der Außenstelle Innsbruck eine öffentliche mündliche Verhandlung durchgeführt, in welcher die Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligte in Anwesenheit des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin sowie einer Vertreterin der belangten Behörde einvernommen wurden.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Mitbeteiligte betreibt ein Einzelunternehmen, bei welchem im Jahr 2019 unter anderem Canyoning-Touren und Parcours (im Trockenen) gebucht werden konnten. Er betreibt zu diesem Zweck eine Basis mit einem (verpachteten) Restaurant und bietet seine Touren auf einer Homepage an.

1.2. In unmittelbarer Nähe der Basis des Mitbeteiligten befinden sich 2 Schluchten, in denen der Mitbeteiligte Touren angeboten hat: eine Schlucht, in welcher die Tour „ XXXX “ durchgeführt wurde und eine zweite Schlucht, die in drei Abschnitte geteilt ist: Der erste Abschnitt, ist jener Teil, der für die Mini Canyoning-Tour (für Familien und Kinder geeignet) herangezogen wird, der erste und zweite Abschnitt ist die Standardtour und der dritte Abschnitt mit einem 40 Meter hohen Wasserfall kann als Tour „ XXXX “ gebucht werden, wobei sich bei der Beschreibung dieser Tour der Vermerk findet, dass der letzte 40 Meter hohe Wasserfall nur bei sehr wenig Wasser begehbar ist.

1.3. Bei den Parcours (im Trockenen) gibt es verschiedene Stationen (Seilgarten, Kletterbaum, Stollen, Flying-Fox, etc.) für die Teilnehmer. Gestartet wird dabei immer auf der Terrasse der Tour-Basis, wo mit dem Abseilen von einer 2-Meterdistanz begonnen wird, damit die Teilnehmer Vertrauen zum Guide gewinnen und die Seiltechnik lernen. Je nach Station ist die Tätigkeit des Guides eine andere: beim Seilgarten, Kletterbaum und dem Flying-Fox ist er für die Sicherung der Teilnehmer bzw. das Ein- und Aushängen der Teilnehmer zuständig, beim Stollen erzählt er den Kindern eine Geschichte und führt sie mit Fackeln durch, die Erwachsenen wiederum bekommen dort eine Karte und Rätsel und ist dort dann die Aufgabe des Guides ebenfalls die Sicherung und auch Hilfestellung bei den Rätsellösungen. Der Mitbeteiligte gibt vor, welche Gruppe bei welcher Station startet, welche Stationen gemacht werden und auch die Reihenfolge der Stationen. Für Erwachsene gibt es auch bei den Parcours eine Einweisung.

1.4. Bei den vom Mitbeteiligten ebenfalls angebotenen Touren für Schulklassen werden Mini Canyoning-Touren und Parcours im „Trockenen“ durchgeführt.

1.5. Die Beschwerdeführerin war in drei Sommersaisonen der Jahre 2016 bis 2018 als Angestellte für den Mitbeteiligten als Guide tätig. Sie hat in dieser Zeit eine Ausbildung zur Canyoning-Führerin absolviert. Im Jahr 2016 hat die Beschwerdeführerin ihre Ausbildung abgeschlossen, seit Mai 2019 verfügt sie über eine Berechtigung als Canyoning-Führerin nach dem XXXX Bergführergesetz.

1.6. Nachdem die Beschwerdeführerin nicht mehr beim Mitbeteiligten angestellt war, hat der Mitbeteiligte die Beschwerdeführerin in der Sommersaison 2019 (von Mai bis Oktober) bei Bedarf kontaktiert und sie gefragt, ob sie an einem konkreten Tag und zu einer bestimmten Uhrzeit eine bestimmte Tour für den Mitbeteiligten durchführen kann. In der Regel erfolgte eine konkrete Anfrage erst wenige Tage im Voraus, lediglich für die Touren für Schulklassen, die in der Regel immer dienstags und donnerstags angeboten werden, hat der Mitbeteiligte schon vorab gefragt, ob die Beschwerdeführerin hier Zeit hat. Die konkrete Anfrage durch den Mitbeteiligten erfolgte dann aber erst kurzfristig, wenn genügend Buchungen waren und das Wetter passte. Teilweise ist es auch vorgekommen, dass der Mitbeteiligte eine Firmenanfrage mit vielen Personen hatte und er dann auch schon Monate im Voraus wusste, dass er zusätzliche Guides für einen bestimmten Tag benötigt und dann die Beschwerdeführerin vorab kontaktiert hat.

1.7. Es stand der Beschwerdeführerin dabei frei, ein solches Angebot des Mitbeteiligten anzunehmen oder auch abzulehnen. Es war nicht vereinbart, dass die Beschwerdeführerin eine zugesagte Tour jederzeit wieder ablehnen kann. Sie hat auch keine bereits zugesagten Touren wieder abgelehnt. Hätte die Beschwerdeführerin öfter eine zugesagte Tour wieder abgelehnt, wären ihr keine Touren mehr angeboten worden.

1.8. Wenn die Beschwerdeführerin eine Tour zugesagt hat, konnte der Mitbeteiligte davon ausgehen, dass die Mitbeteiligte diese Tour auch selbst durchführt. Die Beschwerdeführerin hat auch alle zugesagten Touren für den Mitbeteiligten tatsächlich gemacht.

1.9. Es wurde zwischen dem Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin nicht vereinbart, dass sie sich durch eine dritte Person jederzeit vertreten lassen kann und es wurde auch nicht besprochen, wie im Verhinderungsfall vorzugehen ist. Tatsächlich hat sie sich auch nie vertreten lassen.

1.10. Die Beschwerdeführerin hat 10 Touren für Schulklassen, 3 geführte Canyoning-Touren für Erwachsene, 8 Mini Canyoning-Touren sowie und 5 Erwachsenen Parcours für den Mitbeteiligten an folgenden Tagen durchgeführt: 15.05.2019, 27.05.2019, 05.06.2019, 06.06.2019, 27.06.2019, 02.07.2019, 17.07.2019, 23.07.2019, 25.07.2019, 30.07.2019, 06.08.2019, 08.08.2019, 10.08.2019 15.08.2019, 22.08.2019, 27.08.2019, 05.09.2019, 06.09.2019, 18.09.2019 02.10.2019, 04.10.2019, 05.10.2019, 09.10.2019, 13.10.2019 und 23.10.2019.

