BVwG W238 2271550-1

Spruch:

W238 2271550-1/10E

Schriftliche Ausfertigung des am 06.07.2023 mündlich verkündeten Erkenntnisses

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Claudia MARIK als Vorsitzende sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Martin EGGER und Mag. Robert STEIER als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Gänserndorf vom 07.02.2023, XXXX , nach Beschwerdevorentscheidung vom 21.04.2023, XXXX , betreffend Widerruf der Zuerkennung von Arbeitslosengeld für den Zeitraum vom 09.09.2022 bis 14.10.2022 gemäß 24 Abs. 2 AlVG und Verpflichtung zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes in Höhe von € 2.198,52 gemäß § 25 Abs. 1 AlVG, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 06.07.2023 zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird teilweise stattgegeben und der Bescheid vom 07.02.2023 dahingehend abgeändert, dass sein Spruch wie folgt lautet:

I. Die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes wird für die Zeit vom 09.09.2022 bis 14.10.2022 gemäß § 24 Abs. 2 AlVG widerrufen.

II. Eine Verpflichtung zum Ersatz des in der Zeit vom 09.09.2022 bis 14.10.2022 unberechtigt Empfangenen in Höhe von insgesamt EUR 2.198,52 gemäß § 25 Abs. 1 AlVG besteht nicht.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer war ab 11.04.2005 bei der XXXX KG angestellt. Am 28.01.2022 sprach der Dienstgeber zunächst die Kündigung des Beschwerdeführers per 30.09.2022 aus. Am 21.03.2022 sprach der Dienstgeber seine fristlose Entlassung aus.

Am 22.03.2022 meldete sich der Beschwerdeführer beim AMS arbeitslos und teilte mit, dass er wegen der Entlassung eine Klage gegen seinen vormaligen Dienstgeber einbringen werde. In der Folge stellte er einen Antrag auf Arbeitslosengeld.

2. Am 27.04.2022 brachte der Beschwerdeführer eine Klage gegen die XXXX KG und deren Komplementär ein, informierte das AMS darüber und legte eine Kopie der Klagsschrift vor.

3. Am 12.05.2022 teilte das AMS dem Beschwerdeführer mit, dass ihm – nach einem Ruhen des Anspruches wegen Urlaubsersatzleistung – ab diesem Tag Arbeitslosengeld iHv € 62,15 täglich (inkl. zwei Familienzuschlägen) zuerkannt werde.

4. Am 14.06.2022 wurde vor dem Landesgericht Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht ein bedingter Vergleich zwischen dem Beschwerdeführer sowie der XXXX KG und ihrem Komplementär abgeschlossen. Am 01.07.2022 wurde der Vergleich rechtswirksam. Dies teilte der Beschwerdeführer dem AMS unter Vorlage der Vergleichsausfertigung umgehend mit.

Die Auszahlung der Vergleichssumme an den Beschwerdeführer erfolgte im August 2022 iHv € 26.606,39 netto. Vorab erhielt er in Folge des Vergleichs bereits den Betrag von € 9.821,67 netto ausbezahlt.

5. Im Mai und Juni 2022 bezog der Beschwerdeführer insgesamt 50 Tage Arbeitslosengeld.

6. Am 08.07.2022 telefonierte das AMS mit dem Beschwerdeführer und erörterte den Sachverhalt mit ihm. Dem Beschwerdeführer wurde mitgeteilt, dass er das Arbeitslosengeld für die Zeit bis 30.06.2022 zurückzahlen werde müsse, da das Dienstverhältnis aufgrund des gerichtlichen Vergleichs erst an diesem Tag geendet habe und er bis dahin nicht als arbeitslos anzusehen sei. Der Beschwerdeführer erklärte sich mit der Rückzahlung einverstanden. Ihm wurde diesbezüglich ein Bescheid angekündigt. Im Zuge dieses Telefonats nahm das AMS in die Daten des Dachverbandes der Sozialversicherungsträger Einsicht, in denen zu diesem Zeitpunkt eine Urlaubsersatzleistung bis 08.09.2022, aber keine Kündigungsentschädigung gespeichert war. Dies wurde dem Beschwerdeführer bekannt gegeben und erklärt, dass er ab 09.09.2022 neuerlich einen Anspruch auf Arbeitslosengeld geltend machen könne.

7. Mit rechtskräftigem Bescheid vom 08.07.2022 sprach das AMS Gänserndorf aus, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosengeld im Zeitraum vom 01.07.2022 bis 08.09.2022 gemäß § 16 Abs. 1 lit. l AlVG wegen eines bestehenden Anspruches auf eine Urlaubsersatzleistung ruht.

8. Mit rechtskräftigem Bescheid des AMS Gänserndorf vom 11.07.2022 wurde die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 12.05.2022 bis 30.06.2022 gemäß § 24 Abs. 2 AlVG widerrufen und der Beschwerdeführer gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes iHv € 3.107,50 verpflichtet. Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer die Leistung zu Unrecht bezogen habe, weil er nachträglich von der XXXX KG zur Pflichtversicherung angemeldet worden sei.

In der Folge zahlte der Beschwerdeführer den genannten Betrag vollständig an das AMS zurück.

9. Am 02.09.2022 stellte der Beschwerdeführer einen weiteren Antrag auf Arbeitslosengeld ab 09.09.2022 und bezog in weiterer Folge vom 09.09.2022 bis 01.11.2022 Arbeitslosengeld iHv € 61,07 täglich (inkl. zwei Familienzuschlägen).

10. Am 02.11.2022 nahm er eine neue Beschäftigung auf und schied aus dem Leistungsbezug aus.

11. Am 27.01.2023 erhielt das AMS vom Dachverband der Sozialversicherungsträger eine Überlagerungsmeldung, wonach aus dem Dienstverhältnis des Beschwerdeführers zur XXXX KG im Zeitraum vom 01.07.2022 bis 30.09.2022 ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung und im Zeitraum vom 01.10.2022 bis 14.10.2022 ein Anspruch auf Urlaubsersatzleistung bestehe.

12. Mit verfahrensgegenständlichem Bescheid des AMS Gänserndorf vom 07.02.2023 wurde die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 09.09.2022 bis 14.10.2022 gemäß § 24 Abs. 2 AlVG widerrufen bzw. die Bemessung rückwirkend berichtigt und der Beschwerdeführer gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosgeldes iHv € 2.198,52 verpflichtet. Begründend führte die belangte Behörde aus, dass der Beschwerdeführer die Leistungen im genannten Zeitraum zu Unrecht bezogen habe, da er gleichzeitig einen Anspruch auf Kündigungsentschädigung und Urlaubsersatzleistung von der XXXX KG habe und auch zur Pflichtversicherung angemeldet worden sei.

