BVwG L517 2279157-1

Spruch:

L517 2279157-1/5E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dr. NIEDERWIMMER als Vorsitzenden und den Richter Mag. Dr. STEININGER und den fachkundigen Laienrichter Mag. SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX geb. XXXX , gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, vom 21.08.2023, OB: XXXX , in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:

A) In Erledigung der Beschwerde wird der Bescheid vom 21.08.2023, OB: XXXX , behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich, zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG), BGBl. Nr. 1/1930 idgF, nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

15.12.2022 – Antrag der beschwerdeführenden Partei (in Folge „bP“ genannt) auf Ausstellung eines Behindertenpasses, Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ in den Behindertenpass und Ausstellung eines Passes gemäß § 29b Straßenverkehrsordnung (Parkausweis) beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Oberösterreich (in Folge belangte Behörde bzw. „bB“ genannt)

08.07.2023 – Erstellung eines allgemeinmedizinischen Sachverständigengutachtens, GdB 60 v.H., Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel

24.07.2023 – Parteiengehör / keine Stellungnahme der bP

21.08.2023– Bescheid der bB: Abweisung des Antrages der bP auf Vornahme der begehrten Zusatzeintragung

04.10.2023 - Beschwerde der bP

09.10.2023 - Beschwerdevorlage am BVwG

II. Feststellungen (Sachverhalt):

Die bP besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft und ist an der im Akt ersichtlichen oberösterreichischen Adresse wohnhaft.

Die bP war im Besitz eines bis 28.02.2023 befristet gültigen Behindertenpasses mit einem Grad der Behinderung von 60% und den Zusatzeintragungen „D3“ und „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ sowie eines ebenfalls bis 28.02.2023 befristet gültigen Parkausweises.

Am 29.11.2022 stellte die bP die Anträge auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass und Ausstellung eines Parkausweises gem § 29b StVO bei der bB.

In der Folge wurde am 08.07.2023 im Auftrag der bB auf Grundlage der Einschätzungsverordnung ein Sachverständigengutachten eines Arztes für Allgemeinmedizin erstellt und ein Gesamtgrad der Behinderung von 60 v.H. festgestellt. Das Gutachten weist nachfolgenden relevanten Inhalt auf:

„Anamnese:

Antrag auf Ausstellung eines Behindertenpasses.

Alle vorhandenen Befunde wurden eingesehen.

Vorgutachten Dr.in XXXX 01/2022, GdB 60 % bei:

Sehminderung beidseits - 40 %

Herzmuskelerkrankung-permanentes Vorhofflimmern, Klappeninsuffizienzen, Herzentgleisung, Bluthochdruck, Einschränkung der Herzleistung - 40 %

Z.n. Schlaganfall mit armbetonter Hemiparese/Halbseitenlähmung links - 30 %

allergisches Asthma bronchiale - 20 %;

Derzeitige Beschwerden:

Die Patientin wird vom Ehemann zur Untersuchung begleitet. Im Vordergrund steht die eingeschränkte Sehleistung, welche belastend ist. Darüber hinaus spricht die Patientin von einer gewissen Belastungsatemnot beim Stiegensteigen. Beim Spazierengehen mit dem Ehemann wird nicht ganz 1 km in der Ebenen erreicht, hierbei werden fallweise Pausen eingelegt. Hin und wieder würden auch Palpitationen auftreten. Nervenprobleme in den Beinen i.S.v. Brennen werden kommuniziert. Im Liegen würde die Patientin die Füße nicht Haut an Haut zusammen geben können. Nach Schlaganfall kann die Patientin mit der rechten Hand das Messer nicht ordentlich halten, sie würde mit der linken Hand essen. Die rechte Körperhälfte würde sich komisch anfühlen. Ein Asthmaspray wird bedarfsweise eingenommen. Weitere Beschweren werden nicht genannt, außer dass der Blutdruck immer wieder zu hoch sei. Auf Anfrage auch ab und zu Beschwerden an der Lendenwirbelsäule oder der HWS.

Behandlung(en) / Medikamente / Hilfsmittel:

Behandlungen: keine;

Medikamente: Citalopram, Xarelto, Simvastatin, Gabapentin, Amlodipin/V/H (dreifachwirkstoff), Doxazosin, Iterium bei Bedarf, Spirobene bei Bedarf laut ärztlichem Befund 05/2023

Hilfsmittel: Brille;

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Entlassungsbericht Reha-Klinik XXXX 11/2022:

Diagnosen:

Mäßiggradige armbetonte Hemiparese rechts und resid. expressive Aphasie bei Z.n. Mediateilinfarkt links; 1997 (WJK)

Vorhofflimmern, permanentes unter OAK (KH XXXX )

Geringe, asymptomatische pulmonalarterielle Hypertonie

Trikuspidalklappeninsuffizienz Grad l-ll

Carotis-Piaques bds.

