BVwG W148 2111451-1

Spruch:

W148 2111526-1/55E

W148 2111451-1/37E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Daniela SABETZER als Beisitzerin und den Richter Mag. Florian KLICKA, BA als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , vertreten durch Niederhuber & Partner Rechtsanwälte GmbH in 1030 Wien, vom XXXX , weitere Verfahrenspartei XXXX GmbH & Co KG, vertreten durch Ploil Krepp Boesch Rechtsanwälte GmbH in 1010 Wien, gegen den Bescheid der Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) vom XXXX , KOA XXXX , in einer Angelegenheit nach dem ORF-Gesetz zu Recht erkannt:

A)

1. Dem in der Beschwerde gestellten Antrag des XXXX , das „BVwG möge feststellen, dass die Abweisung der Anträge des XXXX auf Ausnahme bestimmter Aktenbestandteile [Beilage A, Beilage B, XXXX -Vertrag] von der Akteneinsicht bzw. die Verfahrensanordnung, mit der der mitbeteiligten Partei bestimmte Aktenbestandteile [Beilage A, Beilage B, XXXX -Vertrag] übermittelt wurden, rechtswidrig war“, wird teilweise stattgegeben und in Abwägung zwischen dem Geheimhaltungsanspruch des XXXX und dem Recht auf Akteneinsicht der XXXX GmbH & Co KG und damit der Transparenz der Entscheidungsgrundlage festgestellt, dass im Verfahren vor der KommAustria eine Verletzung des XXXX in seinem Recht aus § 17 Abs 3 AVG (Geheimhaltungsanspruch) dadurch stattgefunden hat, dass die Inhalte der Beilage B und des XXXX -Vertrages in dem in Punkt 6. der rechtlichen Beurteilung dieses Erkenntnisses aufgelisteten Umfang gegenüber der XXXX GmbH & Co KG im Juli 2014 und im Jänner 2015 offengelegt wurden.

2. Darüber hinaus wird der Antrag des XXXX abgewiesen und – bezogen auf die Beilage A sowie die weiteren nicht von Spruchpunkt A) 1. dieses Erkenntnisses erfassten Inhalte der Beilage B und des XXXX -Vertrages – festgestellt, dass durch die Offenlegung dieser Aktenbestandteile gegenüber der XXXX GmbH & Co KG im Juli 2014 und im Jänner 2015 im Verfahren vor der KommAustria eine Verletzung des XXXX in seinem Recht aus § 17 Abs. 3 AVG nicht stattgefunden hat.

B)

Die ordentliche Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

1. Dem Verfahren liegt ursprünglich eine Beschwerde der XXXX GmbH & Co KG (im Folgenden „weitere Verfahrenspartei“) gemäß § 36 Abs. 1 Z 1 lit c iVm § 31c Abs. 1 ORF-G vom 20.01.2014 gegen den XXXX (im Hinblick auf den verfahrensgegenständlichen Antrag im Folgenden auch „beschwerdeführende Partei“ oder auch „BF“) an die Kommunikationsbehörde Austria („belangte Behörde“) wegen einer Verletzung des § 31c Abs 1 ORF-G zugrunde. Es ging in diesem Ausgangsverfahren um den Erwerb der Übertragungsrechte für die Spiele der XXXX für die Saisonen XXXX und XXXX .

2. Bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren brachte der BF mit Stellungnahme vom 13.06.2014 (Seite 2) an die belangte Behörde zusammengefasst vor, dass die von der belangten Behörde geforderten Angaben (in einigen Urkunden) nach seiner Ansicht als seine Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse einzuordnen seien und dementsprechend von der Akteneinsicht (gegenüber der weiteren Verfahrenspartei) auszunehmen seien. Der BF führte dazu aus, dass die Kenntnis dreier übermittelter Dokumente Konkurrenzunternehmen (wie zB der weiteren Verfahrenspartei) ermögliche, bei (künftigen) Ausschreibungen treffsicherere und erfolgreichere Gebote im Wettbewerb mit dem Beschwerdeführer abgeben zu können. Aus diesen Gründen beantragte der Beschwerdeführer bereits in diesem Schriftsatz förmlich, die unter einem vorgelegten drei Unterlagen (Konzept über die Kriterien für die Sendeauswahl […], sowie über die Evaluierung von XXXX - Beilage A; Management-Summary zur XXXX Ausschreibung XXXX - Beilage B; „Sales Presentation“ für den österreichischen Markt von XXXX - Beilage C) von der Akteneinsicht auszunehmen, da die Kenntnisnahme der darin enthaltenen Informationen durch die weitere Verfahrenspartei eine Schädigung der berechtigten Interessen des Antragstellers herbeiführen würde. Bereits in zwei früheren Stellungnahmen (vom 10.03.2014 und vom 19.05.2014) hatte der Beschwerdeführer allgemein auf seine zu schützenden Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse im Verhältnis zur weiteren Verfahrenspartei als Wettbewerber hingewiesen und nähere Ausführungen dazu gemacht. Trotz des Antrages auf Ausnahme von der Akteneinsicht habe die belangte Behörde die Beilagen A, B und C an die weitere Verfahrenspartei übermittelt (vgl. Aktenvermerk vom 02.07.2014, OZ 8 des Verwaltungsaktes).