13. In der dagegen erhobenen Beschwerde führte der Beschwerdeführer aus, dass er den Richterspruch (gemeint: Vergleich) nach der von ihm erhobenen Klage gegen die XXXX KG unverzüglich am 01.07.2022 an das AMS übermittelt habe. Er habe alles offengelegt und verstehe die Rückforderung nicht, zumal der Richterspruch beim AMS aufliege. Die Beendigung des Dienstverhältnisses sei einvernehmlich auf den 30.06.2022 geändert worden und eine Kündigungs- bzw. Urlaubsentschädigung habe er nur bis Anfang September 2022 erhalten. Dem Antrag auf Arbeitslosengeld habe das AMS in Kenntnis des Richterspruches (Vergleichs) stattgegeben.

14. Nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens wurde die Beschwerde mit Beschwerdevorentscheidung der belangten Behörde vom 21.04.2023 gemäß § 14 VwGVG iVm § 56 Abs. 2 AlVG abgewiesen. Begründend führte die Behörde aus, dass die Auszahlung an den Beschwerdeführer als Ersatz für jenes Gehalt anzusehen sei, welches nach Ende des Dienstverhältnisses bzw. bei dessen Fortbestand bis Ende September 2022 angefallen wäre. Dies ergebe sich aus der Klage, mit welcher der Beschwerdeführer Gehalt bis Ende September 2022, sohin bis zum Ende der Kündigungsfrist, gefordert habe. Da dem Beschwerdeführer das eingeklagte Entgelt mit gerichtlichem Vergleich zuerkannt worden sei, sei es als sozialversicherungspflichtig zu werten. Der Umstand, dass das Dienstverhältnis einvernehmlich beendet worden sei, spreche nicht gegen eine Behandlung der Vergleichssumme als Kündigungsentschädigung, zumal der Beschwerdeführer eine solche (auch für den Zeitraum nach dem 30.06.2022) eingeklagt habe. Der gerichtliche Vergleich sei daher ausschließlich zur Befriedigung der klageweise geltend gemachten monetären Forderungen geschlossen worden. Die Verbuchung der Vergleichszahlung durch die ÖGK erweise sich daher als korrekt. Es stehe fest, dass der Beschwerdeführer bis 14.10.2022 der Pflichtversicherung unterlegen sei. Sein Anspruch auf Arbeitslosengeld habe gemäß § 16 Abs. 1 lit. k und lit. l AlVG vom 09.09.2022 bis 14.10.2022 geruht, weshalb der Widerruf gemäß § 24 Abs. 2 AlVG rechtmäßig sei. Durch den Widerruf ergebe sich für die Dauer von 36 Tagen in der Zeit vom 09.09.2022 bis 14.10.2022 bei einem Tagsatz von € 61,07 ein Übergenuss von € 2.198,52. In weiterer Folge führte die Behörde mit näherer Begründung aus, dass ein verschuldensunabhängiger Rückforderungstatbestand vorliege und der Beschwerdeführer zudem den ungerechtfertigten Bezug erkennen hätte müssen.

15. Der Beschwerdeführer brachte fristgerecht einen Vorlageantrag ein.

16. Die Beschwerde und der Vorlageantrag wurden dem Bundesverwaltungsgericht unter Anschluss des Verwaltungsaktes am 10.05.2023 vorgelegt.

17. Am 02.06.2023 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine Stellungnahme des Beschwerdeführers ein, der zufolge er ein Verfahren weder betreffend Feststellung der Versicherungspflicht bei der ÖGK noch gegen seinen ehemaligen Dienstgeber führe; im Übrigen wiederholte er sein bisheriges Vorbringen.

18. Am 06.07.2023 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher der Beschwerdeführer und zwei Vertreter der belangten Behörde teilnahmen. Nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte eine mündliche Verkündung des im Spruch wiedergegebenen Erkenntnisses.

19. Mit Eingabe vom 10.07.2023 beantragte die belangte Behörde fristgerecht beim Bundesverwaltungsgericht die schriftliche Ausfertigung der mündlich verkündeten Entscheidung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer absolvierte eine HTL im Bereich Maschinenbau/Betriebstechnik. Er arbeitete bisher überwiegend als Produktionsleiter.

Ab 11.04.2005 war er bei der XXXX KG angestellt. Am 28.01.2022 sprach der Dienstgeber die Kündigung des Beschwerdeführers (unter Einhaltung der Kündigungsfrist) per 30.09.2022 aus. Am 21.03.2022 wurde der Beschwerdeführer fristlos entlassen.

Am 22.03.2022 meldete sich der Beschwerdeführer beim AMS arbeitslos und teilte mit, dass er wegen der Entlassung eine Klage gegen seinen vormaligen Dienstgeber einbringen werde. In der Folge stellte er einen Antrag auf Arbeitslosengeld.

Am 27.04.2022 brachte er eine Klage gegen die XXXX KG und deren Komplementär auf gesamt € 80.916,64 s.A. ein, mit der bislang fällige Ansprüche bis zur Entlassung am 21.03.2022 sowie Kündigungsentschädigung von April 2022 bis September 2022, Gehalt vom Entlassungszeitpunkt bis September 2022 samt Abgeltung von Überstunden, aliquoten Sonderzahlungen, Urlaubsbeihilfe, Urlaubsersatzleistung für 63,53 Werktage inkl. Sonderzahlungen sowie Weihnachtsremuneration geltend gemacht wurden.

Der Beschwerdeführer setzte das AMS darüber unter Vorlage einer Kopie der Klagsschrift unverzüglich in Kenntnis.

Am 12.05.2022 teilte das AMS dem Beschwerdeführer mit, dass ihm – nach einem Ruhen des Anspruches wegen Urlaubsersatzleistung – ab diesem Tag Arbeitslosengeld in Höhe von € 62,15 täglich (inkl. zwei Familienzuschlägen) zuerkannt werde.

Am 14.06.2022 schloss der Beschwerdeführer vor dem Landesgericht Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht einen bedingten Vergleich (Zahl XXXX ) mit der XXXX KG und deren Komplementär, wonach die beklagten Parteien dem Beschwerdeführer folgende Beträge zu zahlen haben:

€ 1.825,05 brutto (Gehalt 10 Tage März 2022)

€ 33.946,02 brutto (Gehalt April bis September 2022)

€ 3.334,68 (Urlaubsersatzleistung bis September 2022)

€ 555,78 (Sonderzahlung betreffend Urlaubsersatzleistung)

€ 2.983,99 (Urlaubsbeihilfe bis September 2022)

€ 2.983,99 (Weihnachtsremuneration bis September 2022)

insgesamt daher brutto € 45.629,51.

