BVwG W151 2270556-1

Spruch:

W151 2270556-1/3E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Dr. Sandra HUBER, MA und den fachkundigen Laienrichter Sascha ERNSZT als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Dr. Peter DÖLLER, Rechtsanwalt, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien vom 15.03.2023, XXXX bzw. XXXX , betreffend einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Herr XXXX , geb. am. XXXX , StA Kuba (im Folgenden: Antragsteller), stellte am 15.12.2022 beim Arbeitsmarktservice Wien (im Folgenden kurz: AMS) einen Antrag auf Erteilung/Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung für SchülerInnen/Studierende gemäß § 4 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), BGBl.Nr. 218/1975.

2. Im Zuge der Antragsprüfung stellte das AMS fest, dass der Beschwerdeführer in den letzten zwölf Monaten vor der Antragstellung folgende bewilligungspflichtige ausländische Arbeitskräfte beschäftigt hat, ohne dass hierfür eine Bewilligung nach dem AuslBG vorlag:

 den Antragsteller, Herrn XXXX im Zeitraum von 06.12.2022 bis 13.12.2022;

 Frau XXXX , geb. am XXXX , im Zeitraum 01.08.2022 bis 23.11.2022;

 Frau XXXX , geb. am XXXX , seit 01.06.2022 bis laufend.

3. Das AMS brachte das Ermittlungsergebnis dem Beschwerdeführer mit Parteiengehör vom 28.12.2022 zur Kenntnis, welcher mit Schreiben vom 13.01.2023 dazu Stellung nahm.

4. Mit Bescheid vom 15.03.2023 wies das AMS den Antrag vom 15.12.2022 auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ab und führte begründend aus, dass der Beschwerdeführer die oben genannten Personen in den letzten zwölf Monaten ohne Beschäftigungsbewilligung in seinem Unternehmen beschäftigt habe. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 5 AuslBG sei daher die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung nicht möglich.

5. Dagegen richtete sich die fristgerecht eingebrachte Beschwerde, in der der Beschwerdeführer zusammengefasst vorbrachte, dass alle vom AMS angeführten Fälle auf bedauerliche Irrtümer zurückzuführen seien, die in einem Fall auf eine missverständliche Auskunft einer Behörde (MA 35) und damit allenfalls auf eine entschuldbare Fehlleistung der in diesem Fall involvierten Mitarbeiter/innen zurückzuführen sei, und in anderen Fällen durch eine jeweils kurze Dauer des Verstoßes verbunden mit einem geringen Grad des Verschuldens gekennzeichnet sei. Weiters beschrieb der Beschwerdeführer umfassende Maßnahmen, die aus Anlass der genannten Fälle getroffen worden seien, um weitere Verstöße zu verhindern. Gemäß § 4 Abs. 8 AuslBG könne von Abs. 1 Z 3 und 4 abgesehen werden, wenn berücksichtigungswürdige Gründe, wie zB. ein geringer Grad des Verschuldens oder eine kurze Dauer des Verstoßes vorliegen und der Arbeitgeber glaubhaft macht, dass er konkrete technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen getroffen habe, um weitere Verstöße zu verhindern. Diese Voraussetzungen würden gegenständlich vorliegen.

6. Einlangend am 21.04.2023 wurde die Beschwerde unter Anschluss des Verwaltungsaktes dem Bundesverwaltungsgericht (BVwG) zur Entscheidung vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Herr XXXX , geb. am. XXXX , StA Kuba, stellte am 15.12.2022 beim AMS einen Antrag auf Erteilung/Verlängerung einer Beschäftigungsbewilligung für SchülerInnen/Studierende gemäß § 4 AuslBG

1.2. In den letzten zwölf Monaten vor der Antragstellung wurden vom Beschwerdeführer folgende bewilligungspflichtige ausländische Arbeitskräfte beschäftigt, ohne dass hierfür eine Bewilligung nach dem AuslBG vorlag:

 der Antragsteller, Herr XXXX , im Zeitraum von 06.12.2022 bis 13.12.2022;

 Frau XXXX , geb. am XXXX , im Zeitraum 01.08.2022 bis 23.11.2022;

 Frau XXXX , geb. am XXXX , von 01.06.2022 bis 27.06.2022.