4. Mit Stellungnahme vom 23.12.2014 (ON 29 des Verwaltungsaktes) übermittelte der BF, nach ausdrücklicher Aufforderung durch die belangte Behörde, der belangten Behörde eine weitere vertrauliche Unterlage, einen „Ausschnitt aus dem XXXX - XXXX Vertrag zum Erwerb der Übertragungsrechte für die XXXX (Saisonen XXXX , XXXX und XXXX )“, welcher den vom BF bezahlten Gebotspreis (tabellarisch exakt aufgeführt für bestimmte Zeitperioden) enthielt und stellte den Antrag, auch diese vertrauliche Urkunde von der Akteneinsicht auszunehmen, da die Kenntnisnahme der darin enthaltenen Informationen durch die weitere Verfahrenspartei eine Schädigung der berechtigten Interessen des BF herbeiführen würde. Dies betreffe insbesondere den ziffernmäßig genau enthaltenen Gebotspreis. Gleichzeitig hatte der BF der belangten Behörde andere Beweismittel (z.B. die Zeugeneinvernahme eines namentlich genannten Mitarbeiters) angeboten und beantragt, um der belangten Behörde ausreichend Informationen für die Entscheidungsgrundlage bzw. zunächst für ein Gutachten des beigezogenen Amtssachverständigen zu verschaffen. Trotz des Antrages auf Ausnahme von der Akteneinsicht übermittelte die belBeh die Beilage mit dem Gebotspreis an die weitere Verfahrenspartei (vgl. Aktenvermerk der belBeh vom 30.12.2014, OZ 29 des Verwaltungsaktes).

5. Mit dem angefochtenen Bescheid vom XXXX , KOA XXXX , wies die belangte Behörde die ursprüngliche Beschwerde der weitere Verfahrenspartei materiell als unbegründet ab und hielt zur Frage der Akteneinsicht in die Urkunden des Antragstellers im Wesentlichen fest (vgl. angefochtener Bescheid Seite 14 ff., Punkt 1.7. und Punkt 1.8., sowie Seite 129 ff., Punkt 4.5.), sie habe ungeachtet des Antrags des Antragstellers sämtliche Akteninhalte - also auch diejenigen, auf die sich der dargestellte Antrag bezogen habe - der weiteren Partei zum Parteiengehör übermittelt. Es dürfe nämlich in einem rechtsstaatlichen Verfahren keine geheimen Beweismittel geben, wobei es unerheblich sei, ob Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse vorlägen. Bei zwei vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen (Beilage B und C) handle es sich um zentrale Beweisergebnisse im gegenständlichen Verfahren. Demgegenüber sei in Bezug auf die dritte Unterlage (Beilage A) nicht ersichtlich und werde vom Antragsteller auch nicht konkret dargelegt, aufgrund welcher Inhalte dieser Unterlage eine Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vorliegen könnte.

6. Gegen diesen Bescheid erhoben sowohl der BF als auch die weitere Verfahrenspartei fristgerecht Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

Der BF führte in seiner Beschwerde (datiert mit XXXX ) zusammengefasst aus, dass die Gewährung der Akteneinsicht (in die Beilagen A und B sowie den Gebotspreis/Vertrag mit XXXX ) gegenüber der weiteren Verfahrenspartei durch die belangte Behörde rechtswidrig gewesen sei, und stellte den Antrag (Seite 10, Punkt 5. der Beschwerde),

„[d]as BVwG möge feststellen, dass die Abweisung der Anträge des [BF] auf Ausnahme bestimmter Aktenbestandteilen von der Akteneinsicht bzw. die Verfahrensanordnung, mit der der mitbeteiligten Partei bestimmte Aktenbestandteile übermittelt wurden, rechtswidrig war.“

In der Beschwerde (S. 4) wurde detailreich dargelegt warum die per 13.06.2014 übermittelten Beilagen A und B (ON 8 des Verwaltungsaktes), von der Akteneinsicht auszunehmen gewesen seien, weil sie Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse des BF enthielten; der Vollständigkeit halber wird vom Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass die Beilage C, für die noch am 13.06.2014 (also im verwaltungsbehördlichen Verfahren) die Ausnahme von der Akteinsicht beantragt wurde, in der Beschwerde keine Erwähnung findet und deshalb nicht verfahrensgegenständlich ist.