1.11. Bei den Canyoning-Touren, welche die Beschwerdeführerin für den Mitbeteiligten durchgeführt hat, war Startpunkt und auch wieder das Ende der Tour die Basis des Mitbeteiligten. Die Beschwerdeführerin traf sich dort mit den TeilnehmerInnen und teilte das benötigte Material (Anzug, Helm, Socken, etc.) aus. Dieses steht im Eigentum des Mitbeteiligten. Am Ende half sie den TeilnehmerInnen auch wieder beim Ausziehen und hat teilweise mit ihnen im dort befindlichen Restaurant etwas getrunken. Wenn das Restaurant geöffnet war (mittwochs bis sonntags) hat sie sich auch dort zurückgemeldet.

1.12. Teilweise war die Beschwerdeführerin als 2. Guide bei den Touren tätig. Das bedeutet, dass eine große Gruppe eine Tour gebucht hatte, weshalb die Gruppe dann geteilt wird und daher zwei Guides benötigt wurden. Die Einkleidung erfolgte bei solchen Touren noch mit der gesamten Gruppe gemeinsam, das Briefing war dann bereits getrennt. Die beiden Gruppen starten dann die Tour zeitversetzt.

1.13. Für das Unternehmen des Mitbeteiligten gibt es eine Art „Leitbild“, an welches die Beschwerdeführerin bei der Durchführung ihrer Touren gebunden war. So war es dem Mitbeteiligten wichtig, dass die Gäste betreut werden, dass sie gut durch die Schlucht geführt werden und dass die Gäste Spaß haben.

1.14. Für den Mitbeteiligten gab es einen „Standard“, der von Guides erfüllt werden musste. Dazu gehört, wie man sich mit den Gästen auseinanderzusetzen hat, wie die Sicherheitskontrolle und wie die Materialkontrolle auszusehen hat. So war zu Beginn vom Guide mit den TeilnehmerInnen ein Briefing durchzuführen, welches mit dem Vorstellen des Guides beginnt, dann erfolgt die Besprechung der Wetterlage, Erklären der Tour, Aufmerksam machen der Teilnehmer auf Gefahren, Befragung der Teilnehmer nach gesundheitlichen Einschränkungen und das Verhalten in der Schlucht. Bei diesem Teil des Briefings obliegt es dem Guide, ob er dies bereits vorab bei der Basis bespricht oder erst in der Schlucht. Zuletzt sind die Teilnehmer aufzufordern, dass Dinge, welche die Teilnehmer dringend mitnehmen müssen (Asthma Spray, Epi-Pen, Ersatzkontaktlinsen) dem Guide mitzugeben sind, da die Teilnehmer selbst keinen Rucksack in die Schlucht mitnehmen dürfen. Weiter ist vom Guide zu prüfen, ob jeder Teilnehmer das gesamte Material hat und dieses auch richtig angelegt wurde. Wie bei den Parcours war im Anschluss an das Briefing auf der Terrasse das Abseiltraining durchzuführen.

1.15. Bei der Durchführung der Touren in der Schlucht oblag es der Beschwerdeführerin zu entscheiden, ob bspw. eine Tour aufgrund der schlechten Kondition der Teilnehmer früher beendet werden musste, wer wo einen Sprung machen kann oder ob allenfalls aufgrund des Wasserstandes eine Tour früher beendet werden muss.

1.16. Nach deren Rückkehr hat der Mitbeteiligte bei den TeilnehmerInnen nachgefragt, ob die Tour schön war und auch, ob sie mit dem Guide zufrieden waren.

1.17. Die Beschwerdeführerin brauchte vor Beginn der Durchführung ihrer Touren im Jahr 2019 keine eigene Einschulung durch den Mitbeteiligten und musste der Beschwerdeführerin auch nicht der Standard des Mitbeteiligten ausdrücklich mitgeteilt werden, zumal sie für den Mitbeteiligten zuvor schon länger als Angestellte tätig war und weiß „wie es von der Pike an läuft“.

1.18. Die Mitbeteiligte verwendete für ihre Führungen ihr eigenes Material, dazu gehören ein Neoprenanzug, Socken, Schuhe, Helm, Gurt mit Guide-Ausrüstung (Messer, Karabiner, Selbstsicherung), Bandschlingen, Klemmgeräte, Seile, Rucksack, Trockenbox für das Erste Hilfe Set, Stirnlampe und ein Biwaksack. Keines dieser Ausrüstungsgegenstände mit einem Wert von zumindest € 400 wurde im Jahr 2019 steuerlich geltend gemacht.

1.19. Das Material für die Teilnehmer hat die Beschwerdeführerin vom Mitbeteiligten (unentgeltlich) bekommen. Dieses befindet sich an der Basis des Mitbeteiligten in einer Kiste und wird von der Beschwerdeführerin an die Teilnehmer ausgeteilt.

1.20. Die Beschwerdeführerin hatte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen.

1.21. Neben ihrer Tätigkeit für den Mitbeteiligten war die Beschwerdeführerin bei mehreren anderen Firmen angestellt und hat in den hier entscheidungsrelevanten Monaten Mai – Oktober 2019 daraus bereits ein Entgelt, das den Betrag in Höhe von € 446,81 (Geringfügigkeitsgrenze im Jahr 2019) in den einzelnen Kalendermonaten überschreitet, erhalten. Die Beschwerdeführerin hat pro Tour, die sie für den Mitbeteiligten durchgeführt hat, ein Entgelt unter dieser Grenze erhalten.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen zum Unternehmen des Mitbeteiligten basieren auf dessen Angaben in der mündlichen Verhandlung vom 22.10.2024.

2.2. Welche Touren der Mitbeteiligte anbietet und wo sich diese befinden, wurde anhand der Angaben des Mitbeteiligten in der mündlichen Verhandlung am 22.10.2024 sowie den im Akt einliegenden Tourenbeschreibungen festgestellt.

2.3. Den Ablauf bei den Parcours und die Aufgabe der Guides hat der Mitbeteiligte ebenfalls in der Verhandlung am 22.10.2024 ausführlich erläutert. Weiter hat der Mitbeteiligte auch angegeben, dass er vorgibt, welche Gruppe bei welcher Station startet, welche Stationen gemacht werden und auch die Reihenfolge.