Z.n. kardiale Dekompensation bei HFpEF 09/21

Zn. Herpes-Zoster-Infektion ophthalmicus mit begleitender Pleozytose (12/2020, XXXX Universtitätsklinkum XXXX )

Hochgradige Einschränkung Visus links aufgrund deg. Veränderungen (anamnest. Verkalkungen)

Hypercholesterinämie unter Statintherapie 106mg/dl

Chron. Lumbago- pseudoradikuläre Ausstrahlung L5 rechts DD

Coxarthralgie rechts

Z.n. Reflexsynkope 2015 (ELB)

Auszug aus dem Aufnahmestatus: Stütz- und Bewegungsapparat: Gelenke: unauffällig, Muskulatur: gut entwickelt, WS: keine Deformität, Extremitäten frei passiv und aktiv beweglich

Abschlussuntersuchung: Neurologie: Verbesserung FM u. Koordination sowie Gangbild/-ausdauer konnten erreicht werden.

Ärztlicher Befundbericht Dr. XXXX Facharzt für Augenheilkunde 11/2022:

hochgradige Sehbehinderung li>re aufgrund einer ausgeprägten, trockenen Maculadegeneration – aus augenärztlicher Sicht keine Visusverbesserung zu erwarten

Visus mit Korrektur: rechts 0,4 und links 0,05

Ambulanzbefund Abteilung für Orthopädie XXXX Klinikum 10/2022:

Diagnose: Reizzustand TMT2-Gelenk links

Befund, Dr. XXXX Facharzt für Innere Medizin und Pneumologie 06/2022:

Diagnose:

Allergisches Asthma bronchiale mit geringgradiger Gastransferstörung - Exraucherin, Allergische Rhinokonjunktivitis, Arterielle Hypertonie, St. p. Apoplexie (1997)

Therapieempfehlung:

Empfehle Fortführen der antiobstruktiven Therapie nur bei Bedarf, Kontrolle der Lungenfunktion in einem Jahr. FEV1: 91 %

Ordensklinikum XXXX 01/2022:

Loop Recorder Kontrolle-exakte Funktion.

Dr. XXXX Facharzt für Neurologie-EEG Befund 01/2021: Kein durchgehender Herdbefund, keine eindeutig epilepsietypischen Graphoelemente.

Untersuchungsbefund:

Allgemeinzustand:

gut

Ernährungszustand:

adipös

Größe: 170,00 cm Gewicht: 84,00 kg Blutdruck: 134/65

Klinischer Status – Fachstatus:

Pupillen: rund, isokor, mittelweit, prompte direkte Lichtreaktion

Hörvermögen: Anamnese in normaler Sprechlautstärke problemlos durchführbar

Thorax: symmetrisch

Herz: Herztöne rein arhythmisch, normofrequent

Lunge: vesikuläres Atmen beidseits, sonorer Klopfschall

Nierenlager: frei, kein Klopfschmerz

Abdomen: weich keine Resistenzen tastbar, keine Druckschmerzen, Darmgeräusche in 4 Quadranten gut hörbar

Wirbelsäule: keine Klopfschmerzen an BWS/LWS FBA 15 cm, Lateralflexion 35 Grad

Halswirbelsäule: Rotation und Lateralflexion beidseits endgradig eingeschränkt

Obere Extremität:

Schultergelenke: Schürzengriff bds. frei durchführbar, Nackengriff rechts endgradig eingeschränkt, links frei durchführbar

Ellenbogengelenke: rechts frei beweglich, links endgradige Einschränkung in Beugung und Streckung

Handgelenke und Fingergelenke links: frei beweglich, Spitzgriff und Faustschluss durchführbar

Finger rechts: Faustschluss unvollständig, Spitzgriff mit Daumen und Zeigefinger sowie Daumen Mittelfinger durchgeführt, die Finger werden nicht alle vollständig gestreckt, leichtgradige spastische Fingerhaltung

Untere Extremität:

Hüftgelenk links: in Beugung und Außenrotation gut beweglich, endgradige Einschränkung der Innenrotation

Hüftgelenk rechts: Beugung ab 85° mit Gegenspannung, endgradige Einschränkung der Rotation

Kniegelenke: beidseits frei beweglich -passiv

OSG und USG: beidseits frei beweglich

Neurologischer Status:

Zehenstand und Fersenstand beidseits kurz geleistet

keine Vorfußheberschwäche bds.