Gleiches wie zu den Beilagen A und B wurde zu dem mit Stellungnahme vom 23.12.2014 (ON 29 des Verwaltungsaktes) übermittelten Gebot über den Preis vorgebracht (Gebotspreis für die Übertragungsrechte an der XXXX für die Saisonen XXXX , XXXX und XXXX ) vorgebracht. Wie schon mit Übermittlung der Urkunden bzw. Informationen vorgebracht (Stellungnahmen des BF vom 13.06.2014 und vom 23.12.2014), ging es der weiteren Verfahrenspartei (als Wettbewerberin) nach Ansicht des BF „darum, das genaue Bieterverhalten des [BF] bei Ausschreibungen von Übertragungsrechten für Sportwettbewerbe zu eruieren“.

7. Die Beschwerde der weiteren Verfahrenspartei wurde inhaltlich vom Bundesverwaltungsgericht mit Erkenntnis vom 23.01.2018, GZ. W120 2111451-1, als unbegründet abgewiesen. Die dagegen erhobene Revision der weiteren Verfahrenspartei wurde vom VwGH mit Erkenntnis vom 19.06.2018, GZ. Ro 2018/03/0016-3, als unbegründet abgewiesen. Sie ist aus diesem Grund hier nicht mehr verfahrensgegenständlich.

8. Weiters hat das Bundesverwaltungsgericht im Erkenntnis vom 23.01.2018, GZ. W120 2111451-1, beschlossen den Beschwerde-Antrag (des BF) vom XXXX auf Feststellung, dass die Akteneinsicht in die drei Urkunden der BF (vgl. oben Punkt I.6. Verfahrensgang) unzulässig gewesen sei, als unzulässig zurückzuweisen, weil der BF infolge seines Obsiegens in der Hauptsache nicht in seinen Rechten verletzt sein könne und deshalb zur Erhebung der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nicht legitimiert sei.

9. Dagegen wandte sich der BF mit Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof. Dieser hob den Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.01.2018 mit Erkenntnis vom 10.10.2019, E 1025/2018-21 (OZ 20 und OZ 21), wegen Verletzung des BF im verfassungsgesetzlich gewährleisteten Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art. 83 Abs. 2 B-VG auf (zur näheren Begründung s. unten in der rechtlichen Begründung).

10. Mit Erkenntnis vom 18.11.2020, GZ. W120 2111526-1, wies das Bundesverwaltungsgericht im fortgesetzten Verfahren nach Durchführung zweier mündlicher Verhandlungen, in der der BF nochmals ausführlich und begründet auf den Schutz seiner Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse hingewiesen hatte (vgl. auch die Stellungnahme des BF vom 21.08.2020), den Antrag des BF auf Feststellung, dass die Abweisung seiner Anträge auf Ausnahme bestimmter Aktenbestandteile von der Akteneinsicht bzw. die Verfahrensanordnung, mit der der weiteren Partei bestimmte Aktenteile übermittelt worden seien, rechtswidrig gewesen sei, als unbegründet ab. Die Revision erklärte das Bundesverwaltungsgericht für nicht zulässig.

11. Gegen das unter Punkt 9. genannte Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes erhob der BF eine außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof am 03.05.2021, GZ. Ra 2021/03/0002 (OZ 48), entschieden hat und das Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 18.11.2020, GZ. W120 2111526-1, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben hat (Begründung s. unten in der rechtlichen Begründung).

Der Verwaltungsgerichtshof führte zusammengefasst aus, das Bundesverwaltungsgericht habe die vom Verfassungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis vom 10.10.2019 eingeforderte Abwägung der Geheimhaltungsinteressen des BF mit dem Interesse auf Akteneinsicht und Transparenz durch die weitere Verfahrenspartei mit einer rechtlich nicht ausreichenden Begründung unterlassen.

12. Mit Beschluss des Geschäftsverteilungsausschusses vom 21.10.2021 wurde der Beschwerdeakt abgenommen und der Gerichtsabteilung W148 am 02.11.2021 neu zugewiesen (OZ 50).

13. Am 14.07.2022 führte das Bundesverwaltungsgericht, nunmehr im dritten Rechtsgang, eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der BF, ein Rechtsvertreter der weiteren Verfahrenspartei, sowie ein informierter Vertreter der belangten Behörde teilgenommen haben (OZ 52).

14. Zusammenfassend wird festgehalten, dass Verfahrensgegenstand dieses Beschwerdeverfahrens nur mehr der (in der Beschwerde vom XXXX ) gestellte Antrag auf Feststellung nach § 17 Abs. 3 AVG ist.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

1.1. Der BF legte im Verfahren vor der belangten Behörde – soweit noch relevant – folgende drei Unterlagen „nur für die Behörde“ vor und beantragte mit näherer Begründung, diese von der Akteneinsicht auszunehmen.

Und zwar mit Stellungnahme vom 13.06.2014 (ON 8 des Verwaltungsaktes):

Erstens das „Konzept über die Kriterien für die Sendeauswahl […], sowie über die Evaluierung von XXXX Sport-Produktionen - Beilage A“ (in weiterer Folge: „Beilage A“) und zweitens die „Management-Summary zur „ XXXX -Ausschreibung XXXX - Beilage B“ (in weiterer Folge: „Beilage B“).