2.4. Dass bei den Touren für Schulklassen Mini Canyoning-Touren und Parcours im Trockenen durchgeführt werden, hat der Mitbeteiligte ebenfalls in der Verhandlung am 22.10.2024 angegeben.

2.5. Die Feststellung, wonach die Beschwerdeführerin in drei Sommersaisonen der Jahre 2016 bis 2018 als Angestellte für den Mitbeteiligten als Guide tätig, basiert auf den übereinstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin und des Mitbeteiligten. Dass die Beschwerdeführerin im Jahr 2016 ihre Ausbildung abgeschlossen hat und seit Mai 2019 über eine Berechtigung als Canyoning-Führerin nach dem XXXX Bergführergesetz verfügt, hat sie in der Verhandlung am 22.10.2024 angegeben.

2.6. Dass nach Beendigung des Dienstverhältnisses der Mitbeteiligte die Beschwerdeführerin in der Sommersaison 2019 bei Bedarf kontaktiert und sie gefragt hat, ob sie an einem konkreten Tag und zu einer bestimmten Uhrzeit eine bestimmte Tour für den Mitbeteiligten durchführen kann, wurde vom Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin übereinstimmend angegeben. Unstimmigkeiten gab es lediglich in Bezug auf die vereinbarte Uhrzeit, zumal die Beschwerdeführerin mehrfach angab, dass sie die Uhrzeit mit den TeilnehmerInnen vereinbarte. Der Mitbeteiligte gab jedoch in der Verhandlung sowohl am 28.03.2023 zu GZ I412 2257849-1/5Z als auch am 22.10.2024 glaubhaft an, dass er immer der Ansprechpartner für die Gäste war und mit ihm auch die Uhrzeit vereinbart wurde. Es ist auch kein Grund ersichtlich, warum er dazu falsche Angaben machen sollte.

Dass in der Regel die konkrete Anfrage erst wenige Tage im Voraus erfolgte, lediglich für die Schultouren schon vorab gefragt wurde, ob die Beschwerdeführerin Zeit hat, hat der Mitbeteiligte ebenfalls in der mündlichen Verhandlung am 22.10.2024 ausgeführt. Dass die konkrete Anfrage durch den Mitbeteiligten dann aber erst kurzfristig war, wenn genügend Buchungen waren und das Wetter passte, hat er ebenfalls in dieser Verhandlung angegeben. Dass der Mitbeteiligte eine Firmenanfrage mit vielen Personen hatte auch schon Monate im Voraus hatte und er dann schon früher wusste, dass er zusätzliche Guides für einen bestimmten Tag benötigt und dann die Beschwerdeführerin kontaktiert hat, basiert ebenfalls auf den Angaben des Mitbeteiligten in der Verhandlung am 22.10.2024.

2.7. Dass es der Beschwerdeführerin dabei freistand, ein solches Angebot des Mitbeteiligten anzunehmen oder auch abzulehnen, haben der Mitbeteiligte und die Beschwerdeführerin gleichbleibend angegeben. Die Beschwerdeführerin hat vor der belangten Behörde am 09.01.2020 zwar angegeben, dass sie theoretisch zugesagte Touren wieder ablehnen könnte, dies jedoch nie machen würde, da sie dann keine Aufträge von diesem Auftraggeber mehr erhalte. In der Einvernahme am 10.05.2021 hat sie vor der belangten Behörde bestätigt, eine zugesagte Tour nie abgelehnt zu haben. Auch in der Verhandlung vor dem BVwG am 22.10.2024 hat sie auf Nachfrage angegeben, dass nicht vereinbart wurde, dass sie zugesagte Touren wieder absagen kann und sie nicht mehr kontaktiert worden wäre, wenn sie öfter zugesagte Touren wieder abgesagt hätte.

2.8. Dass bei einer Zusage der Mitbeteiligte erwartet hat, dass die Beschwerdeführerin diese Tour auch durchführt, hat der Mitbeteiligte vor dem BVwG am 28.03.2023 zu GZ I412 2257849-1/5Z und am 22.10.2024 angegeben. Dass die Beschwerdeführerin auch alle zugesagten Touren für den Mitbeteiligten tatsächlich gemacht hat, basiert auf den übereinstimmenden Angaben des Mitbeteiligten am 22.10.2024 und der Beschwerdeführerin am 10.05.2021.

2.9. Dass zwischen dem Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich vereinbart war, dass sie sich durch eine dritte Person jederzeit vertreten lassen kann und es auch nicht besprochen wurde, wie im Verhinderungsfall vorzugehen ist, haben der Mitbeteiligte und die Beschwerdeführerin in der Verhandlung am 22.10.2024 übereinstimmend angegeben. In der Verhandlung am 22.10.2024 hat die Beschwerdeführerin auch bestätigt, dass sie sich im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nie vertreten lassen hat.

2.10. Welche Touren die Beschwerdeführerin wann durchgeführt hat, wurde den Rechnungen der Beschwerdeführerin samt Erläuterungen des Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vom 22.10.2024 entnommen.

2.11. Dass die Canoying-Touren, welche die Beschwerdeführerin für den Mitbeteiligten durchgeführt hat, von der Basis des Mitbeteiligten gestartet haben und auch dort beendet wurden, hat der Mitbeteiligte in der mündlichen Verhandlung angegeben und wurde von der Beschwerdeführerin nicht bestritten. Zwar hat die Beschwerdeführerin in ihren vorherigen Befragungen vor der belangten Behörde angegeben, zur Schlucht gefahren zu sein und sich dort mit den TeilnehmerInnen getroffen zu haben, jedoch haben sich diese Angaben offensichtlich auf Touren anderer Anbieter bezogen. Der Mitbeteiligte bietet zwar auch Touren von XXXX aus an, jedoch sah er es in der mündlichen Verhandlung am 22.10.2024 für unwahrscheinlich an, dass er für solche Touren die Beschwerdeführerin beauftragt hat. Die Beschwerdeführerin hat das in der Verhandlung auch nicht bestritten. Dass die Beschwerdeführerin sich bei der Basis mit den TeilnehmerInnen getroffen hat und das benötigte Material austeilte, hat der Mitbeteiligte in der Verhandlung am 28.03.2023 zu GZ I412 2257849-1/5Z angegeben. Dass die Beschwerdeführerin am Ende den TeilnehmerInnen auch wieder beim Ausziehen geholfen hat und teilweise mit ihnen im dort befindlichen Restaurant etwas getrunken hat, basiert auf den Angaben des Mitbeteiligten in der Verhandlung vom 22.10.2024. In dieser Verhandlung hat er auch angegeben, dass sich die Beschwerdeführerin im Restaurant zurückgemeldet hat, wenn das Restaurant geöffnet war.