MER obere Extremität: links mittellebhaft auslösbar, rechts lebhaft

MER untere Extremität: PSR beidseits abgeschwächt auslösbar, ASR beidseits nicht sicher auslösbar

Lasegue beidseits negativ

Beide Beine können gestreckt von der Unterlage gehoben werden.

An den Unterschenkeln beidseits Angedeutete Beinödeme;

Gesamtmobilität – Gangbild:

Diskrete einseitiger Schrittlängenverkürzung mit etwas asymmetrischem Gehen, kein Abweichen von der Ganglinie, in der Ordination keine signifikanten Gangunsicherheiten verifizierbar, Konfektionsschuhe, keine Gehhilfen in Verwendung, Einbeinstand beidseits geleistet-rechts nur kurz.

Status Psychicus:

Es besteht Orientiertheit zu Ort, Zeit und Person, Stimmungslage unauffällig, Antrieb normal, Ductus kohärent.

Ergebnis der durchgeführten Begutachtung:

Bezeichnung der körperlichen, geistigen oder sinnesbedingten Funktions-einschränkungen, welche voraussichtlich länger als sechs Monate andauern werden:

Begründung der Positionsnummer und des Rahmensatzes:

1 Sehbehinderung aufgrund einer ausgeprägten, trockenen Maculadegeneration;

Aus augenärztlicher Sicht keine Visusverbesserung zu erwarten,

Visus mit Korrektur: rechts 0,4 und links 0,05. Einschätzung laut Tabelle;

Pos.Nr. 11.02.01 GdB 40%

2 Herzmuskelerkrankung. Permanentes Vorhofflimmern;

Moderate Klappeninsuffizienzen miterfasst. Z.n. fraglicher Herzentgleisung 09/21. Bluthochdruck. Keine Hinweise auf anhaltende erhebliche Einschränkung der Herzleistung, blutverdünnende Medikation, keine ständige Entwässerungstherapie;

Pos.Nr. 05.02.01 GdB 40%

3 Cerebrale Lähmungen, Cerebrale Lähmungen leichten Grades;

Mäßiggradige armbetonte Hemiparese rechts und residuale milde expressive Aphasie bei Z.n. Mediateilinfarkt links 1997, 2-Minuten-Gehstrecke 122m auf Reha 11/2022, keine Gehhilfen, angegebene Gehstrecke ca. 1 km;

Pos.Nr. 04.01.01 GdB 30%

4 Asthma bronchiale;

Geringgradige Gastransferstörung, FEV1 91 %, Asthmaspray nur bedarfsweise, bei der Untersuchung keine pathologischen Atemgeräusche;

Pos.Nr. 06.05.01 GdB 20%

5 Wirbelsäulenbeschwerden;

Chron. Lumbago- laut Rehabericht 11/2022, keine weiteren Fachbefunde aufliegend, anamnestisch nur gelegentlich Wirbelsäulenbeschwerden, bei der Untersuchung keine höhergradige Bewegungseinschränkung der Wirbelsäule, keine laufenden Therapiemaßnahmen;

Pos.Nr. 02.01.01 GdB 10%

Gesamtgrad der Behinderung 60 v. H.

Begründung für den Gesamtgrad der Behinderung:

Führend ist das Leiden Nummer 1 mit 40 %. Die Leiden Nummer 2 und 3 steigern, da sie das Gesamtbild verschlechtern jeweils um eine Stufe. Die restlichen Leiden steigern aufgrund von Geringfügigkeit nicht weiter. Somit ergibt sich ein Gesamtgrad der Behinderung von 60 %.

Folgende beantragten bzw. in den zugrunde gelegten Unterlagen diagnostizierten Gesundheitsschädigungen erreichen keinen Grad der Behinderung:

Reizzustand TMT2-Gelenk links 10/2022 - stattgehabte Reizzustand Fußgelenk links.

Hypercholesterinämie (erhöhte Blutfettwerte), medikamentös behandelt.

Z.n. Reflexsynkope 2015

Laut Rehabericht 11/2022: pseudoradikuläre Ausstrahlung L5 rechts differenzialdiagnostisch möglich auch Coxarthralgie rechts keine weiteren Fachbefunde aufliegend - derzeit keine derartigen Beschwerden.