Es wird zur Klarheit nochmals festgestellt, dass mit dieser Stellungnahme eine weitere Urkunde („Beilage C“, vgl. Punkt I.2 Verfahrensgang) vorgelegt wurde, die jedoch nicht mehr verfahrensgegenständlich ist, weil – wie bereits im Verfahrensgang (vgl. Punkt I.6) festgehalten –diese Weiterleitung dieser Urkunde nicht in Beschwer gezogen wurde.

Drittens hat der BF mit Stellungnahme vom 23.12.2014 (ON 29 des Verwaltungsaktes) der belangten Behörde einen „Ausschnitt aus dem XXXX - XXXX Vertrag zum Erwerb der Übertragungsrechte für die XXXX (Saisonen XXXX , XXXX und XXXX )“, welcher die „Key Terms“ des Vertrages enthalten hatte und insbesondere auch den gezahlten Preis für die Saisonen XXXX , XXXX und XXXX , jeweils für „Live Match First Pick“, „ XXXX “ und „Total Rights Fee per Season“ (in weiterer Folge: „ XXXX -Vertrag“).

Vorauszuschicken ist, dass der BF erstmals im zweiten Rechtsgang (des Beschwerdeverfahrens), nämlich in einer Stellungnahme vom 21.08.2020 (OZ 30) in den Beilagen A und B farblich jene Textstellen genau hervorgehoben hatte, welche er als seine Geschäftsgeheimnisse erachtet und aus welchem Grund er zu diesem Schluss kommt. Das Bundesverwaltungsgericht geht daher für die Zwecke der Sachverhaltsfeststellung davon aus, dass grundsätzlich nur diese farblich hervorgehobenen Textteile relevant sind (bzw. die Beschwerde auf diese Textstellen eingeschränkt wurde; vgl. dazu unten in der Beweiswürdigung die diesbezügliche Stellungnahme des BF vom 21.08.2020, Seite 3 Mitte). Davor (weder in der Stellungnahme vom 13.06.2014 und auch in den beiden vorherigen vom 10.03.2014 und vom 19.05.2014) hatte der BF nicht konkret angegeben, welche genauen Textteile seiner Ansicht nach als Geschäftsgeheimnisse gelten (vgl. dazu auch das Vorbringen des BF in Bezug auf Beilage B in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom14.08.2020, Seite 5: „[…] Es wurde mitgeteilt, dass diese Beilage als gesamtes nicht anderen […] zur Verfügung gestellt wird.“)

1.2. Die Beilage A enthielt folgende farblich hervorgehobene Textpassagen:

[…] XXXX

[…]

XXXX

[…]

XXXX

[…]

XXXX

[…]

XXXX

[…]

XXXX […]

XXXX

[…]

XXXX

[…]

XXXX

[…]

XXXX

1.3. Die Beilage B enthielt folgende farblich hervorgehobene Textpassagen:

Dazu ist vorab festzustellen, dass die gesamte Seite 7 dieser Urkunden vom BF nicht (mehr) als Geschäftsgeheimnis erachtet wird, obwohl sie ursprünglich zur Gänze farblich als solche gekennzeichnet war.

Zu Seite 3 (unten „Kosten-Nutzen“) ist festzustellen, dass die Stundenangabe den Mitbewerbern bereits bekannt war.

[…]

1.4. Der XXXX - Vertrag (die dritte hier verfahrensrelevante Urkunde) enthielt den genauen Preis, den der BF jeweils für die drei hier relevanten Saisonen geboten und bezahlt hatte; das halbseitige Dokument hat noch weitere Angaben zu dem „Package“ (Live March First Pick u.a. andere Angaben), zu den einzelnen Kanälen des BF und deren jeweiligen Übertragungsdienstleistungen sowie einer Angabe zur Exklusivität enthalten, was jedoch hier nicht weiter beanstandet wird. Anlässlich der erstmaligen Übermittlung dieses Vertragsausschnittes an die belangte Behörde (Stellungnahme des BF vom 23.12.2014), welche erst nach mehrfacher Aufforderung durch die belangte Behörde erfolgte, hatte der BF (auf Seite 2 f., Punkt 1.) darauf hingewiesen, dass gegenüber der weiteren Verfahrenspartei im Vertrag „Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse“ enthalten seien und einen ausdrücklichen Antrag gestellt, diese Urkunde von der Akteneinsicht auszunehmen (Seite 2 und Seite 3 Mitte der Stellungnahme). Insbesondere ermögliche die Kenntnis dieser Information (Preis bzw. das genaue Bieterverhalten) der weiteren Verfahrenspartei bei Ausschreibungen von Übertragungsrechten treffsichere und erfolgreichere Gebote im Bieterwettbewerb mit dem BF abgeben zu können. Weiters wird festgestellt, dass der BF (Seite 3 unten dieser Stellungnahme) alternative Beweisangebote (Namhaftmachung eines Zeugen zur der vom Amtssachverständigen errechneten „Preisbandbreite“) gemacht hat, um dem berechtigten Interesse der belangten Behörde als auch der Wahrung seiner eigenen Interessen gerecht zu werden.