Die Beendigungsart wurde im Vergleich auf eine einvernehmliche Beendigung mit Beendigungsdatum 30.06.2022 geändert, ebenso das Dienstzeugnis.

Am 01.07.2022 wurde der Vergleich rechtswirksam. Dies teilte der Beschwerdeführer dem AMS unter Vorlage einer Vergleichsausfertigung umgehend mit.

Die Auszahlung der Vergleichssumme an den Beschwerdeführer erfolgte im August 2022 iHv € 26.606,39 netto. Vorab erhielt er in Folge des Vergleichs bereits den Betrag von € 9.821,67 netto ausbezahlt.

Im Mai und Juni 2022 bezog der Beschwerdeführer insgesamt 50 Tage Arbeitslosengeld.

Am 08.07.2022 erfolgte ein Telefonat des AMS mit dem Beschwerdeführer. Ihm wurde mitgeteilt, dass er das Arbeitslosengeld für die Zeit bis 30.06.2022 zurückzahlen werde müsse, da das Dienstverhältnis aufgrund des gerichtlichen Vergleichs erst an diesem Tag geendet habe und er bis dahin nicht als arbeitslos anzusehen sei. Der Beschwerdeführer erklärte sich mit der Rückzahlung einverstanden. Ihm wurde diesbezüglich ein Bescheid angekündigt. Im Zuge dieses Telefonats nahm das AMS in die Daten des Dachverbandes der Sozialversicherungsträger Einsicht, in denen zu diesem Zeitpunkt eine Urlaubsersatzleistung vom 01.07.2022 bis 08.09.2022, aber keine Kündigungsentschädigung gespeichert war. Dies wurde dem Beschwerdeführer bekannt gegeben und ihm ausdrücklich mitgeteilt, dass er ab 09.09.2022 neuerlich einen Anspruch auf Arbeitslosengeld geltend machen könne.

Mit rechtskräftigem Bescheid vom 08.07.2022 sprach das AMS Gänserndorf aus, dass der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosengeld im Zeitraum vom 01.07.2022 bis 08.09.2022 gemäß § 16 Abs. 1 lit. l AlVG wegen eines bestehenden Anspruches auf eine Urlaubsersatzleistung ruht.

Mit rechtskräftigem Bescheid des AMS Gänserndorf vom 11.07.2022 wurde die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 12.05.2022 bis 30.06.2022 gemäß § 24 Abs. 2 AlVG widerrufen und der Beschwerdeführer gemäß § 25 Abs. 1 AlVG zur Rückzahlung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes iHv € 3.107,50 verpflichtet. Begründend wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführer die Leistung zu Unrecht bezogen habe, weil er nachträglich von der XXXX KG zur Pflichtversicherung angemeldet worden sei.

Am 02.09.2022 stellte der Beschwerdeführer einen weiteren Antrag auf Arbeitslosengeld ab 09.09.2022 und bezog in weiterer Folge vom 09.09.2022 bis 01.11.2022 Arbeitslosengeld iHv € 61,07 täglich (inkl. zwei Familienzuschlägen).

Am 02.11.2022 nahm er eine neue Beschäftigung auf und schied aus dem Leistungsbezug aus.

Am 27.01.2023 erhielt das AMS vom Dachverband der Sozialversicherungsträger eine Überlagerungsmeldung, wonach aus dem Dienstverhältnis des Beschwerdeführers zur XXXX KG im Zeitraum vom 01.07.2022 bis 30.09.2022 ein Anspruch auf Kündigungsentschädigung und im Zeitraum vom 01.10.2022 bis 14.10.2022 ein Anspruch auf Urlaubsersatzleistung bestehe.

In weiterer Folge wurden von der belangten Behörde der Widerruf des Arbeitslosengeldes vom 09.09.2022 bis 14.10.2022 und die Rückforderung des unberechtigt empfangenen Arbeitslosengeldes iHv € 2.198,52 verfügt.

2. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen basieren auf dem Inhalt des vorgelegten Verwaltungsaktes der belangten Behörde und des Gerichtsaktes des Bundesverwaltungsgerichtes sowie den in der mündlichen Verhandlung aufgenommenen Beweisen.

Der entscheidungswesentliche Sachverhalt wurde im Rahmen der Verhandlung ausführlich erörtert und von den Verfahrensparteien nicht bestritten.

Hervorzuheben ist diesbezüglich, dass die belangte Behörde im gesamten Verfahren nicht in Abrede stellte, dass der Beschwerdeführer sie über die beabsichtigte Erhebung einer Klage gegen seinen vormaligen Dienstgeber, die sodann erfolgte Einbringung der Klage (samt deren Vorlage) sowie den geschlossenen Vergleich (samt dessen Vorlage) jeweils unverzüglich in Kenntnis setzte.

Weiters wurde von der belangten Behörde nicht bestritten, dass sie dem Beschwerdeführer am 08.07.2022 – in Kenntnis der Klage und des Vergleichs – die telefonische Auskunft erteilte, dass er ab 09.09.2022 neuerlich einen Anspruch auf Arbeitslosengeld geltend machen könne. Seitens der Behörde wurde diesbezüglich eingeräumt, dass sie sich dabei auf die ursprüngliche Erfassung des Vergleichs in den Daten des Dachverbandes der Sozialversicherungsträger stützte, ohne eine eigenständige sozialversicherungsrechtliche Beurteilung vorzunehmen. Letzteres wurde seitens der belangten Behörde damit begründet, dass es sich dabei um eine „hochkomplizierte Beurteilung“ handle und es nicht zweckmäßig sei, dass das AMS die Speicherungen im Dachverband der Sozialversicherungsträger hinterfrage und allenfalls korrigiere (vgl. S. 15 und 16 der Verhandlungsschrift).

Unbeschadet dieser Angaben wurde seitens der Behörde allerdings der Standpunkt vertreten, dass dem Beschwerdeführer angesichts des Inhalts der Klage auffallen hätte können, dass die ursprüngliche Speicherung im Dachverband falsch gewesen sei (S. 15 der Verhandlungsschrift).

Vom Bundesverwaltungsgericht waren im Verfahren die sozialversicherungsrechtliche Einordnung des vom Beschwerdeführer geschlossenen Vergleichs und das Bestehen eines Rückforderungstatbestandes zu klären. Dazu wird auf die rechtlichen Ausführungen verwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung fachkundiger Laienrichter ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 56 Abs. 2 AlVG.