Stellungnahme zu gesundheitlichen Änderungen im Vergleich zum Vorgutachten:

Unveränderte Einschätzung der Sehminderung an beiden Augen, der Herzmuskelerkrankung und bei Z.n. Schlaganfall mit residualen Beschwerden-armbetont sowie bei allergischem Asthma bronchiale. Neu hinzugekommen das Wirbelsäulenleiden-nicht steigerungswürdig.

Änderung des Gesamtgrades der Behinderung im Vergleich zu Vorgutachten:

Der Gesamtgrad der Behinderung bleibt gleich (60%).

[X] Dauerzustand

1. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Welche der festgestellten Funktionsbeeinträchtigungen lassen das Zurücklegen einer kurzen Wegstrecke, das Ein- und Aussteigen sowie den sicheren Transport in einem öffentlichen Verkehrsmittel nicht zu und warum? Die Gehleistung ist bei Herzleiden und mäßiggradiger armbetonter rechtsseitiger Hemiparese sicherlich eingeschränkt. Eine höhergradige Einschränkung der Gehstrecke ist weder aus den aufgelegten Fachbefunden noch aus der heutigen Untersuchung ableitbar. Eine Wegstrecke von 400 m kann aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe zurückgelegt werden. Höhere Niveauunterschiede (bis 30 cm) zum Ein- und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel können bei Verwendung eines Handlaufes überwunden werden. Es konnten auch keine signifikanten Einschränkungen der Standhaftigkeit erhoben werden. Diese insbesondere in Bezug auf das sichere Stehen, die Sitzplatzsuche oder bei einer notwendig werdenden Fortbewegung im öffentlichen Verkehrsmittel während der Fahrt. Weiters ist die Benützung von Haltegriffen und -stangen möglich.

2. Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel - Liegt ein Immundefekt vor im Rahmen dessen trotz Therapie erhöhte Infektanfälligkeit und wiederholt außergewöhnliche Infekte wie atypische Pneumonien auftreten? Nein.

Folgende Gesundheitsschädigungen im Sinne von Mehraufwendungen wegen Kranken-diätverpflegung liegen vor, wegen:

[X] Erkrankungen des Verdauungssystems, Hypertonie (Pos.05.01) und Herzerkrankungen nach Pos. 05.02. sowie 05.05. bis 05.07.

GdB: 40 v.H.

Begründung:

D3: Herzmuskelerkrankung, Vorhofflimmern;“

Mit Schreiben der bB vom 24.07.2023 wurde der bP das Ergebnis der Beweisaufnahme zur Kenntnis- und Stellungnahme übermittelt. Eine Stellungnahme ist nicht erfolgt.

Mit Bescheid der bB vom 21.08.2023 wurde der Antrag der bP auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ in den Behindertenpass unter Zugrundelegung des eingeholten Sachverständigenbeweises abgewiesen.

In ihrer am 04.10.2023 eingelangter Beschwerde gegen den die Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ abweisenden Bescheid führte die bP wie folgt aus:

„… Dazu möchte ich insbesondere ausführen, dass ich seit 3 Jahren auf dem linken Auge nahezu blind bin und Kalkeinlagerungen habe. Ich erkenne maximal Konturen und Farben, ein sinnerfassendes Sehen ist allerdings nicht mehr möglich. Auf dem rechten Auge leide ich seit knapp 2 Jahren an einem grauen Star, wodurch ich auch auf diesem „besseren Auge“ sehr eingeschränkt sehe. Meines Erachtens sind somit die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung“ gegeben, da ich hochgradig sehbehindert iSd BPGG bin. Ich ersuche um Kenntnisnahme und gegebenenfalls um Einholung eines neuen

Gutachtens.“ Neue Befunde wurden nicht beigebracht.

Am 09.10.2023 erfolgte die Beschwerdevorlage am BVwG.

2.0. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben unter Punkt I. angeführte Verfahrensgang ergibt sich aus dem unzweifelhaften und unbestrittenen Akteninhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der bB und des vorliegenden Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes.

Der oben unter Punkt II. 1.0. festgestellte Sachverhalt beruht auf den Ergebnissen des vom erkennenden Gericht auf Grund der vorliegenden Akten durchgeführten Ermittlungsverfahrens.

Die Feststellungen zu den allgemeinen Voraussetzungen ergeben sich durch Einsichtnahme in das zentrale Melderegister und durch Einholung eines Versicherungsdatenauszuges sowie den sonstigen relevanten Unterlagen.