1.5. Aktenvermerke der belangten Behörde (interne Überlegungen zu den drei verfahrensrelevanten Urkunden)

Zu den Beilagen A und B

Die belangte Behörde hat in einem Aktenvermerk vom 02.07.2014 (ON 8 des Behördenaktes) vor Übermittlung der Beilagen A und B an die weitere Verfahrenspartei folgende Überlegungen angestellt: „[…] Eine nähere Durchsicht der vorgelegten Unterlagen hat ergeben, dass die allenfalls […] als Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse problematischen Passagen (jeweils in Beilage B: Angaben zur möglichen Refinanzierung, Entscheidungskriterien für das Gebot, maximal gebotener Betrag) mit hoher Wahrscheinlichkeit maßgeblich für die Feststellungen des abgegebenen Gebots und dessen Übereinstimmung mit kaufmännischen Grundsätzen – und damit entscheidungsrelevant – sein könnte. Damit ist die Rechtsprechung des VwGH einschlägig, wonach es in einem rechtsstaatlichen Verfahren keine geheimen Beweismittel geben kann (vgl. etwa VwGH 25.02.2004, 2002/03/0273).

An dieser Beurteilung ändert auch das Urteil des EuGH […] nichts, handelt es sich hier bei der vom [BF] vorgelegten „Management Info“ [Anm: Beilage B] doch um ein zentrales Beweismittel im gegenständlichen Verfahren, das Information enthält, die sich die Behörde auch nicht auf anderem Weg beschaffen kann. Es erscheint somit nicht denkbar, dass ‚insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet‘ wäre […], wenn diese Unterlagen der Beschwerdeführerin [Anm: gemeint die weitere Verfahrenspartei] nicht zur Verfügung stünden.“

Dazu wird festgehalten, dass zu Beilage A inhaltlich keine besonderen Überlegungen (Abwägungen) vorgenommen wurden. Alle konkreten Abwägungen beziehen sich lediglich auf Beilage B.

Die beiden Urkunden wurden im Anschluss an die Anfertigung dieses Aktenvermerkes der weiteren Verfahrenspartei – ohne jede Einschränkung (zB Schwärzung) – übermittelt. Es wurde dem BF keine weitere Möglichkeit gegeben, etwa in der Übersendung einer Version mit Schwärzungen (für die weitere Verfahrenspartei), Stellung zu beziehen.

Zum „ XXXX -Vertrag“

Zum übermittelten Vertrag mit seinen Key Terms („ XXXX Vertrag“), insbesondere dem bezahlten Gebotspreis, hat die belangte Behörde folgenden Aktenvermerk vom 30.12.2014 (ON 29 des Behördenaktes) angefertigt, in dem sie folgende Überlegungen anstellte:

„Mit dem vorliegenden Schreiben übermittelt der [BF] einen Auszug des Vertrages mit der XXXX über den Erwerb der verfahrensgegenständlichen Übertragungsrechte, aus dem der Umfang der erworbenen Rechtepakete sowie die dafür bezahlten Summen (nach Saisonen) hervorgehen, mit dem Hinweis "nur für die Behörde" und beantragt, die Beilage von der Akteneinsicht auszunehmen, weil die darin enthaltenen Informationen seine Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse betreffen würden. Stattdessen möge die KommAustria zur Sachverhaltsfeststellung Mitarbeiter des [BF] (beispielsweise Mag. […]) zeugenschaftlich zur Frage zu vernehmen, ob der [BF] die vom Amtssachverständigen errechnete Preisbandbreite überschritten habe.

Die bloße Feststellung, ob der [BF] das Preisband gemäß SV-Gutachten (höchster privater Bieter + je nach Szenario] XXXX %) überschritten hat, erscheint aber schon deshalb nicht ausreichend, als sich die KommAustria mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin [ XXXX ] auseinandersetzen muss, wonach sich die maßgeblichen Gebote (von [BF], XXXX und XXXX ) auf unterschiedliche Rechtepakete bezogen haben und daher unterschiedlich zu gewichten sind. Es ist daher jedenfalls zu erwarten, dass sowohl der exakte Preis als auch die Angaben zum Inhalt der erworbenen Rechtepakete entscheidungserheblich sein werden. Der vom [BF] bezahlte Preis kann aber durch die Einvernahme von Zeugen nicht ermittelt werden, ohne die angeführten Geheimhaltungsinteressen zu berühren.

Im Hinblick auf die ständige Rechtsprechung des VwGH, wonach es in einem rechtsstaatlichen Verfahren grundsätzlich keine geheimen Beweismittel geben darf (vgl. VwGH 25.02.2004,2002/03/0273), wird der Beschwerdeführerin die Stellungnahme des [BF] somit samt Beilage zur Kenntnis zu übermitteln sein.“

Die Urkunde wurde im Anschluss an die Anfertigung dieses Aktenvermerkes der weiteren Verfahrenspartei – ohne jede Einschränkung (zB Schwärzung) – übermittelt. Auch hat vor dieser Übermittlung keine weitere Konsultierung des BF stattgefunden.