Die Beschwerde ist rechtzeitig und zulässig; sie ist – teilweise – auch berechtigt.

Zu A) Teilstattgebung der Beschwerde:

3.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) lauten wie folgt:

„Ruhen des Arbeitslosengeldes

§ 16. (1) Der Anspruch auf Arbeitslosengeld ruht während

…

k) des Zeitraumes, für den Kündigungsentschädigung gebührt,

l) des Zeitraumes, für den Anspruch auf eine Ersatzleistung (Entschädigung, Abfindung) für Urlaubsentgelt nach dem Urlaubsgesetz, BGBl. Nr. 390/1976, in der jeweils geltenden Fassung, oder eine Urlaubsersatzleistung nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz (BUAG), BGBl. Nr. 414/1972, in der jeweils geltenden Fassung, besteht oder eine Urlaubsabfindung nach dem BUAG gewährt wird, nach Maßgabe des Abs. 4,

…

(2) Ist der Anspruch auf Kündigungsentschädigung strittig, oder wird Kündigungsentschädigung aus sonstigen Gründen nicht bezahlt, wird das Arbeitslosengeld (die Notstandshilfe) für diesen Zeitraum als Vorschuß auf die Kündigungsentschädigung gewährt. Wird der Arbeitgeber von der Gewährung des Vorschusses verständigt, so geht der Anspruch des Arbeitslosen auf die fällige Kündigungsentschädigung für denselben Zeitraum auf den Bund zugunsten der Arbeitslosenversicherung in der Höhe des als Arbeitslosengeld (Notstandshilfe) gewährten Vorschusses über und ist vom Arbeitgeber unbeschadet von Übertragungen, Verpfändungen oder Pfändungen der Kündigungsentschädigung vorrangig zu befriedigen. Das Recht auf gerichtliche Durchsetzung dieses Anspruches verbleibt jedoch beim Arbeitnehmer. Wird Insolvenz-Entgelt nach dem Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetz, BGBl. Nr. 324/1977, für die Kündigungsentschädigung beantragt, so gilt das Gleiche hinsichtlich dieses Anspruches auf Insolvenz-Entgelt, und der Insolvenz-Entgelt-Fonds tritt an die Stelle des Arbeitgebers. Findet der Übergang statt, so ist der Anspruch auf Arbeitslosengeld unter Bedachtnahme auf Abs. 1 lit. k neu zu bemessen. Dem Anspruch auf Kündigungsentschädigung steht der Anspruch auf Schadenersatz nach § 25 Abs. 2 IO bzw. nach § 20d AO gleich, wobei der Anspruch auf Arbeitslosengeld unter Bedachtnahme auf Abs. 1 lit. d bzw. Abs. 1 lit. e neu zu bemessen ist.

…

(4) Besteht Anspruch auf eine Ersatzleistung (Entschädigung, Abfindung) für Urlaubsentgelt (Urlaubsersatzleistung) im Zeitpunkt der Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses, beginnt der Ruhenszeitraum mit dem Ende des anspruchsbegründenden Beschäftigungsverhältnisses, besteht jedoch auch Anspruch auf Kündigungsentschädigung mit dem Ende des Zeitraumes, für den Kündigungsentschädigung gebührt. Ist der Anspruch auf eine Ersatzleistung (Entschädigung, Abfindung) für Urlaubsentgelt (Urlaubsersatzleistung) strittig oder wird eine Ersatzleistung (Entschädigung, Abfindung) für Urlaubsentgelt (Urlaubsersatzleistung) aus sonstigen Gründen (zB Konkurs des Arbeitgebers) nicht bezahlt, so ist Abs. 2 sinngemäß anzuwenden. Wird hingegen eine Urlaubsabfindung nach dem BUAG gewährt, beginnt der Ruhenszeitraum mit dem achten Tag, der auf die Zahlbarstellung durch die Urlaubs- und Abfertigungskasse folgt. Ansprüche auf Tagesteile bleiben immer außer Betracht.

…“

„Einstellung und Berichtigung des Arbeitslosengeldes

§ 24. ...

(2) Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist die Zuerkennung zu widerrufen. Wenn die Bemessung des Arbeitslosengeldes fehlerhaft war, ist die Bemessung rückwirkend zu berichtigen. Der Widerruf oder die Berichtigung ist nach Ablauf von drei Jahren nach dem jeweiligen Anspruchs- oder Leistungszeitraum nicht mehr zulässig. Wird die Berichtigung vom Leistungsempfänger beantragt, ist eine solche nur für Zeiträume zulässig, die zum Zeitpunkt der Antragstellung nicht länger als drei Jahre zurückliegen. Die Frist von drei Jahren nach dem Anspruchs- oder Leistungszeitraum verlängert sich, wenn die zur Beurteilung des Leistungsanspruches erforderlichen Nachweise nicht vor Ablauf von drei Jahren vorgelegt werden (können), bis längstens drei Monate nach dem Vorliegen der Nachweise.“

„§ 25. (1) Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen mußte, daß die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird. Der Empfänger einer Leistung nach diesem Bundesgesetz ist auch dann zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn sich ohne dessen Verschulden auf Grund eines nachträglich vorgelegten Einkommensteuer- oder Umsatzsteuerbescheides ergibt, daß die Leistung nicht oder nicht in diesem Umfang gebührte; in diesem Fall darf jedoch der Rückforderungsbetrag das erzielte Einkommen nicht übersteigen. Ebenso ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes (der Notstandshilfe) zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn nachträglich festgestellt wird, daß auf Grund einer Anrechnung von Einkommen aus vorübergehender Erwerbstätigkeit gemäß § 21a keine oder nur eine niedrigere Leistung gebührt. Die Verpflichtung zum Rückersatz besteht auch hinsichtlich jener Leistungen, die wegen der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsmittels oder auf Grund einer nicht rechtskräftigen Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes gewährt wurden, wenn das Verfahren mit der Entscheidung geendet hat, dass die Leistungen nicht oder nicht in diesem Umfang gebührten.

...“

3.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) lauten wie folgt:

„Ende der Pflichtversicherung

§ 11. (1) Die Pflichtversicherung der im § 10 Abs. 1 bezeichneten Personen erlischt, soweit in den Abs. 2 bis 6 nichts anderes bestimmt wird, mit dem Ende des Beschäftigungs-, Lehr- oder Ausbildungsverhältnisses. Fällt jedoch der Zeitpunkt, an dem der Anspruch auf Entgelt endet, nicht mit dem Zeitpunkt des Endes des Beschäftigungsverhältnisses zusammen, so erlischt die Pflichtversicherung mit dem Ende des Entgeltanspruches.