2.2. Nach der ständigen Judikatur des VwGH muss ein Sachverständigengutachten einen Befund und das eigentliche Gutachten im engeren Sinn enthalten. Der Befund ist die vom Sachverständigen – wenn auch unter Zuhilfenahme wissenschaftlicher Feststellungsmethoden – vorgenommene Tatsachenfeststellung. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, bilden das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar; die Behörde, die eine so geartete Äußerung ihrer Entscheidung zugrunde legt, wird ihrer Pflicht zur Erhebung und Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes (§ 37 AVG) nicht gerecht (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151).

Das im Verfahren vor der bB eingeholte medizinische Sachverständigengutachten zum Grad der Behinderung bedarf nach der Rsp des VwGH (vom 21.06.2017, Ra 2017/11/0040) einer ausreichenden, auf die vorgelegten Befunde eingehenden und die Rahmensätze der Einschätzungsverordnung vergleichenden (vgl. zu den diesbezüglichen Anforderungen das hg. Erkenntnis vom 08.07.2015, Ra 2015/11/0036) Begründung.

Hat eine Partei grundlegende Bedenken gegen ein ärztliches Gutachten, dann ist es nach Ansicht des VwGH an ihr gelegen, auf gleichem fachlichen Niveau diesem entgegenzutreten oder unter Anbietung von tauglichen Beweismitteln darzutun, dass die Aussagen des ärztlichen Sachverständigen mit dem Stand der medizinischen Forschung und Erkenntnis nicht vereinbar sind (VwGH vom 20.10.1978, 1353/78).

Eine Partei kann ein Sachverständigengutachten nur dann erfolgreich bekämpfen, wenn sie unter präziser Darstellung der gegen die Gutachten gerichteten sachlichen Einwände ausdrücklich erklärt, dass sie die Einholung eines weiteren Gutachtens bestimmter Fachrichtung zur vollständigen Ermittlung des Sachverhaltes für erforderlich halte und daher einen Antrag auf Beiziehung eines weiteren Sachverständigen stellt (VwGH vom 23.11.1978, GZ 0705/77).

Der Verwaltungsgerichtshof führte aber in diesem Zusammenhang auch aus, dass keine Verletzung des Parteiengehörs vorliegt, wenn einem Antrag auf Einholung eines zusätzlichen Gutachtens nicht stattgegeben wird (VwGH vom 25.06.1987, 87/06/0017).

Ebenso kann die Partei Sachverständigengutachten erfolgreich bekämpfen, ohne diesem auf gleichem fachlichem Niveau entgegentreten zu müssen, wenn es Widersprüche bzw. Ungereimtheiten im Gutachten aufzeigt (vgl. z. B. VwGH vom 20.10.2008, GZ 2005/07/0108).

Im gegenständlichen Verfahren hat es die bB unterlassen, den Sachverhalt dem Gesundheitszustand der bP entsprechend vollständig zu erheben – dies aus nachfolgenden Erwägungen:

Das der Entscheidung der bB zugrundeliegende Gutachten befasste sich in seiner Beurteilung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel mit dem Herzleiden und der Hemiparese, mit keinem Wort fand die Sehbehinderung Beachtung: „Die Gehleistung ist bei Herzleiden und mäßiggradiger armbetonter rechtsseitiger Hemiparese sicherlich eingeschränkt. Eine höhergradige Einschränkung der Gehstrecke ist weder aus den aufgelegten Fachbefunden noch aus der heutigen Untersuchung ableitbar. Eine Wegstrecke von 400 m kann aus eigener Kraft und ohne fremde Hilfe zurückgelegt werden. Höhere Niveauunterschiede (bis 30 cm) zum Ein- und Aussteigen in ein öffentliches Verkehrsmittel können bei Verwendung eines Handlaufes überwunden werden. Es konnten auch keine signifikanten Einschränkungen der Standhaftigkeit erhoben werden. Diese insbesondere in Bezug auf das sichere Stehen, die Sitzplatzsuche oder bei einer notwendig werdenden Fortbewegung im öffentlichen Verkehrsmittel während der Fahrt. Weiters ist die Benützung von Haltegriffen und -stangen möglich.“

Im Vergleich zum allgemeinmedizinischen Vorgutachten vom 17.01.2022, welches eine Unzumutbarkeit mit der Begründung bejahte, dass – aktenmäßig - aufgrund Multimorbidität von einer erheblichen Mobilitätseinschränkung auszugehen und der sichere Transport in ÖVM daher aktuell nicht gewährleistet ist, wurde bei der Beurteilung des Grades der Behinderung im aktuellen Gutachten die Sehminderung an beiden Augen unverändert als führendes Leiden mit 40% unter der Pos.Nr. 11.02.01 eingeschätzt. Dennoch wurde die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel mit unzureichender Begründung verneint. Dass aus augenärztlicher Sicht eine hochgradige Sehbehinderung vorliegt und keine Visusbesserung zu erwarten ist, fand ebensowenig Beachtung wie die im Vorgutachten dargelegte Multimorbidität.