Die drei Urkunden wurden vom BF als Geschäftsgeheimnis geschützt, niemandem außerhalb des Betriebes offengelegt und unterlagen Geheimhaltungsmaßnahmen.

2. Beweiswürdigung

Der Verfahrensgang ergibt sich aus dem unbestrittenen Akteninhalt.

Die Feststellungen ergeben sich aus dem angefochtenen Bescheid, aus der Beschwerde, den Stellungnahmen und aus dem Vorbringen des BF, der weiteren Verfahrenspartei bzw. der belangten Behörde (vor dem Bundesverwaltungsgericht) sowie aus dem verwaltungsbehördlichen Akt.

Das BVwG stützt seine Feststellungen (neben dem angefochtenen Bescheid) insbesondere auf folgende relevanten Urkunden:

1. Stellungnahme des BF vom 13.06.2014 und Aktenvermerk der bel Behörde vom 02.07.2014 (beides ON 8 des behördlichen Aktes).

2. Stellungnahme des BF vom 23.12.2014 und Aktenvermerk der bel Behörde vom 30.12.2014 (beides ON 29 des behördlichen Aktes).

3. Beschwerde vom XXXX .

4. Niederschrift vom 14.08.2020 (mündliche Beschwerdeverhandlung; OZ 28 bzw. OZ 29 des verwaltungsgerichtlichen Aktes).

5. Stellungnahme des BF vom 21.08.2020 (OZ 30 des verwaltungsgerichtlichen Aktes).

6. Niederschrift vom 31.08.2020 (mündliche Beschwerdeverhandlung; OZ 36 des verwaltungsgerichtlichen Aktes).

7. Stellungnahme der bel Behörde vom 27.08.2020 (OZ 34 des verwaltungsgerichtlichen Aktes).

8. Niederschrift vom 14.07.2022 (mündliche Beschwerdeverhandlung; OZ 57 bzw. OZ 52 des verwaltungsgerichtlichen Aktes).

Die Feststellungen zu den drei übermittelten Urkunden gründen sich auf ON 8 und ON 29 des Verwaltungsaktes (jeweils erstmalige Übermittlung) sowie auf OZ 28 (mündliche Beschwerdeverhandlung vom 14.08.2020) und OZ 30 des Gerichtsaktes (Stellungnahme vom 21.08.2020 mit farblicher Markierung der Textpassagen) sowie die weiteren Unterlagen, die vorstehend aufgezählt wurden.

Insbesondere zu Beilage A (und auch B) hat die BF widersprüchliche Angaben gemacht. Stellte sie zuerst noch pauschal (Stellungnahme ON 8 vom 13.06.2014 und auch in der Beschwerde) in Bezug auf die Gesamtheit dieser Urkunden den Anspruch (und Antrag auf Schutz) als Geschäftsgeheimnis, so hat sie dies in der Stellungnahme vom 21.08.2020 (OZ 30) auf die farblich markierten Textpassagen eingeschränkt, wobei nicht übersehen wird, dass selbst zu diesem Zeitpunkt und im Widerspruch zum eigenen Vorbringen, folgendes vorgebracht wurde: „vereinfacht ausgedrückt der gesamte Inhalt der beiden bezugnehmenden […] Beilagen als zumindest zu Beeinträchtigung ihrer Interessen geeignet angesehen werden […].“

Die Feststellung, dass sich das Beschwerdeverfahren nunmehr nur auf die farblich markierten Textteile der Urkunden A und B bezieht, gründet auf der diesbezüglichen Aussage der BF in der Stellungnahme OZ 30 (vom 21.08.2020, Seite 3 Mitte): „[…] das Verwaltungsgericht [möge] sein Augenmerk auf die farblich hervorgehobenen Passagen lenken […].“

Die Feststellung, dass Seite 7 der Beilag B nicht (mehr) als Geschäftsgeheimnis (Beschwerdeeinschränkung) erachtet wird, stützt sich auf die Aussage der BF in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 14.07.2022 (vgl. Seite 8 der VHS vom 14.07.2022).

Die Feststellung zur Kosten-Nutzen-Analyse (Beilage B, Seite 3 ganz unten), mit der eine konkrete Angabe an Produktionsstunden (Liveprogramm) angegeben wurde, war nach der unwidersprochenen Aussage des Behördenvertreters (Niederschrift vom 31.08.2020, Seite 3 unten; zur Entgegnung vgl. Verhandlungsschrift vom 14.07.2022, Seite 9) als allen Mitbewerbern bekannt zu erachten.

Die Feststellungen zu Seite 8 (Beilage B) gründen auf den diesbezüglichen Aussagen der BF und der belangten Behörde. Dass die Informationen des ersten Absatzes allgemein bekannt war (zumindest den Mitbewerbern), gründet auf dem Vorbringen des Behördenvertreters (vgl. Verhandlungsschrift vom 31.08.2020, Seite 4 unter Hälfte), dem nicht substantiiert widersprochen wurde.