2.12. Dass die Beschwerdeführerin teilweise als 2. Guide bei den Touren tätig war und wie dann der Ablauf war, hat die Beschwerdeführerin am 10.05.2021 vor der belangten Behörde angegeben.

2.13. Die Feststellungen zum Leitbild, an welches sich die Beschwerdeführerin zu halten hatte, basiert auf den übereinstimmenden Angaben der Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Befragungen vor der belangten Behörde am 09.01.2020 und am 10.05.2021 und wurde auch vom Mitbeteiligten in der Verhandlung am 22.10.2024 bestätigt.

2.14. Dass es für den Mitbeteiligten einen Standard gab, der von Guides erfüllt werden musste, und wie dieser ausschaut, basiert auf dessen Angaben vor dem BVwG am 28.03.2023 zu GZ I412 2257849-1/5Z und am 22.10.2024.

2.15. Die Feststellung, dass es bei der Durchführung der Touren der Beschwerdeführerin oblag, zu entscheiden, ob bspw. eine Tour aufgrund der schlechten Kondition der Teilnehmer früher beendet werden musste, wer wo einen Sprung machen kann oder ob allenfalls aufgrund des Wasserstandes eine Tour früher beendet werden muss, hat sie gleichbleibend vor der belangten Behörde und dem BVwG angegeben.

2.16. Dass der Mitbeteiligte nach Rückkehr der TeilnehmerInnen bei diesen nachgefragt hat, ob die Tour schön war und auch, ob sie mit dem Guide zufrieden waren, hat der Mitbeteiligte in der mündlichen Verhandlung am 22.10.2024 angegeben.

2.17. Dass die Beschwerdeführerin vor Beginn der Durchführung ihrer Touren im Jahr 2019 keine eigene Einschulung durch den Mitbeteiligten brauchte und der Beschwerdeführerin auch nicht der Standard des Mitbeteiligten ausdrücklich mitgeteilt werden musste, zumal sie für den Mitbeteiligten zuvor schon länger als Angestellte tätig war und weiß „wie es von der Pike an läuft“, hat der Mitbeteiligte vor dem BVwG am 28.03.2023 zu GZ I412 2257849-1/5Z und am 22.10.2024 angegeben.

2.18. Welche Ausrüstung die Mitbeteiligte verwendete und dass diese in ihrem Eigentum stand, hat sie in der Verhandlung am 22.10.2024 ausgeführt. Dass sie keines dieser Ausrüstungsgegenstände mit einem Wert von zumindest € 400 im Jahr 2019 steuerlich geltend gemacht hat, wurde durch Einsichtnahme in die von der Beschwerdeführerin vorgelegte Einnahmen-Ausgaben Rechnung festgestellt.

2.19. Dass die Beschwerdeführerin das Material für die Teilnehmer vom Mitbeteiligten (unentgeltlich) bekommen hat und wo sich dieses befindet, hat der Mitbeteiligte in der Verhandlung vom 22.10.2024 angegeben. Zwar hat die Mitbeteiligte in der Einvernahme vom 10.05.2021 vor der belangten Behörde angeführt, dafür pro Teilnehmer eine Leihgebühr bezahlt zu haben, jedoch ist dies auf keiner der vorgelegten Rechnungen ersichtlich und bezieht sich daher offenbar wiederum auf andere Tour-Anbieter.

2.20. Die Beschwerdeführerin hat in der mündlichen Verhandlung am 22.10.2024 angegeben, im verfahrensgegenständlichen Zeitraum eine Haftpflichtversicherung abgeschlossen zu haben.

2.21. Nach Einsicht in die Daten des Dachverbandes der Sozialversicherungsträger vom 24.10.2024 steht fest, dass die Beschwerdeführerin als Angestellte für andere Firmen tätig war und daraus bereits ein Entgelt über der im Jahr 2019 geltenden Geringfügigkeitsgrenze von € 446,81 pro Monat erzielte. Gegenteiliges wurde auch zu keinem Zeitpunkt vorgebracht und war diese Frage bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem BVwG zu GZ I412 2257850-1/9E.

Dass die Beschwerdeführerin pro Tour, die sie für den Mitbeteiligten durchgeführt hat, ein Entgelt unter dieser Grenze erhalten hat, ergibt sich aufgrund der im Akt einliegenden Rechnungen der Beschwerdeführerin.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und anwendbares Recht

§ 6 BVwGG lautet wie folgt:

Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

§ 414 Abs. 2 ASVG sieht zwar Senatszuständigkeiten vor, dies jedoch nur auf Antrag und nur für Rechtssachen nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG. Ein solcher Antrag wurde nicht gestellt, weshalb das Bundesverwaltungsgericht in der vorliegenden Rechtssache durch eine Einzelrichterin entscheidet.

Die §§ 1, 17, 28 Abs.1 und 2 VwGVG lauten wie folgt:

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

§ 17. Soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, sind auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

3.2. Zu Spruchpunkt A) – Abweisung der Beschwerde

3.2.1. Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des ASVG in der hier anzuwendenden Fassung lauten wie folgt:

Pflichtversicherung

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

…(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(3) Aufgehoben.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben-)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(5) Aufgehoben.

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

(7) Aufgehoben.

Ausnahmen von der Vollversicherung

§ 5. (1) Von der Vollversicherung nach § 4 sind – unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung – ausgenommen:

…

2. Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);

…

(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn daraus im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 446,81 € [Wert 2019] gebührt.

Verjährung der Beiträge.