Wie sich die Sehbehinderung auf die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt, wird Gegenstand des im fortgesetzten Verfahren erstellten Sachverständigengutachtens sein. Es wird ein augenärztliches und in der Folge ein allgemeinmedizinisches Sachverständigengutachten zu erstellen sein, welches eine Gesamtbeurteilung der Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unter Einbeziehung der Herzmuskelerkrankung und der Hemiparese vornimmt.

Wie der VwGH auch, wie bereits oben angeführt, aussprach, bilden die Schlussfolgerungen des Sachverständigen aus dem Befund, zu deren Gewinnung er seine besonderen Fachkenntnisse und Erfahrungen benötigt, das Gutachten im engeren Sinn. Eine sachverständige Äußerung, die sich in der Abgabe eines Urteiles (eines Gutachtens im engeren Sinn) erschöpft, aber weder die Tatsachen, auf die sich dieses Urteil gründet, noch die Art, wie diese Tatsachen ermittelt wurden, erkennen lässt, ist mit einem wesentlichen Mangel behaftet und als Beweismittel unbrauchbar.

Zusammenfassend erfüllt das von der bB für seine Entscheidung herangezogene Sachverständigengutachten nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leidet dadurch an einem wesentlichen Mangel (VwGH vom 17.02.2004, 2002/06/0151). Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden. Bei Einhaltung der gebotenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen hätte die bB ihre Entscheidung aufgrund einer anderen, nämlich umfassenderen Befund- und Beweislage, getroffen. Inwieweit bei Berücksichtigung der oben getroffenen Ausführungen gegebenenfalls ein anderslautendes Ergebnis zu erwarten wäre, kann aus dem vorliegenden Gutachten jedoch nicht ersehen werden, weshalb die bB neuerlich ein ordentliches Ermittlungsverfahren zu führen hat.

3.0. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Entscheidungsrelevante Rechtsgrundlagen:

- Bundesverfassungsgesetz B-VG, BGBl. Nr. 1/1930 idgF

- Bundesbehindertengesetz BBG, BGBl. Nr. 283/1990 idgF

- Bundesverwaltungsgerichtsgesetz BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013 idgF

- Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2 013 idgF

- Verwaltungsgerichtshofgesetz VwGG, BGBl. Nr. 10/1985 idgF

- Einschätzungsverordnung, BGBl. II Nr. 261/2010 idgF

Nachfolgende Bestimmungen beziehen sich auf die im Pkt. 3.1. angeführten Rechtsgrundlagen in der jeweils geltenden Fassung.

3.2. Gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden

1. gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit; …

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 1 BBG sind Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

Gemäß § 45 Abs. 2 BBG ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 45 Abs. 4 BBG hat bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

Gemäß § 45 Abs. 5 BBG entsendet die im § 10 Abs. 1 Z 6 des BBG genannte Vereinigung die Vertreterin oder den Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung. Hinsichtlich der Aufteilung des Nominierungsrechtes auf gleichartige Vereinigungen ist § 10 Abs. 2 des BBG anzuwenden. Für jede Vertreterin und jeden Vertreter ist jeweils auch die erforderliche Anzahl von Ersatzmitgliedern zu entsenden.

In Anwendung des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG iVm § 45 Abs. 3 BBG wird die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes in der zugrundeliegenden Beschwerdeangelegenheit begründet und fällt die Entscheidung der gegenständlichen Rechtssache jenem Richtersenat zu, der unter Berücksichtigung der zitierten Bestimmungen in der Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes dafür vorgesehen ist. Der erkennende Senat ist daher in diesem Beschwerdeverfahren zuständig.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem, dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Bezugnehmend auf die zitierten Bestimmungen waren die unter Pkt. 3.1 im Generellen und die in den Pkt. 3.2 ff im Speziellen angeführten Rechtsgrundlagen für dieses Verfahren in Anwendung zu bringen.