Alle anderen Absätze (auf Seite 8) enthalten (teilweise konkret mit Zahlen- oder Wertangaben hinterlegte) Kosten-/Nutzen-Analysen, aus denen Wettbewerber konkrete für sie sonst nicht verfügbare Wissen erhalten, das ihnen beim Bieterwettbewerb Vorteile verschafft.

Weiters stützen sich die Feststellungen auf das Vorbringen der BF und der belangten Behörde in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 24.07.2022, in der nochmals (nur teilweise) begründet auf das eigene Vorbringen verwiesen wurde.

Die Feststellungen zu den beiden Aktenvermerken der belangten Behörde und die Übermittlungen an die weitere Verfahrenspartei gründen auf Einsicht in OZ 8 und OZ 29 des behördlichen Aktes.

Die Feststellung zur Geheimhaltung der drei Urkunden gründet auf dem unwidersprochenen Vorbringen des BF in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (vgl. Verhandlungsschrift vom 14.07.2022, Seite 9).

Zusammenfassend wird festgehalten, dass sich die Feststellungen auf Schriftstücke (Urkunden) der BF und der belangten Behörde stützen. Diese Urkunden sind eindeutig und wurden in tatsächlicher Hinsicht jeweils von der anderen Seite nicht bestritten. Wichtige Teile dieser Urkunden wurden auch in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 14.07.2022 ausführlich erörtert. Das Bundesverwaltungsgericht hat daher, was den Inhalt dieser Urkunden anbelangt, keine Zweifel an der Richtigkeit der Inhalte.

3. Rechtliche Beurteilung

Spruchpunkt A)

1. Gemäß § 6 BVwGG, BGBl. I Nr. 10/2013, iVm § 36 KOG, BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 84/2013, liegt gegenständlich Senatszuständigkeit vor. Weiters wird festgehalten, dass die Beschwerde rechtzeitig, zulässig und– wie unten aufgezeigt – auch teilweise begründet ist.

2. Die im gegenständlichen Fall relevanten §§ 17 und 45 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG), BGBl. Nr. 51/1991 idF BGBl. I Nr. 161/2013, lauten:

„Akteneinsicht

§ 17. (1) Soweit in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, können die Parteien bei der Behörde in die ihre Sache betreffenden Akten Einsicht nehmen und sich von Akten oder Aktenteilen an Ort und Stelle Abschriften selbst anfertigen oder auf ihre Kosten Kopien oder Ausdrucke erstellen lassen. Soweit die Behörde die die Sache betreffenden Akten elektronisch führt, kann der Partei auf Verlangen die Akteneinsicht in jeder technisch möglichen Form gewährt werden.

(2) Allen an einem Verfahren beteiligten Parteien muß auf Verlangen die Akteneinsicht in gleichem Umfang gewährt werden.

(3) Von der Akteneinsicht sind Aktenbestandteile ausgenommen, insoweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde.

(4) Die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber der Partei eines anhängigen Verfahrens erfolgt durch Verfahrensanordnung.“

„Allgemeine Grundsätze über den Beweis

§ 45.(1) Tatsachen, die bei der Behörde offenkundig sind, und solche, für deren Vorhandensein das Gesetz eine Vermutung aufstellt, bedürfen keines Beweises.

(2) Im übrigen hat die Behörde unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine Tatsache als erwiesen anzunehmen ist oder nicht.

(3) Den Parteien ist Gelegenheit zu geben, vom Ergebnis der Beweisaufnahme Kenntnis und dazu Stellung zu nehmen.“

§§ 31c Abs. 1 und 36 des Bundesgesetzes über den Österreichischen Rundfunkt (ORF-Gesetz, ORF-G), BGBl. Nr. 379/1984 idF BGBl. I Nr. 115/2017, lauten:

„Marktkonformes Verhalten

§ 31c. (1) Dem Österreichischen Rundfunk aus Programmentgelt zufließende Mittel dürfen nicht in einer zur Erfüllung des öffentlich-rechtlichen Auftrags nicht erforderlichen wettbewerbsverzerrenden Weise verwendet werden. Insbesondere darf der Österreichische Rundfunk diese Mittel nicht dazu verwenden:

1. Senderechte zu überhöhten, nach kaufmännischen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Preisen zu erwerben;

2. Kommerzielle Kommunikation zu Preisen zu vergeben, die gemessen an kaufmännischen Grundsätzen zu niedrig sind und lediglich dazu dienen, den Marktanteil am Werbemarkt zu Lasten der Mitbewerber anzuheben.