(2) Wird ein gerichtlicher oder außergerichtlicher Vergleich über den dem Dienstnehmer nach Beendigung des Dienstverhältnisses gebührenden Arbeitslohn oder Gehalt abgeschlossen, so verlängert sich die Pflichtversicherung um den Zeitraum, der durch den Vergleichsbetrag (Pauschbetrag) nach Ausscheidung allfälliger, gemäß § 49 nicht zum Entgelt im Sinne dieses Bundesgesetzes gehörender Bezüge, gemessen an den vor dem Austritt aus der Beschäftigung gebührenden Bezügen, gedeckt ist. Die Pflichtversicherung besteht weiter für die Zeit des Bezuges einer Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung) sowie für die Zeit des Bezuges einer Kündigungsentschädigung. Die zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses fällig werdende pauschalierte Kündigungsentschädigung ist auf den entsprechenden Zeitraum der Kündigungsfrist umzulegen. Gebühren sowohl eine Kündigungsentschädigung als auch eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung), so ist zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitraumes zunächst die Kündigungsentschädigung heranzuziehen und im Anschluss daran die Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung). Wird Urlaubsabfindung nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz gewährt, so ist für die Versicherung die Österreichische Gesundheitskasse zuständig. Die Versicherung beginnt mit dem achten Tag, der auf die Zahlbarstellung durch die Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse folgt. Wird Urlaubsersatzleistung nach dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz ausgezahlt, so ist für die Versicherung die Österreichische Gesundheitskasse zuständig. Der Dienstgeberanteil (§ 51) ist von der Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungskasse zu entrichten.

…“

„Entgelt

§ 49. (1) Unter Entgelt sind die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus auf Grund des Dienst(Lehr)verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält.

(3) Als Entgelt im Sinne des Abs. 1 und 2 gelten nicht:

…

Z 7 Vergütungen, die aus Anlaß der Beendigung des Dienst(Lehr)verhältnisses gewährt werden, wie zum Beispiel Abfertigungen, Abgangsentschädigungen, Übergangsgelder;

…“

3.4. Vorauszuschicken ist, dass eine rechtliche Bindung an die beim Hauptverband der Sozialversicherungsträger gespeicherten Versicherungsdaten nicht besteht (vgl. etwa VwGH 24.07.2013, 2011/08/0221, mwN). Solange die Pflichtversicherung nicht rechtskräftig – mit Bescheid – festgestellt worden ist, haben die zur Vollziehung des AlVG berufenen Behörden Tatsachenfeststellungen über alle relevanten Umstände der in Frage kommenden Tätigkeit zu treffen, die eine diesbezügliche rechtliche Beurteilung ermöglichen (vgl. VwGH 17.11.2004, 2002/08/0146; 24.04.2014, 2013/08/0049).

Da der Versicherungsträger im vorliegenden Fall nicht mit Bescheid über das Vorliegen bzw. die Verlängerung der Versicherungspflicht abgesprochen hat und diesbezüglich auch kein Verfahren anhängig ist, war vom Bundesverwaltungsgericht eine eigenständige Beurteilung hinsichtlich des ausbezahlten Vergleichsbetrages vorzunehmen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die Behörden bei der Feststellung der sich aus einer vergleichsweisen Vereinbarung ergebenden Ansprüche des Arbeitnehmers an den Wortlaut dieser Vereinbarung insoweit nicht gebunden sind, als Entgeltansprüche iSd § 49 Abs. 1 ASVG allenfalls fälschlich als beitragsfreie Lohnbestandteile iSd § 49 Abs. 3 ASVG deklariert wurden. Derartige, der Beitragsvermeidung dienende Fehlbezeichnungen sind schon deshalb unwirksam, weil § 11 Abs. 2 ASVG nur die Nichtberücksichtigung von gemäß § 49 nicht zum Entgelt gehörenden Bezügen erlaubt (vgl. etwa VwGH 16.11.2005, 2005/08/0048; 14.05.2003, 2000/08/0103).

Im Zusammenhang mit § 11 Abs. 2 ASVG kommt es nicht darauf an, welche Bezeichnung die Parteien im Vergleich anlässlich der Beendigung eines Dienstverhältnisses wählen, sondern darauf, ob die Voraussetzungen für die Beitragsfreiheit tatsächlich vorliegen.

Wesentlich für die Beitragsfreiheit von Vergütungen nach § 49 Abs. 3 Z 7 ASVG ist, dass sie aus Anlass der Beendigung des Dienstverhältnisses gewährt werden, also die Beendigung des Dienstverhältnisses das anspruchsauslösende Moment ist (VwGH 03.07.1986, 85/08/0201). Für eine Abgangsentschädigung ist charakteristisch, dass sie dafür gewährt wird, dass ein Dienstnehmer aus dem Dienstverhältnis ausscheidet oder von einer weiteren Prozessführung betreffend Fortbestehen des Dienstverhältnisses Abstand nimmt (vgl. erneut VwGH 14.05.2003, 2000/08/0103).

Weiters hat der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen, dass eine „freiwillige Abfertigung“, die im Rahmen eines Kündigungsanfechtungsverfahrens vergleichsweise vereinbart wird, eine beitragsfreie Abgangsentschädigung darstellt, wenn mit dem angestrebten Rechtsgestaltungsurteil lediglich das Fortbestehen des Dienstverhältnisses angestrebt (und zB weder rückständiges Entgelt oder Kündigungsentschädigung gefordert) wird (VwGH 09.09.2009, 2006/08/0274; 11.12.2013, 2013/08/0167; 22.07.2014, 2012/08/0136).

3.5. Fallgegenständlich brachte der Beschwerdeführer nach seiner fristlosen Entlassung seitens der XXXX KG am 27.04.2022 eine Klage gegen seinen vormaligen Dienstgeber und dessen Komplementär auf gesamt € 80.916,64 s.A. ein, mit der bislang fällige Ansprüche bis zur Entlassung am 21.03.2022 sowie Kündigungsentschädigung von April 2022 bis September 2022, Gehalt vom Entlassungszeitpunkt bis September 2022 samt Abgeltung von Überstunden, aliquoten Sonderzahlungen, Urlaubsbeihilfe, Urlaubsersatzleistung für 63,53 Werktage inkl. Sonderzahlungen sowie Weihnachtsremuneration geltend gemacht wurden.