3.3. Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 leg cit nicht vorliegen, das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Dies auch unter dem Aspekt, dass, um eine Entscheidung in dem vorliegenden Beschwerdeverfahren treffen zu können, vorher vom Bundesverwaltungsgericht noch notwendige ergänzende Ermittlungen durch Einholung von weiteren Sachverständigengutachten vorzunehmen wären. Dementsprechend würde es das Verfahren iSd § 28 Abs. 2 VwGVG nicht beschleunigen und auch keine Kostenersparnis mit sich bringen. Die Behörde ist in diesem Fall an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgeht.

Gegenständliche Entscheidungsform stellt nach Ansicht des ho. Gerichtes ein verfahrensökonomisches Instrument, insbesondere im Hinblick auf eine mögliche verfahrensbeschleunigende Wirkung, dar, welches generell vorab durch die Behörde zu prüfen und einzelfallbezogen in Betracht zu ziehen wäre.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.4. Steht der maßgebliche Sachverhalt fest oder ist die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden.

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat.

Hierzu führt der VwGH aus, dass angesichts des in § 28 VwGVG 2014 insgesamt verankerten Systems die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG 2014 bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte darstellt. Nach dem damit gebotenen Verständnis steht diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG 2014 verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG 2014 insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (VwGH vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063).

Gemäß § 45 Abs. 3 AVG, der gemäß Art. I Abs. 2 Z 1 EGVG auch von der österreichischen Vertretungsbehörde auf ein von ihr geführtes behördliches Verfahren anzuwenden ist (vgl. VwGH 3.5.2018, Ra 2017/19/0609), ist den Parteien Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis einer Beweisaufnahme Kenntnis zu erlangen und dazu Stellung zu nehmen. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es mit den ein rechtsstaatliches Verwaltungsverfahren tragenden Grundsätzen des Parteiengehörs und der freien Beweiswürdigung unvereinbar, einen Bescheid auf Beweismittel zu stützen, welche der Partei nicht zugänglich gemacht worden sind (vgl. VwGH 25.9.2014, 2011/07/0006, mwN; das gilt auch für Erkenntnisse des BVwG). Dem Parteiengehör unterliegt nicht nur eine von der Behörde getroffene Auswahl jener Ergebnisse des Beweisverfahrens, welche die Behörde zur Untermauerung der von ihr getroffenen Tatsachenfeststellungen für erforderlich hält, sondern der gesamte Inhalt der Ergebnisse der Beweisaufnahme. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt im Falle des Nichtzurkenntnisbringens einer Sachverständigenäußerung (nur) dann keine Verletzung des Grundsatzes des Parteiengehöres vor, wenn der Inhalt des Gutachtens in allen wesentlichen Teilen bereits im erstinstanzlichen Bescheid wiedergegeben wurde und die Partei dadurch die Möglichkeit hatte, im Zuge des Berufungsverfahrens diesem Gutachten wirksam entgegenzutreten, wobei der Bestimmung des § 45 Abs. 3 AVG sowohl der Befund als auch die darauf (als Gutachten) beruhenden sachverhaltsbezogenen Schlussfolgerungen unterliegen (vgl. VwGH 24.5.1994, 93/04/0196; 27.2.2015, 2012/06/0022; diese Rechtsprechung ist auf die Rechtslage nach Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz übertragbar), (VwGH vom 25.09.2019, Ra 2019/19/0380).

Infolge der Verabsäumung der belangten Behörde, Parteiengehör einzuräumen, stellt in der Beschwerde an den Verwaltungsgerichtshof insoweit nachgetragenes Vorbringen keine unbeachtliche Neuerung dar (Hinweis E vom 22. Juni 2005, 2001/12/0077, und E vom 28. Juni 2011, 2011/01/0142), (VwGH vom 16.09.2013, 2013/12/0060).

3.5. Wie bereits festgestellt und in der Beweiswürdigung erörtert, hat die bB den gegenständlich bekämpften Bescheid auf ein Beweismittel – das Sachverständigengutachten vom 08.07.2023 – gestützt, welches unvollständig und unschlüssig ist.

Obig angeführte Ermittlungsmängel liegen aus Sicht des erkennenden Gerichtes vor und ist der Bescheid nach § 28 Abs. 3 VwGVG aufzuheben und zur neuerlichen Erlassung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen. Dies auch unter dem Aspekt der Raschheit und Wirtschaftlichkeit iSd § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG, da aufgrund der infrastrukturellen Gegebenheiten des BVwG das anhängige Verfahren mit Sicherheit nicht rascher, sondern nur kostenintensiver im Vergleich zum Sozialministeriumservice durch Einholung weiterer Sachverständigengutachten, durchgeführt werden kann.