§ 68. (1) Das Recht auf Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen verjährt bei Beitragsschuldnern und Beitragsmithaftenden binnen drei Jahren vom Tag der Fälligkeit der Beiträge. Hat der Dienstgeber Angaben über Versicherte bzw. über deren Entgelt nicht innerhalb der in Betracht kommenden Meldefristen gemacht, so beginnt die Verjährungsfrist erst mit dem Tage der Meldung zu laufen. Diese Verjährungsfrist der Feststellung verlängert sich jedoch auf fünf Jahre, wenn der Dienstgeber oder eine sonstige meldepflichtige Person (§ 36) keine oder unrichtige Angaben bzw. Änderungsmeldungen über die bei ihm beschäftigten Personen bzw. über deren jeweiliges Entgelt (auch Sonderzahlungen im Sinne des § 49 Abs. 2) gemacht hat, die er bei gehöriger Sorgfalt als notwendig oder unrichtig hätte erkennen müssen. Die Verjährung des Feststellungsrechtes wird durch jede zum Zwecke der Feststellung getroffene Maßnahme in dem Zeitpunkt unterbrochen, in dem der Zahlungspflichtige hievon in Kenntnis gesetzt wird. Die Verjährung ist gehemmt, solange ein Verfahren in Verwaltungssachen bzw. vor den Gerichtshöfen des öffentlichen Rechtes über das Bestehen der Pflichtversicherung oder die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen anhängig ist.

(2) Das Recht auf Einforderung festgestellter Beitragsschulden verjährt binnen zwei Jahren nach Verständigung des Zahlungspflichtigen vom Ergebnis der Feststellung. Die Verjährung wird durch jede zum Zwecke der Hereinbringung getroffene Maßnahme, wie zum Beispiel durch Zustellung einer an den Zahlungspflichtigen gerichteten Zahlungsaufforderung (Mahnung) unterbrochen; sie wird durch Bewilligung einer Zahlungserleichterung gehemmt. Bezüglich der Unterbrechung oder Hemmung der Verjährung im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Beitragsschuldners/der Beitragsschuldnerin gelten die einschlägigen Vorschriften der Insolvenzordnung.

…

§§ 1, 2, 13, 14 und 16 des Gesetzes über das Bergführerwesen XXXX (in der Folge: Bergführergesetz) in der im Jahr 2019 geltenden Fassung lauten wie folgt:

§ 1

Geltungsbereich

(1) Dieses Gesetz regelt

a) die Tätigkeit als Führer und Begleiter bei Bergtouren, bei Canyoning-Touren (Schluchtentouren) und beim Sportklettern sowie

b) die Erteilung von Unterricht in den für Bergtouren und Canyoning-Touren sowie für das Sportklettern erforderlichen Fertigkeiten und Kenntnissen.

§ 2

Begriffe

(1 ) Im Sinne dieses Gesetzes ist

a) ...

b) Canyoning-Führer, wer berechtigt ist, bei Canyoning-Touren zu führen, zu begleiten und zu unterrichten,

…

§ 13

Vorbereitung einer Bergtour, Canyoning-Tour sowie Klettertour

(1) Der Bergführer, der Canyoning-Führer bzw. der Sportkletterlehrer darf Aufträge nur entsprechend seinem Können und seiner körperlichen Verfassung übernehmen. Er hat die Führung von Personen, die offensichtlich den Schwierigkeiten der geplanten Tour nicht gewachsen oder mangelhaft ausgerüstet sind, abzulehnen und die Zahl der Teilnehmer entsprechend zu begrenzen oder dafür zu sorgen, dass weitere Führer oder Anwärter verpflichtet werden.

(2) Der Bergführer, der Canyoning-Führer bzw. der Sportkletterlehrer hat den Personen, die seine Dienste in Anspruch nehmen wollen, auf Verlangen seinen Ausweis vorzulegen.

(3) Der Bergführer, der Canyoning-Führer bzw. der Sportkletterlehrer ist verpflichtet, die zugesicherte Führung persönlich durchzuführen.

(4) Der Bergführer ist berechtigt …(5) Der Bergführer, der Canyoning-Führer bzw. der Sportkletterlehrer darf die zur Durchführung einer geplanten Tour erforderlichen organisatorischen Maßnahmen treffen.

§ 14

Durchführung einer Bergtour, Canyoning-Tour sowie Klettertour

(1) Der Bergführer, der Canyoning-Führer bzw. der Sportkletterlehrer hat bei einer Tour vor allem für die Sicherheit der Teilnehmer zu sorgen. Er hat auf ihre Leistungsfähigkeit Rücksicht zu nehmen.

(2) Der Bergführer, der Canyoning-Führer bzw. der Sportkletterlehrer hat eine Tour abzubrechen, wenn er deren Fortsetzung wegen besonderer Umstände nicht verantworten kann. Er kann eine Tour auch abbrechen, wenn die Teilnehmer seine berechtigten Anordnungen nicht befolgen. Er darf sich von den geführten Personen jedoch nur trennen, wenn diese dadurch keinen Gefahren ausgesetzt werden.

(3) Der Bergführer, der Canyoning-Führer bzw. der Sportkletterlehrer hat die erforderliche Ausrüstung und Material für erste Hilfe mitzuführen.

§ 16

Versicherungspflicht

(1) Jeder Bergführer, Canyoning-Führer bzw. Sportkletterlehrer ist verpflichtet, sich gegen Haftpflicht zu versichern.

…

3.2.2. Anwendung auf den vorliegenden Sachverhalt

Im bekämpften Bescheid wurde ausgesprochen, dass die Beschwerdeführerin an den näher angeführten Tagen im Zeitraum Mai bis Oktober 2019 als Dienstnehmerin im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG für den Mitbeteiligten tätig wurde. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass es sich bei Ihrer Tätigkeit um eine selbständige Tätigkeit gehandelt hat.