Am 14.06.2022 wurde ein Vergleich geschlossen, wonach die beklagten Parteien dem Beschwerdeführer einen Betrag von insgesamt brutto € 45.629,51 zu zahlen haben, wobei eine ziffernmäßige Aufschlüsselung für Gehalt 10 Tage März 2022, Gehalt April bis September 2022, Urlaubsersatzleistung bis September 2022, Sonderzahlung betreffend Urlaubsersatzleistung, Urlaubsbeihilfe bis September 2022 und Weihnachtsremuneration bis September 2022 erfolgte. Des Weiteren wurde die Beendigungsart im Vergleich auf eine einvernehmliche Beendigung per 30.06.2022 geändert. Am 01.07.2022 wurde der Vergleich rechtswirksam. Die Auszahlung der Vergleichssumme an den Beschwerdeführer erfolgte im August 2022 iHv € 26.606,39 netto. Vorab erhielt er in Folge des Vergleichs bereits den Betrag von € 9.821,67 netto ausbezahlt.

Den Feststellungen folgend war die Klage des Beschwerdeführers auf Ansprüche bis zur Entlassung am 21.03.2022 sowie auf Kündigungsentschädigung von April 2022 bis September 2022, Gehalt vom Entlassungszeitpunkt bis September 2022 samt Abgeltung von Überstunden, aliquoten Sonderzahlungen, Urlaubsbeihilfe, Urlaubsersatzleistung für 63,53 Werktage inkl. Sonderzahlungen sowie Weihnachtsremuneration gerichtet. Ein Fortbestehen des Dienstverhältnisses war hingegen nicht Sache des gerichtlichen Verfahrens.

Demensprechend wurde die vergleichsweise Zahlung nicht geleistet, damit der Beschwerdeführer aus dem Dienstverhältnis ausscheidet bzw. das Bestehen des Dienstverhältnisses nicht weiter einklagt, weshalb der Vergleichsbetrag im Lichte der oben angeführten Rechtsprechung beitragspflichtiges Entgelt iSd § 49 Abs. 1 ASVG darstellt.

Damit war die Pflichtversicherung des Beschwerdeführers nach Maßgabe des § 11 Abs. 2 ASVG zu verlängern.

Nach § 11 Abs. 2 ASVG besteht die Pflichtversicherung weiter für die Zeit des Bezuges einer Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung) sowie für die Zeit des Bezuges einer Kündigungsentschädigung. Die zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses fällig werdende pauschalierte Kündigungsentschädigung ist auf den entsprechenden Zeitraum der Kündigungsfrist umzulegen. Gebühren sowohl eine Kündigungsentschädigung als auch eine Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung), so ist zur Bestimmung des maßgeblichen Zeitraumes zunächst die Kündigungsentschädigung heranzuziehen und im Anschluss daran die Ersatzleistung für Urlaubsentgelt (Urlaubsabfindung, Urlaubsentschädigung).

§ 11 Abs. 2 ASVG trifft somit eine Regelung über die Lagerung der Versicherungspflicht (vgl. VwGH 98/08/0397). Die Pflichtversicherung wird um den Zeitraum des Urlaubsanspruches verlängert, der nach § 10 Urlaubsgesetz durch die Urlaubsersatzleistung abgegolten wird. Der Verwaltungsgerichtshof hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass die Urlaubsersatzleistung – unbeschadet dessen, dass es sich um einen vermögensrechtlichen Entgeltanspruch handelt – insoweit sozialversicherungsrechtlich einer Konsumation des offenen Urlaubs nach Ende des Dienstverhältnisses gleichgesetzt wird, was ihre fiktive Aufteilung über den ganzen Zeitraum des offenen Urlaubsanspruches und damit auch eine dementsprechende Verlängerung der Pflichtversicherung rechtfertigt (vgl. VwGH 03.04.2019, Ro 2018/08/0017, mwN; 20.12.2022, Ra 2021/08/0127).

Die – von der ÖGK rückwirkend berichtigte – Speicherung der Ansprüche des Beschwerdeführers auf Kündigungsentschädigung von 01.07.2022 bis 30.09.2022 und auf Urlaubsersatzleistung von 01.10.2022 bis 14.10.2022 im Dachverband der Sozialversicherungsträger erweist sich sohin als korrekt.

3.6. Zum Widerruf der Zuerkennung des Arbeitslosengeldes:

Gemäß § 16 Abs. 1 lit. k AlVG ruht der Anspruch auf Arbeitslosengeld während des Zeitraumes, für den Kündigungsentschädigung gebührt. Auch das Bestehen eines Anspruches auf Ersatzleistung für Urlaubsentgelt stellt gemäß § 16 Abs. 1 lit. l AlVG einen Ruhenstatbestand dar.

Wenn die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes gesetzlich nicht begründet war, ist diese gemäß § 24 Abs. 2 AlVG zu widerrufen.

Da dem Beschwerdeführer vom 01.07.2022 bis 30.09.2022 eine Kündigungsentschädigung und vom 01.10.2022 bis 14.10.2022 eine Urlaubsersatzleistung gebührten, wurde die Zuerkennung des Arbeitslosengeldes für den Zeitraum vom 09.09.2022 bis 14.10.2022 zu Recht widerrufen.

3.7. Zur Rückforderung des Arbeitslosengeldes:

Bei Einstellung, Herabsetzung, Widerruf oder Berichtigung einer Leistung ist der Empfänger des Arbeitslosengeldes zum Ersatz des unberechtigt Empfangenen zu verpflichten, wenn er den Bezug durch unwahre Angaben oder durch Verschweigung maßgebender Tatsachen herbeigeführt hat oder wenn er erkennen musste, dass die Leistung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte. Die Verpflichtung zum Ersatz des empfangenen Arbeitslosengeldes besteht auch dann, wenn im Falle des § 12 Abs. 8 das Weiterbestehen des Beschäftigungsverhältnisses festgestellt wurde, sowie in allen Fällen, in denen rückwirkend das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt oder vereinbart wird (§ 25 Abs. 1 erster und zweiter Satz AlVG).

Zunächst ist festzuhalten, dass die Behörde, wie sich aus der Beschwerdevorentscheidung und aus dem Vorbringen in der Verhandlung ergibt, die Rückforderungstatbestände nach § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG „unwahre Angaben“ und „Verschweigung maßgebender Tatsachen“ als nicht gegeben erachtet. Diese Auffassung wird vom Bundesverwaltungsgericht geteilt, da der Beschwerdeführer der Behörde alle entscheidungserheblichen Informationen (Absicht der Erhebung einer Klage, Einbringung der Klage, Abschluss des Vergleichs) jeweils unverzüglich, vollständig und wahrheitsgemäß zukommen ließ.