1.3. Es liegen mehrere dem Beschwerdeführer zurechenbare Übertretungen des AuslBG vor und ist daher von einer wiederholten unerlaubten Beschäftigung von Ausländern iSd § 4 Abs. 3 Z 5 AuslBG auszugehen, die der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Antragsteller zwingend entgegensteht. Es liegen keine berücksichtigungswürdigen Gründe vor.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Inhalt des vorgelegten Aktes der belangten Behörde.

Hinsichtlich des Beschäftigungszeitraumes von Frau XXXX trat der Beschwerdeführer den Feststellungen der belangten Behörde („Frau A seit 01.06.2022 laufend“) entgegen, und brachte vor, dass diese von 01.06.2022 bis lediglich 27.06.2022 beschäftigt gewesen sei. Des Weiteren wurde seitens des Beschwerdeführers angemerkt, dass es sich bei der im Bescheid genannten „Frau E im Zeitraum 06.12.2022 – 13.12.2022“ nicht um einen separaten Fall, sondern um eine Beschäftigung des Antragstellers selbst handle. Beide Einwände wurden seitens der belangten Behörde im Beschwerdevorlageschreiben vom 20.04.2023 zugestanden, sodass der entscheidungswesentliche Sachverhalt gegenständlich restlos geklärt und unstrittig ist.3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20g Abs. 1 AuslBG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservices, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg. cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

A) Abweisung der Beschwerde

Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten (auszugweise):

§ 4 AuslBG in der Fassung BGBl. I Nr. 43/2023:

„Beschäftigungsbewilligung

Voraussetzungen

§ 4. (1) Einem Arbeitgeber ist auf Antrag eine Beschäftigungsbewilligung für den im Antrag angegebenen Ausländer zu erteilen, wenn die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulässt (Arbeitsmarktprüfung), wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen nicht entgegenstehen und

1. bis 4. …

5. der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung nicht wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen dieses Bundesgesetzes beschäftigt hat,

6. bis 11. …

(2) bis (7) …

(8) Von Abs. 1 Z 3 und 5 kann nach Anhörung des Regionalbeirates abgesehen werden, wenn berücksichtigungswürdige Gründe, wie zB ein geringer Grad des Verschuldens oder eine kurze Dauer des Verstoßes vorliegen und der Arbeitgeber glaubhaft macht, dass er konkrete technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen getroffen hat, um weitere Verstöße zu verhindern.“

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Das AMS weißt den Antrag auf Erteilung/Verlängerung der Beschäftigungsbewilligung als Student des Antragstellers mit der Begründung ab, dass der Beschwerdeführer während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung wiederholt Ausländer entgegen den Bestimmungen des AuslBG beschäftigt habe und daher – unabhängig vom Vorliegen der übrigen Voraussetzungen – § 4 Abs. 1 Z 5 AuslBG der Zulassung des Antragstellers entgegenstehe.

Der Versagungsgrund des § 4 Abs. 3 Z 12 AuslBG (nunmehr § 4 Abs. 1 Z 5 AuslBG) für die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung ist dann gegeben, wenn der Arbeitgeber während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung - trotz Ablehnung eines Antrages oder ohne einen Antrag auf Beschäftigungsbewilligung eingebracht zu haben - wiederholt Ausländer beschäftigt hat. Es ist nicht erforderlich, daß bereits rechtskräftige Verurteilungen nach § 28 AuslBG (wegen der - wiederholten - unerlaubten Beschäftigung von ausländischen Staatsbürgern) vorliegen müssen, um die Ablehnung eines Antrages auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung auf § 4 Abs. 3 Z 12 AuslBG stützen zu können. Vielmehr kann die Behörde (im Bewilligungsverfahren) selbständig das Vorliegen des Versagungsgrundes des § 4 Abs. 3 Z 12 AuslBG (wiederholte unerlaubte Beschäftigung von Ausländern während der letzten zwölf Monate vor der Antragseinbringung) beurteilen, ohne den Ausgang allenfalls schon anhängiger Verwaltungsstrafverfahren (eine Anzeige allein bedeutet noch nicht die Einleitung eines Verwaltungsstrafverfahrens) abwarten zu müssen (vgl. VwGH 18.03.1993, 92/09/0372).

Das Vorliegen des Versagungsgrundes § 4 Abs. 1 Z 5 AuslBG ist selbständig zu beurteilen, ohne den Ausgang eines allenfalls schon anhängigen Verwaltungsstrafverfahren abwarten zu müssen (vgl. VwGH 26.09.1996, 94/09/0073).