3.2.1.1. Generelles Vertretungsrecht

Die persönliche Arbeitspflicht fehlt nach der ständigen Rechtsprechung des VwGH dann, wenn dem zur Leistung Verpflichteten ein „generelles Vertretungsrecht“ zukommt, wenn er also jederzeit nach Gutdünken beliebige Teile seiner Verpflichtung auf Dritte übertragen kann. Damit wird vor allem die Situation eines selbständig Erwerbstätigen in den Blick genommen, der - anders als ein letztlich nur über seine eigene Arbeitskraft disponierender (abhängig) Beschäftigter - im Rahmen einer unternehmerischen Organisation (oft werkvertragliche) Leistungen zu erbringen hat und dabei Hilfspersonal zum Einsatz bringt oder sich eines Vertreters (Subunternehmers) bedient. Die „generelle Vertretungsbefugnis“ spielt insbesondere bei der Abgrenzung zwischen selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeiten eine Rolle. Von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis kann nur dann gesprochen werden, wenn der Erwerbstätige berechtigt ist, jederzeit und nach Gutdünken irgendeinen geeigneten Vertreter zur Erfüllung der von ihm übernommenen Arbeitspflicht heranzuziehen bzw. ohne weitere Verständigung des Vertragspartners eine Hilfskraft beizuziehen. Keine generelle Vertretungsberechtigung stellt die bloße Befugnis eines Erwerbstätigen dar, sich im Fall der Verhinderung in bestimmten Einzelfällen, z.B. im Fall einer Krankheit oder eines Urlaubs oder bei bestimmten Arbeiten innerhalb der umfassenderen Arbeitspflicht vertreten zu lassen; ebenso wenig die bloß wechselseitige Vertretungsmöglichkeit mehrerer vom selben Vertragspartner beschäftigter Personen (vgl. etwa VwGH vom 14.07.2017, Ra 2016/08/0132).

Selbst ein ausdrücklich vereinbartes generelles Vertretungsrecht kann - unter dem Gesichtspunkt der Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise (§ 539a ASVG) - die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließen, wenn diese Befugnis entweder in der Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses auch tatsächlich gelebt worden wäre oder wenn die Parteien bei Vertragsabschluss nach den Umständen des Einzelfalles zumindest ernsthaft damit hätten rechnen können, dass von der generellen Vertretungsbefugnis auch tatsächlich Gebrauch gemacht werden würde und die Einräumung dieser Vertretungsbefugnis nicht mit anderen vertraglichen Vereinbarungen im Widerspruch stünde (vgl. VwGH vom 25.02.2013, 2013/08/0093, und vom 19.10.2015, 2013/08/0185).

Wie im Sachverhalt dargelegt, wurde ein solches Vertretungsrecht zwischen der Beschwerdeführerin und dem Mitbeteiligten nicht ausdrücklich vereinbart. Auch hat sich die Beschwerdeführerin tatsächlich nicht vertreten lassen. Weiter wurde auch festgestellt, dass bei einer Zusage der Beschwerdeführerin vom Mitbeteiligten erwartet wurde, dass diese die Tour auch durchführt, außer sie wäre bspw. durch Krankheit verhindert. Damit wurde kein Recht ausbedungen, die Leistungserbringung jederzeit und nach Gutdünken (generell) an Dritte zu delegieren.

Im Übrigen ist in § 13 Abs. 3 des Bergführergesetzes festgelegt, dass der Canyoning-Führer verpflichtet ist, die zugesicherte Führung persönlich durchzuführen.

3.2.1.2. Sanktionsloses Ablehnungsrecht

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes fehlt die persönliche Arbeitspflicht auch dann, wenn einem Beschäftigten ein „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ zukommt, wenn er also die Leistung bereits übernommener Dienste jederzeit nach Gutdünken ganz oder teilweise sanktionslos ablehnen kann. Der Empfänger der Dienstleistungen kann unter solchen Umständen nicht darauf bauen und entsprechend disponieren, dass dieser Beschäftigte an einem bestimmten Ort zu einer bestimmten Zeit für Dienstleistungen vereinbarungsgemäß zur Verfügung stehen werde.

Die Befugnis eines Erwerbstätigen, angebotene Beschäftigungsmöglichkeiten auszuschlagen, berührt die persönliche Arbeitspflicht in keiner Weise, mag diese Befugnis auch als „sanktionsloses Ablehnungsrecht“ (in einem weiteren Sinn) bezeichnet werden. Zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen sanktionslosen Ablehnungsrecht, dass die persönliche Abhängigkeit ausschließt, ist ein deutlicher Unterschied zu machen (vgl. bspw. VwGH vom 25.06.2013, Zl. 2013/08/0093).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist auch ein den Dienstnehmern bei Diensteinteilungen eingeräumter Entscheidungsspielraum im modernen Erwerbsleben nichts Ungewöhnliches und hat mit den von der Rechtsprechung für das Fehlen der persönlichen Arbeitspflicht herausgearbeiteten Kriterien eines „generellen Vertretungsrechts“ bzw. „sanktionslosen Ablehnungsrechts“ nichts zu tun. Er wirkt sich nicht auf die bei der eigentlichen Diensterbringung bestehende persönliche Abhängigkeit aus, sondern allenfalls darauf, ob kontinuierliche oder tageweise Beschäftigungsverhältnisse vorliegen (VwGH vom 19.02.2014, Zl. 2013/08/0160).

Wie im Sachverhaltsteil dargelegt, stand es der Beschwerdeführerin frei, ein Angebot des Mitbeteiligten anzunehmen oder auch abzulehnen. Es war aber nicht vereinbart, dass die Beschwerdeführerin eine zugesagte Tour jederzeit wieder ablehnen kann. Sie hat auch tatsächlich keine bereits zugesagten Touren wieder abgelehnt. Hätte die Beschwerdeführerin öfter eine zugesagte Tour wieder abgelehnt, wären ihr keine Touren mehr angeboten worden. Ein sanktionsloses Ablehnungsrecht im Sinne dieser Rechtsprechung wurde daher nicht vereinbart und auch nicht gelebt.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kommt in Fällen, in denen erst die Übernahme einer konkreten Arbeitsverpflichtung eine Arbeitspflicht begründet, kein durchgehendes, jedoch eventuell ein tageweises oder periodisch wiederkehrendes Dienstverhältnis in Frage. Liegt keine (für ein durchgehendes Beschäftigungsverhältnis erforderliche) ausdrückliche oder iSd § 863 ABGB schlüssige Vereinbarung über eine im Voraus (schon vor dem Abschluss der jeweiligen Einzelverträge) bestimmte periodische Leistungspflicht des Dienstnehmers, d.h. über seine Verpflichtung, an bestimmten oder doch bestimmbaren Tagen Arbeit zu leisten, und über eine korrespondierende Verpflichtung des Dienstgebers, den Dienstnehmer zu beschäftigen bzw. ihm zumindest Entgelt für im Voraus vereinbarte Beschäftigungen zu bezahlen, vor, oder besteht zwar eine Rahmenvereinbarung über grundsätzliche Verpflichtungen dieser Art, aber mit dem (durchgehende Beschäftigungsverhältnisse ausschließenden) Recht des Dienstnehmers, sanktionslos einzelne Aufträge abzulehnen, ist von nur einzelnen Beschäftigungsverhältnissen des Dienstnehmers mit dem Dienstgeber an den jeweiligen Beschäftigungstagen auszugehen. Eine tatsächlich feststellbare periodisch wiederkehrende Leistung ist ein Indiz für die genannte schlüssige Vereinbarung. Mit dieser lediglich die Dauer der Beschäftigung und damit der Pflichtversicherung berührenden Konsequenz wird auch die Unterscheidung zwischen der sanktionslosen Ablehnung der Erbringung einzelner Leistungen, etwa bei deren Abruf im Zuge einer Rahmenvereinbarung bei verpflichtender Tätigkeit im Fall der Zusage, und einem generellen Ablehnungsrecht, das die persönliche Arbeitspflicht und damit die persönliche Abhängigkeit ausschließt, deutlich (vgl. VwGH vom 14.02.2013, Zl. 2012/08/0268).