Die belangte Behörde geht jedoch – anders als das Bundesverwaltungsgericht – davon aus, dass ein verschuldensunabhängiger Rückforderungstatbestand vorliegt. Zu dem von der belangten Behörde herangezogenen verschuldensunabhängigen Rückforderungstatbestand des § 25 Abs. 1 zweiter Satz AlVG ist Folgendes festzuhalten:

Der Verwaltungsgerichtshof führte in seiner Rechtsprechung aus, dass die Auszahlung einer Kündigungsentschädigung (oder Urlaubsentschädigung) zwar nicht mit dem Weiterbestand des Beschäftigungsverhältnisses in diesem Zeitraum gleichgesetzt werden kann, jedoch im Hinblick darauf, dass dem AMS der mögliche Anspruch des Leistungsbeziehers auf Kündigungsentschädigung nicht bekannt war, zur Vermeidung eines gleichheitswidrigen Ergebnisses die (rückwirkende) Verlängerung der Versicherungspflicht durch die Kündigungsentschädigung nach § 11 Abs. 1 zweiter Satz ASVG der – gemäß § 25 Abs. 1 zweiter Satz AlVG die Rückersatzpflicht begründenden – rückwirkenden Feststellung oder Vereinbarung des Bestehens eines Beschäftigungsverhältnisses gleichgehalten werden muss (s. dazu VwGH 07.08.2002, 97/08/0624; 19.11.2004, 2000/02/0269).

Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor, da dem AMS der mögliche Anspruch des Beschwerdeführers auf Kündigungsentschädigung und Urlaubsersatzleistung in Folge der bereits vor Zuerkennung des Arbeitslosengeldes erfolgten Vorlage der Klage und des Vergleichs bekannt war.

Die Meldung der XXXX KG über den Vergleich wurde seitens der ÖGK in den Daten des Dachverbandes der Sozialversicherungsträger zunächst dahingehend erfasst, dass eine Urlaubsersatzleistung vom 01.07.2022 bis 08.09.2022, aber keine Kündigungsentschädigung gespeichert wurde.

Trotz Kenntnis der Klage sowie des Vergleichs teilte die Behörde dem Beschwerdeführer auf Basis dieser Speicherung am 08.07.2022 ausdrücklich mit, dass er ab 09.09.2022 neuerlich einen Anspruch auf Arbeitslosengeld geltend machen könne. Eine eigenständige sozialversicherungsrechtliche Beurteilung nahm die belangte Behörde nicht vor, sondern erkannte dem Beschwerdeführer in Entsprechung seines Antrags Arbeitslosengeld ab 09.09.2022 zu.

In weiterer Folge wurde die ursprüngliche Meldung des Dienstgebers von der ÖGK amtswegig berichtigt.

Am 27.01.2023 erhielt das AMS vom Dachverband der Sozialversicherungsträger eine Überlagerungsmeldung, wonach der Beschwerdeführer für den Zeitraum von 01.07.2022 bis 30.09.2022 Anspruch auf Kündigungsentschädigung und von 01.10.2022 bis 14.10.2022 auf Urlaubsersatzleistung habe, woraufhin der angefochtene Bescheid erlassen wurde.

Das Bundesverwaltungsgericht vermag jedoch die Rechtsansicht der belangten Behörde nicht zu teilen, der zufolge es bei der (analogen) Anwendung des § 25 Abs. 1 zweiter Satz AlVG nicht darauf ankommt, ob das AMS in Kenntnis oder Unkenntnis der künftigen Verlängerung der Pflichtversicherung war (S. 7 der Beschwerdevorentscheidung), zumal eine Bindung an die (zunächst nicht korrekt erfolgte) Speicherung der Versicherungsdaten im Dachverband gerade nicht bestand und die belangte Behörde bei rechtsrichtiger Würdigung des ihr bekannten Sachverhalts das Arbeitslosengeld gar nicht zuerkennen hätte dürfen.

Da das AMS bereits vor Zuerkennung der Leistung (durch Vorlage der Klage und des Vergleichs durch den Beschwerdeführer) in die Lage versetzt wurde, die Verlängerung der Pflichtversicherung nach § 11 Abs. 2 ASVG für die Zeit des Bezuges einer Ersatzleistung für Urlaubsentgelt und einer Kündigungsentschädigung eigenständig zu beurteilen, stattdessen aber ohne Weiteres die (falsche) Speicherung im Dachverband der Sozialversicherungsträger heranzog, ist es aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes – anders als in den vom Verwaltungsgerichtshof behandelten Fällen – gegenständlich nicht zur Vermeidung eines gleichheitswidrigen Ergebnisses geboten, den der Behörde vorab bekannten Anspruch des Beschwerdeführers auf Kündigungsentschädigung und auf Urlaubsentschädigung der rückwirkenden Feststellung oder Vereinbarung des Bestehens eines Beschäftigungsverhältnisses gleichzuhalten. Eine Rückforderung nach § 25 Abs. 1 zweiter Satz AlVG kommt fallgegenständlich sohin nicht in Betracht.

Des Weiteren vertritt die belangte Behörde die Auffassung, dass der Beschwerdeführer den ungerechtfertigten Bezug erkennen hätte müssen.

Aus der Gegenüberstellung der einzelnen Tatbestände des § 25 Abs. 1 erster Satz AlVG (unwahre Angaben, Verschweigung maßgebender Tatsachen und Erkennen müssen, dass die Leistung nicht oder nicht in voller Höhe gebühre) folgt, dass die ersten beiden Tatbestände zumindest mittelbaren Vorsatz – dolus eventualis – voraussetzen, während es für die Anwendung des dritten Tatbestandes genügt, dass Fahrlässigkeit gegeben war (vgl. VwGH 26.11.2008, 2005/08/0149; 09.09.2009, 2006/08/0344).

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausführt, ist der dritte Rückforderungstatbestand schon nach dem isolierten Wortlaut der Wendung „wenn er erkennen musste, dass ...“ nicht erst dann erfüllt, wenn der Leistungsempfänger die Ungebührlichkeit der Leistung an sich oder ihrer Höhe nach erkannt hat; das Gesetz stellt vielmehr auf das bloße Erkennenmüssen ab und statuiert dadurch eine (freilich zunächst nicht näher bestimmte) Diligenzpflicht. Fahrlässige Unkenntnis davon, dass die Geldleistung nicht oder nicht in der konkreten Höhe gebührt, setzt voraus, dass die Ungebühr bei Gebrauch der (im Sinne des § 1297 ABGB zu vermutenden) gewöhnlichen Fähigkeiten erkennbar gewesen ist. Ob dies zutrifft, ist im Einzelfall zu beurteilen, wobei jedoch der Grad der pflichtgemäßen Aufmerksamkeit weder überspannt noch überdurchschnittliche geistige Fähigkeiten verlangt werden dürfen (vgl. VwGH 07.04.2016, Ra 2016/08/0037 mwH).