Den Feststellungen folgend wurden drei Ausländer in den letzten 12 Monaten vor Antragstellung vom Beschwerdeführer ohne gültige Bewilligung beschäftigt.

Der Beschwerdeführer brachte im Zuge des Verfahrens diverse Rechtfertigungsgründe vor (vgl. im Wesentlichen übereinstimmend die Stellungnahme vom 13.01.2023 und die Ausführungen in der Beschwerde). Im Fall von Frau XXXX sei die Beschäftigung aufgrund der – basierend auf einer missverständlichen Einreichbestätigung und falscher Rechtsauskunft der MA 35 – irrtümlichen Annahme eines nach dem vermeintlichen Verlängerungsantrag auf Erteilung einer Niederlassungsbewilligung weiterhin bestehenden unbeschränkten Zugangs zum Arbeitsmarkt während des Verlängerungsverfahrens, und damit allenfalls auf eine entschuldbare Fehlleistung der in diesem Fall involvierten Mitarbeiter/innen zurückzuführen (Beschwerdeschrift, S. 7f.). Im Fall von Frau XXXX sei dem zuständigen Mitarbeiter der Personalverrechnung eine Fehlleistung unterlaufen, in der Folge das Dienstverhältnis mit der betroffenen Arbeitnehmerin jedoch sofort beendet und diese bei der Sozialversicherung abgemeldet worden (Beschwerdeschrift, S. 9f.). Im Fall des Antragstellers (Beschwerdeschrift, S. 10f.) sei dessen bewilligungslose Beschäftigung eine „Nachlässigkeit“ einer Mitarbeiterin bzw. unzureichende interne Abstimmung unterschiedlicher Abteilungen des Beschwerdeführers betreffend den Antrag des Antragstellers auf Beschäftigungsbewilligung zugrunde gelegen.

Hierzu ist festzuhalten, dass der in einem Unternehmen mit der Einstellung neuer Arbeitnehmer Betraute dafür zu sorgen hat, dass nur Ausländer beschäftigt werden, die die Voraussetzungen nach § 3 Abs. 1 AuslBG erfüllen. Zur Sicherstellung der Einhaltung dieser gesetzlichen Vorgaben gehört auch die Einrichtung eines effizienten Kontrollsystems für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften, was etwa dann vorliegt, wenn vor Arbeitsaufnahme die Überprüfung der Arbeitspapiere erfolgt und die lückenlose Anwendung der gesetzlichen Bestimmungen auf effektive Weise überwacht wird (vgl. VwGH 16.09.2010, 2010/09/0080).

Liegt der Umstand, der zu einer verbotenen Ausländerbeschäftigung geführt hat, außerhalb des typischen Fehlerbereichs, der durch zumutbare und leicht zu verwirklichende Maßnahmen ausgeschaltet oder zumindest verringert werden hätte können, so trifft den strafrechtlich Verantwortlichen des Arbeitgebers kein Verschulden an dem objektiv verwirklichten Tatbestand der bewilligungslosen Beschäftigung eines ausländischen Arbeitnehmers (VwGH 10.03.1999, 98/09/0312).

Die vom Beschwerdeführer dargelegten Vorfälle vermögen keinen derartigen Umstand aufzuzeigen:

Betreffend die Beschäftigung von Frau XXXX ergibt sich aus den Ausführungen in der Beschwerde (S. 7), dass diese zum Zeitpunkt ihrer Bewerbung beim Beschwerdeführer über eine Aufenthaltsbewilligung als Studentin (Ablauf der Gültigkeit mit 20.11.2022) verfügte. Weiters ergibt sich aus der Beschwerde, dass im Fall potentieller neuer Dienstnehmer routinemäßig unter anderem Aufenthaltsbewilligungen bzw. Bewilligungen nach dem AuslBG angefordert werden würden (Beschwerdeschrift S. 13). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die befassten Mitarbeiter des Beschwerdeführers vor Aufnahme der Dienstnehmerin in den zuletzt erteilten (und zu diesem Zeitpunkt gültigen) Aufenthaltstitel Einsicht genommen und erkannt hätten, dass der Dienstnehmerin zu diesem Zeitpunkt gerade kein unbeschränkter Zugang zum Arbeitsmarkt zukam, selbst wenn dies in der Einreichbestätigung der MA 35 vom 25.07.2022 irrtümlich anders dargestellt wurde.