Wie im Sachverhalt dargelegt, traf die Beschwerdeführerin keine periodische Leistungspflicht, sondern war es ihr überlassen, bei einer Anfrage des Mitbeteiligten für diesen tätig zu werden oder nicht.

Dieses Recht schließt daher der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes folgend das Vorliegen eines durchgehenden sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses aus. Während der wiederkehrenden kurzfristigen tatsächlichen Inanspruchnahme der Arbeitsleistungen können aber jeweils befristete versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnisse zu Stande kommen, wenn nach dem Gesamtbild der jeweils konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet und nicht nur beschränkt ist.

Es ist daher weiter zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin diese Dienstleistungen in persönlicher (und wirtschaftlicher) Abhängigkeit für den Mitbeteiligten erbracht hat.

3.2.1.3. Prüfung der persönlichen Abhängigkeit

Ob diese Dienstleistungen in persönlicher Abhängigkeit oder im Rahmen eines freien Dienstvertrages erbracht wurden, mit anderen Worten: ob dabei im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit jene der Unabhängigkeit überwogen haben, hängt nach der dargelegten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob die betreffenden „Vertragspartner“ in den Belangen der Arbeitszeit, des Arbeitsortes und des arbeitsbezogenen Verhaltens den Weisungen des Mitbeteiligten unterlagen oder nicht. Bei der Beurteilung der Weisungsunterworfenheit ist zwischen sachlichen Weisungen, die das Arbeitsverfahren betreffen und die auch bei Werkverträgen oder Dauerschuldverhältnissen ohne echten Arbeitsvertragscharakter vorkommen, und persönlichen Weisungen, die das arbeitsbezogene Verhalten bzw. die persönliche Gestaltung der Dienstleistung zum Gegenstand haben, zu unterscheiden (vgl. etwa VwGH 09.10.2013, 2012/08/0263).

Die Beschwerdeführerin war örtlich an die vorgegebene und von den Gästen beim Mitbeteiligten bereits gebuchte Tour gebunden. Auch wenn der Beschwerdeführerin dabei insofern ein Spielraum zukam, als eine Änderung aufgrund von Wetterbedingungen, Geländeverhältnisse und Niveau der Teilnehmer möglich war, die Tour abzukürzen, so wurde der Arbeitsort doch nicht komplett frei von der Beschwerdeführerin festgelegt. Auch der Zeitpunkt der Tour bzw. des Parcours wurde bereits vom Mitbeteiligten mit den Gästen vereinbart. Hier kann jedoch auch die Ansicht vertreten werden, dass der Bindung an Ort und Zeit in Bezug auf die Durchführung der Touren bzw. Parcours keine entscheidende Rolle zukommt, zumal die Festsetzung von Zeit und Ort der Tätigkeit hier auch als organisatorische Notwendigkeit, die Termine zwischen dem Mitbeteiligten, den Gästen und den Tour-Führern zu koordinieren, angesehen werden kann und nicht unbedingt der Einschränkung der persönlichen Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers im Hinblick auf sein arbeitsbezogenes Verhalten dient.

Wesentlich sind daher nach Ansicht der erkennenden Richterin insbesondere persönliche Weisungen, die das arbeitsbezogene Verhalten der Beschwerdeführerin beeinflussen und diese liegen hier vor:

Im Hinblick auf das arbeitsbezogene Verhalten ist auszuführen, dass vom Mitbeteiligten insofern Vorgaben gemacht wurden, als die Beschwerdeführerin wie auch alle anderen Guides an dessen Leitbild gebunden waren. So war es dem Mitbeteiligten wichtig, dass die Gäste betreut werden, dass sie gut durch die Schlucht geführt werden und dass die Gäste Spaß haben.

Auch der genaue Ablauf der Tour und die Aufgaben der Guides waren vom Mitbeteiligten vorgegeben. Er bezeichnete dies als einen „Standard“, der von den Guides erfüllt werden musste. Dazu gehört, wie man sich mit den Gästen auseinanderzusetzen hat, wie die Sicherheitskontrolle und wie die Materialkontrolle auszusehen hat. So war zu Beginn vom Guide mit den TeilnehmerInnen der Canyoning-Touren ein Briefing durchzuführen, deren Ablauf genau vorgegeben war: Vorstellung des Guides, Besprechung der Wetterlage, Erklären der Tour, etc.

Weiter wurde auch vom Mitbeteiligten vorgegeben, dass vom Guide zu prüfen ist, ob jeder Teilnehmer das gesamte Material hat und dieses auch richtig angelegt wurde. Im Anschluss an das Briefing war auf der Terrasse das Abseiltraining durchzuführen.

Am Ende der Tour hat der Mitbeteiligte die Gäste auch gefragt, ob sie mit der Beschwerdeführerin als Guide zufrieden waren und hatte er insofern ein Kontrollrecht.

Auch bei den Parcours wurde vom Mitbeteiligten der Ablauf mit den einzelnen Stationen vorgegeben, war das Leitbild einzuhalten und gab es konkrete Vorgaben an die Guides, was deren Aufgaben sind. So war zB beim Stollen eine vorgebebene Geschichte zu erzählen und bei den Erwachsenen Hilfestellung beim Rästellösen zu leisten.