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits wiederholt ausgesprochen hat, ist die allgemeine Vermutung von der Gesetzeskenntnis (§ 2 ABGB) bei Beurteilung der Sorgfaltspflichtverletzung nach § 25 Abs. 1 AlVG nicht ohne Weiteres heranzuziehen, weil der Gesetzgeber in dieser Bestimmung nicht schon die Rechtswidrigkeit der Leistungsgewährung allein für die Rückforderung genügen lassen wollte. „Erkennenmüssen“ im Sinne des § 25 Abs. 1 AlVG kann daher nicht mit Rechtskenntnis und schon gar nicht mit Judikaturkenntnissen gleichgesetzt werden (vgl. VwGH 30.10.2002, 97/08/0569).

Im Falle des „Erkennenmüssens“ handelt es sich definitionsgemäß um Sachverhalte, bei denen in der Regel nicht der Leistungsempfänger durch unwahre Angaben oder Verschweigen maßgebender Tatsachen, sondern die Behörde selbst den Überbezug einer Leistung verursacht hat. Da die Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung dem Unterhalt des Leistungsempfängers zu dienen bestimmt sind und daher mit ihrem laufenden Verbrauch gerechnet werden muss, stellt die Rückforderung einer solchen Leistung in der Regel eine erhebliche Belastung für den Leistungsempfänger dar. Soweit daher der Leistungsempfänger am Entstehen eines Überbezuges nicht mitgewirkt hat, ist es sachlich nicht angebracht, vermeidbare Behördenfehler durch überstrenge Anforderungen an den vom Leistungsempfänger zu beobachtenden Sorgfaltsmaßstab zu kompensieren. Schlechtgläubig im Sinne des hier anzuwendenden Rückforderungstatbestandes ist daher nur ein Leistungsbezieher, der nach den konkret zu beurteilenden Umständen des Einzelfalles ohne Weiteres den Überbezug hätte erkennen müssen.

Dem Leistungsbezieher muss der Umstand, dass er den Überbezug tatsächlich nicht erkannt hat – ohne dass ihn zunächst besondere Erkundigungspflichten träfen – nach seinen diesbezüglichen Lebens- und Rechtsverhältnissen vorwerfbar sein (vgl. VwGH 23.05.2012, 2010/08/0119; 2010/08/0120).

Der Sache nach ist somit zu beurteilten, ob der Leistungsbezieher (erkannt hat oder doch) unter Heranziehung eines ihm nach seinen konkreten Lebensumständen zumutbaren Alltagswissens hätte erkennen müssen, dass ihm die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung nicht oder nicht in dieser Höhe gebührte (VwGH 07.04.2016, Ra 2016/08/0037 mHa; 28.06.2006, 2006/08/0017).

Im konkreten Fall ist hervorzuheben, dass dem Beschwerdeführer seitens der belangten Behörde mit Blick auf die ursprüngliche – später rückwirkend berichtigte – Speicherung der Versicherungsdaten am 08.07.2022 ausdrücklich mitgeteilt wurde, dass er ab 09.09.2022 neuerlich einen Anspruch auf Arbeitslosengeld geltend machen könne. Wenn nun aber der Geschäftsstelle des AMS als Behörde, die zumindest bei auftauchenden Vorfragen (§ 38 AVG) auch das ASVG mit zu beurteilen hat, keine korrekte sozialversicherungsrechtliche Einordnung des Vergleichs gelang (vgl. dazu die Aussage des Behördenvertreters auf S. 15 der Verhandlungsschrift: „Das ist eine hochkomplizierte Beurteilung“), kann vom Beschwerdeführer, der lediglich über eine technische Ausbildung und Berufserfahrung als Produktionsleiter verfügt sowie den Antrag auf Arbeitslosengeld im Vertrauen auf die Auskunft des AMS stellte, bei Gebrauch der (im Sinne des § 1297 ABGB zu vermutenden) gewöhnlichen Fähigkeiten nicht verlangt werden, dass er ohne Weiteres erkennen hätte müssen, dass ihm die Leistung aus der Arbeitslosenversicherung für den Zeitraum vom 09.09.2022 bis 14.10.2022 nicht gebührte.

Daran vermag auch der von der belangten Behörde ins Treffen geführte Umstand nichts zu ändern, dass der Beschwerdeführer im arbeitsgerichtlichen Verfahren rechtsanwaltlich vertreten war, zumal der Beschwerdeführer in der Verhandlung auf Nachfrage erklärte, dass sein Rechtsvertreter den Vergleich nicht beanstandet und ihm später mitgeteilt habe, dass er die Rückforderung des AMS nicht nachvollziehen könne. Aus Sicht des Gerichtes kann weder davon ausgegangen werden, dass der im arbeitsgerichtlichen Verfahren beauftragte Rechtsanwalt die sozialversicherungsrechtlichen Konsequenzen des Vergleichs mit dem Beschwerdeführer vorab erörterte, noch sind die einem Rechtsanwalt zusinnbaren Rechts- und Judikaturkenntnisse dem Vertretenen zurechenbar.

Die von der belangten Behörde ausgesprochene Rückforderung gemäß § 25 Abs. 1 AlVG erweist sich sohin mangels Vorliegens eines Rückforderungstatbestandes als rechtswidrig.

3.8. Aus den dargelegten Gründen war der Beschwerde teilweise stattzugeben und der angefochtene Bescheid entsprechend abzuändern.

Ergänzend ist festzuhalten, dass die Beschwerdevorentscheidung vom 21.04.2023 am 25.04.2023 (Beginn der Abholfrist) rechtswirksam zugestellt wurde und damit außerhalb der gemäß § 56 Abs. 2 zweiter Satz AlVG vorgesehenen zehnwöchigen Frist erlassen wurde. Die Zuständigkeit der belangten Behörde zur Erlassung der Beschwerdevorentscheidung ist mit Ablauf der Frist untergegangen. Dennoch erübrigt sich eine Aufhebung der Beschwerdevorentscheidung, da die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes ohnehin an die Stelle der Beschwerdevorentscheidung tritt (vgl. VwGH 17.12.2015, Ro 2015/08/0026).

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die maßgeblichen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes sind – soweit für den Fall von Bedeutung – eindeutig. Die Entscheidung weicht nicht von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (vgl. die oben zitierten Entscheidungen und die darauf bezugnehmenden Ausführungen zum Nichtvorliegen eines Rückforderungstatbestandes). Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.