Dass den Ausführungen des Beschwerdeführers zufolge der Dienstnehmerin durch die MA 35 auch eine unrichtige Auskunft erteilt worden sei (vgl. Beschwerdeschrift, S. 7), vermag dessen Standpunkt ebenso nicht zu stützten, da die unrichtige Rechtsauskunft nicht dem Beschwerdeführer selbst, sondern der Dienstnehmerin gegeben worden ist. Dies wäre aber Voraussetzung dafür, dass die Übertretung entschuldbar wäre und daher unberücksichtigt zu bleiben hätte. Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es nämlich die Verpflichtung des Arbeitgebers im Falle der Rechtsunsicherheit über die Zulässigkeit der Beschäftigung einer ausländischen Arbeitskraft, bei der zuständigen Behörde Auskunft einzuholen. Auf die Auskunft von Dritten allein darf sich der Arbeitgeber jedenfalls nicht verlassen (vgl. VwGH 24.02.1998, 96/09/0152).

Der entstandene Rechtsirrtum ist somit ungeachtet der in diesem Zusammenhang zweifellos verfehlten Information seitens der MA 35 der Sphäre des Beschwerdeführers zuzurechnen, da dieser nicht von einer bewilligungsfreien Beschäftigung ausgehen durfte bzw. im Zweifelsfalle (vor Aufnahme der Beschäftigung) beim AMS Auskunft hätte einholen müssen.

Selbst wenn man in diesem Fall jedoch von einem entschuldbaren Versehen ausgehen wollte, stehen dem zwei weitere Verstöße gegenüber, wobei diesen – wie seitens des Beschwerdeführers selbst zugestanden – einerseits eine „Kurzschlussreaktion“ des betroffenen Mitarbeiters, andererseits eine „Nachlässigkeit“ einer weiteren Mitarbeiterin bzw. unzureichende interne Abstimmung unterschiedlicher Abteilungen des Beschwerdeführers zugrunde lagen. Damit ist jedoch evident, dass das in der Beschwerde umfassend dargelegte Kontrollsystems des Beschwerdeführers (Beschwerdeschrift, S. 14) nicht geeignet oder ausreichend effizient war, die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben sicherzustellen.

Dass der Beschwerdeführer anlässlich dieser Vorfälle nunmehr weitere technische, organisatorische und personelle Maßnahmen vorgenommen hat, vermag daran nichts zu ändern, zumal es den dritten Vorfall dieser Art innerhalb eines Jahres bedurfte, um derartige Maßnahmen einzuleiten. In Anbetracht dessen fällt die hier zu treffende Prognoseentscheidung, ob künftig zweifelsfrei eine Einhaltung der Vorgaben des AuslBG seitens des Beschwerdeführers zu erwarten ist, zu dessen Nachteil aus.

Somit liegen fallgegenständlich mehrere dem Beschwerdeführer zurechenbare Übertretungen des AuslBG vor und ist daher von einer wiederholten unerlaubten Beschäftigung von Ausländern iSd § 4 Abs. 3 Z 5 AuslBG auszugehen (vgl. VwGH 07.05.1997, 95/09/0276, 0282), die der Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung für den Antragsteller zwingend entgegensteht.

Die Beschwerde war somit als unbegründet abzuweisen.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Partei zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nichts anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Im gegenständlichen Fall liegt dem Bundesverwaltungsgericht die zur Klärung der Rechtsfrage nötige Aktenlage vor. Wie oben ausgeführt, wurden offene Fragen betreffend den maßgeblichen Sachverhalt durch die Beschwerde in Verbindung mit dem Vorlageschreiben des AMS vom 20.04.2023 geklärt. Zudem wurden in der Beschwerde sowie in der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 13.01.2023 umfassende Ausführungen zum Hergang der gegenständlichen Verstöße getroffen. Aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes hätte eine mündliche Verhandlung somit keine weitere Klärung der Rechtssache erwarten lassen.

Da auch keine Fragen der Beweiswürdigung auftraten, welche die Durchführung einer mündlichen Verhandlung notwendig gemacht hätten, stehen dem Entfall der Verhandlung auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen (vgl. u.a. VwGH 07.08.2017, Ra 2016/08/0140).

Insgesamt konnte daher von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden.Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.