Aufgrund dieser umfangreichen Vorgaben in Bezug auf den Ablauf der Tour, die Aufgaben des Guides und das Verhalten der Beschwerdeführerin gegenüber den Gästen sowie den Kontrollmöglichkeiten des Mitbeteiligten überwiegen die Kriterien der persönlichen Abhängigkeit bei der Beschwerdeführerin bei weitem überwiegen.

Hinsichtlich des Vorbringens, dass die Beschwerdeführerin in der Schlucht alleine entscheiden konnte, ob bspw. eine Tour aufgrund der schlechten Kondition der Teilnehmer früher beendet werden musste, wer wo einen Sprung machen kann oder ob allenfalls aufgrund des Wasserstandes eine Tour früher beendet werden muss, ist auf die Judikatur des VwGH zu verweisen, wonach es bei Beurteilung der Weisungsgebundenheit in erster Linie nicht auf fachliche Weisungen ankommt, weil Weisungen in Bezug auf das Arbeitsverfahren in der Realität des Arbeitslebens nicht immer erwartet werden können, da sich schon bei einer geringen Qualifikation des Arbeitenden ein gewisser eigener fachlicher Entscheidungsbereich findet, der sich mit steigender Qualifikation entsprechend erweitert (vgl. bspw. VwGH vom 19.02.2014, 2013/08/0160). Im Übrigen ist es in § 14 des Bergführergesetzes ausdrücklich geregelt, dass der Canyoning-Führer bei der Durchführung der Tour vor allem für die Sicherheit zu sorgen hat, er eine Tour abzubrechen hat, wenn er deren Fortsetzung wegen besonderer Umstände nicht verantworten kann oder Teilnehmer Anordnungen nicht befolgen.

Die Beschwerdeführerin macht weiter zu geltend, dass sie ihre eigenen Betriebsmittel (Ausrüstung) verwendet hat.

Nach der Rechtsprechung des VwGH kann selbst der Umstand, dass notwendige Betriebsmittel vom Beschäftigten zur Verfügung gestellt worden sind, im Rahmen der nach § 4 Abs. 2 ASVG gebotenen Gesamtabwägung nicht ein Überwiegen der Merkmale der persönlichen Unabhängigkeit bewirken, zumal bei einem Betriebsmittel, welches seiner Art nach nicht von vornherein in erster Linie zu einer betrieblichen Verwendung bestimmt ist (hier: die Canyoning-Ausrüstung), dem Umstand allein, dass der Dienstgeber die Verwendung verlangt, keine ausschlaggebende Bedeutung für das Vorliegen der persönlichen Unabhängigkeit zukommen. Darauf, dass der Beschäftigte diese Betriebsmittel eigens angeschafft und die Aufwendungen dafür steuerlich geltend gemacht habe, kommt es nicht an (vgl. VwGH vom 24.04.2014, Zl. 2013/08/0258). Anders wäre dies hingegen zur Frage des Vorliegens wesentlicher eigener Betriebsmittel in Fällen von Tätigkeiten in persönlicher Unabhängigkeit im Hinblick auf § 4 Abs. 4 ASVG zu beurteilen (vgl. VwGH vom 11.12.2013, Zl. 2013/08/0030).

In Bezug auf das Vorbringen, wonach der Abschluss einer Haftpflichtversicherung durch die Beschwerdeführerin gegen ein abhängiges Dienstverhältnis spreche, ist nicht ersichtlich, inwiefern dies für die Beurteilung der persönlichen Abhängigkeit relevant sein soll. Im Übrigen ist ein solcher Abschluss ebenfalls im XXXX Bergführergesetz vorgesehen (vgl. § 16 Abs. 1 Bergführergesetz)

Wenn vorgebracht wird, dass außerdem bereits Verjährung eingetreten sei, ist dem entgegen zu halten, dass im Bescheid über die Versicherungspflicht abgesprochen wurde und die Verjährungsbestimmung des § 68 ASVG nur auf die Feststellung der Verpflichtung zur Zahlung von Beiträgen bzw. Einforderung festgestellter Beiträge anzuwenden ist.

Auch der Einwand, dass die Frage, ob eine Dienstnehmereigenschaft vorliege oder nicht bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu I412 2257849 - 1 gewesen sei und eine neuerliche Entscheidung unzulässig sei, ist nicht berechtigt:

Gegenstand des Verfahrens zu GZ I412 2257849 – 1 war die Frage, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Tätigkeit für den Mitbeteiligten an den auch hier verfahrensgegenständlichen Tagen von der Vollversicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Z. 2 ASVG ausgenommen und gemäß § 7 Z 3 ASVG nur der Teilversicherung in der Unfallversicherung unterliegt. Dies wurde in der Entscheidung vom 16.05.2023 zu I412 2257850-1/9E ausdrücklich verneint und begründend ausgeführt, dass aufgrund der weiteren Beschäftigungsverhältnisse der Beschwerdeführerin die Entgeltgrenze gemäß § 5 Abs. 2 ASVG in Summe im jeweiligen Kalendermonat überschritten wird, weshalb § 5 Abs. 1 Z. 2 ASVG nicht anzuwenden ist und keine Teilversicherung vorliegt. Wie weiter vom BVwG zutreffend ausgeführt wurde, ist die Teilversicherungspflicht im Verhältnis zur Vollversicherungspflicht nicht ein Minus, sondern ein Aliud. Die Teilversicherung ist nämlich nicht etwa nur eine eingeschränkte Vollversicherung, sondern stellt ein eigenes Rechtsinstitut dar (vgl. VwGH 3. Oktober 2002, Zl. 99/08/0007).

Es war daher zulässig, nunmehr über eine Vollversicherungspflicht der Beschwerdeführerin beim Mitbeteiligten in den selben Zeiträumen abzusprechen.

3.2.1.4. Prüfung der wirtschaftlichen Abhängigkeit

Der Verwaltungsgerichtshof hat wiederholt darauf hingewiesen, dass die wirtschaftliche Abhängigkeit bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit ist (vgl. VwGH 09.06.2020, Ra 2017/08/0021 und 28.9.2018, Ra 2015/08/0080, etc.).

3.2.1.5. Zusammenfassung

Aufgrund dieser Ausführungen hat die belangte Behörde zu Recht festgestellt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Tätigkeiten für den beim Mitbeteiligten an den verfahrensgegenständlichen Tagen gemäß § 4 Abs. 2 (in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung) pflichtversichert war. Die Beschwerde war daher als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.