Zwar geht der VwGH davon aus, dass seine ständige Rechtsprechung, wonach eine im erstinstanzlichen Verfahren erfolgte Verletzung des Parteiengehörs im Berufungsverfahren saniert werden kann, auf das Beschwerdeverfahren vor dem VwG übertragen wird – eine im Verfahren vor der Verwaltungsbehörde erfolgte Verletzung des Parteiengehörs kann dann durch die mit Beschwerde an das VwG verbundene Möglichkeit einer Stellungnahme saniert werden, wenn der damit bekämpfte Bescheid die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens vollständig wiedergegeben hat (vgl. VwGH vom 10.9.2015, Ra 2015/09/0056).

Es stellt sich nun aber allgemein die Frage, ob das Verwaltungsgericht immer verhalten ist, das mangelhafte Ermittlungsverfahren zu ergänzen oder sogar über weite Strecken erstmals zu führen.

Das ho. Gericht verkennt nicht, dass es im Einzelfall zweckmäßig und sinnvoll sein kann, ein durch ein mangelhaft gewährtes Parteiengehör unvollständiges Ermittlungsverfahren im Beschwerdeverfahren zu ergänzen und die Beschwerdesache durch eine meritorische Entscheidung zu finalisieren. Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor.

Zusammenfassend erfüllt das, von der bB für seine Entscheidung herangezogene, Sachverständigengutachten nicht die von der einschlägigen Judikatur geforderten Mindestanforderungen und leidet dadurch an einem wesentlichen Mangel (VwGH vom 17.02.2004, GZ 2002/06/0151). Dies hat zur Folge, dass seitens der bB die allgemeinen Verfahrensgrundsätze, indem der Sachverhalt iSd § 37 AVG nicht ausreichend ermittelt wurde, keine Berücksichtigung fanden.

Aufgrund des organisatorischen Aufbaues der bB und des ho. Gerichts, der verfahrensrechtlichen Ausgestaltung der einzelnen Verfahrensabschnitte, ergibt sich, dass die Führung des Verfahrens durch die bB eine wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens darstellt.

Es ist letztlich im Rahmen einer Gesamtschau im Lichte der oa. Ausführungen davon auszugehen, dass in diesem konkreten Fall vom Primat der inhaltlichen Entscheidung durch das Verwaltungsgericht ausnahmsweise abzugehen und aufgrund der qualifizierten Unterlassung wesentlicher Ermittlungsschritte der bekämpfte Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG zu beheben war.

Die seitens des Bundesverwaltungsgerichtes erforderliche Überprüfung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist auf dieser Grundlage nicht möglich. Der eingeholte medizinische Sachverständigenbeweis vermag die verwaltungsbehördliche Entscheidung nicht zu tragen.

Ein Gutachten bzw. eine medizinische Stellungnahme, welche Ausführungen darüber vermissen lässt, aus welchen Gründen der ärztliche Sachverständige zu einer Beurteilung gelangt ist, stellt keine taugliche Grundlage für die von der belangten Behörde zu treffende Entscheidung dar (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321).

Im fortgesetzten Verfahren wird sich die bB nunmehr mit einem neuerlichen Gutachten, welches eine gesamtheitliche Betrachtungsweise der individuellen Situation der bP zum festgestellten Sachverhalt auseinanderzusetzen und ggf. neue, von der bP angebotenen Beweismittel zu berücksichtigen haben. Vom Ergebnis des ergänzenden Ermittlungsverfahrens wird sie die bP neuerlich in Kenntnis zu setzen und ihr die Möglichkeit einzuräumen haben, sich hierzu äußern. Auch eine solche Äußerung wird sie rechtskonform zu behandeln haben.

Nach Abschluss dieser Ermittlungen hat die bB einen einzelfallbezogenen Bescheid zu erlassen, welcher den Sachverhalt, von dem er ausgeht, klar und übersichtlich wiedergibt, eine nachvollziehbare, einzelfallbezogene Beweiswürdigung enthält, und die zu lösende Rechtsfrage schlüssig darstellt.

Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall der bP noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rascher und kostengünstiger festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die bB zurückzuverweisen.

3.6. Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Im vorliegenden Fall stand bereits auf Grund der Aktenlage fest, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben war, weshalb eine öffentliche mündliche Verhandlung iSd § 24 Abs. 2 VwGVG entfallen konnte.

3.7. Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen (VwGH vom 22.05.2014, Ra 2014/01/0030).

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.