[…]“

„Rechtsaufsicht

§ 36. (1) Die Regulierungsbehörde entscheidet neben den anderen in diesem Bundesgesetz und im KommAustria-Gesetz genannten Fällen – soweit dafür nicht eine andere Verwaltungsbehörde oder ein Gericht zuständig ist – über die Verletzung von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes mit Ausnahme der Bestimmungen des 5a. Abschnittes oder über die Verletzung des Umfangs eines Angebotskonzepts einschließlich allfälliger nach § 6b Abs. 2 erteilten Auflagen

1. auf Grund von Beschwerden

a. einer Person, die durch eine Rechtsverletzung unmittelbar geschädigt zu sein behauptet;

b. eines die Rundfunkgebühr entrichtenden oder von dieser befreiten Rundfunkteilnehmers im Sinne des Rundfunkgebührengesetzes, sofern die Beschwerde von mindestens 120 solchen Personen oder Personen, die mit einem die Rundfunkgebühr entrichtenden oder mit einem von dieser Gebühr befreiten Rundfunkteilnehmer im gemeinsamen Haushalt wohnen, unterstützt wird sowie

c. eines Unternehmens, dessen rechtliche oder wirtschaftliche Interessen durch die behauptete Verletzung berührt werden.

[…]

(3) Beschwerden sind innerhalb von sechs Wochen, Anträge sind innerhalb von sechs Monaten, gerechnet vom Zeitpunkt der behaupteten Verletzung dieses Bundesgesetzes, einzubringen. Offensichtlich unbegründete Beschwerden und Anträge sind ohne weiteres Verfahren zurückzuweisen.

[…]“

3. Im ersten Rechtsgang hat der Verfassungsgerichtshof folgendes ausgesprochen (s. oben Verfahrensgang Punkt I.8.):

„3. Der [BF] hat in seiner Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht gerade (auch) eine solche Verletzung in seinem Recht aus § 17 Abs 3 AVG geltend gemacht. Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Prüfung dieser Rechtsverletzungsbehauptung mit der Begründung abgelehnt, dass im Spruch des vor dem Bundesverwaltungsgericht angefochtenen Bescheides die KommAustria über ein solches Recht des [BF] nicht abgesprochen habe und die Frage, ob die KommAustria die einschlägigen Unterlagen des [BF] zu Recht oder zu Unrecht der Einsicht durch die Verfahrensparteien unterworfen hat, nicht zur Sache zähle, über die das Bundesverwaltungsgericht zu entscheiden habe. Damit verkennt das Bundesverwaltungsgericht aber, wie oben ausgeführt, den Zusammenhang zwischen möglicher Verletzung von Verfahrensrechten und abschließender Sachentscheidung.

Da das Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter durch die Entscheidung eines Verwaltungsgerichtes ua auch dann verletzt wird, wenn das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit in gesetzwidriger Weise ablehnt, etwa in dem es zu Unrecht eine Sachentscheidung verweigert (zB VfSlg 15.482/1999, 16.079/2001 und 16.737/2002), hat das Bundesverwaltungsgericht durch seine zurückweisende Entscheidung den beschwerdeführenden [BF] in seinem Recht auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter verletzt.

4. Der Verfassungsgerichtshof hat aus Anlass des vorliegenden Falles entgegen dem Beschwerdevorbringen keine Bedenken dagegen, dass eine solche behauptete Rechtsverletzung (erst) mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht gegen den die Verwaltungssache erledigenden Bescheid geltend gemacht werden kann:

4.1. Der Schutz von Geheimnissen in der beruflichen Sphäre, insbesondere von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, ist vom Schutzbereich des Rechtes auf Achtung des Privatlebens gemäß Art 8 EMRK erfasst (VfSlg 19.996/2015; EGMR 16.12.1992, Fall Niemietz, Appl 13.710/88 [Z29 ff.]; 16.4.2002, Fall Société Colas Est ua, Appl 37.971/97 [Z41]; vgl EuGH 14.2.2008, Rs. C-450/06, Varec SA, Rz 48; Grabenwarter/Pabel, EMRK 6, 2016, §24 Rz 100).

Zu den verfassungsrechtlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens zählt die Gewährleistung eines fairen Verfahrens mit entsprechenden Garantien, wie sie insbesondere in Art 6 EMRK verankert sind. Der Verfassungsgerichtshof hat sich wiederholt der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zum Prinzip der Waffengleichheit angeschlossen, wonach das staatliche Recht hinreichende Schutzvorkehrungen bieten muss, die sicherstellen, dass die Fairness des Verfahrens garantiert ist, wozu auch der Zugang zu den Verfahrensakten zählt (VfSlg 16.560/2002, 19.730/2012, 19.959/2015, 19.996/2015). Aus Art 6 EMRK erfließt daher ein auf den Grundsatz der Waffengleichheit gegründetes selbstständiges Recht auf Akteneinsicht (Grabenwarter, Verfahrensgarantien in der Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1997, 601). Daraus ergibt sich im Rahmen eines rechtsstaatlichen Verfahrens aus Sicht der Behörde die Pflicht, Akteneinsicht zu gewähren, bzw. aus Sicht einer Verfahrenspartei ein subjektives Recht darauf, Einsicht in Verfahrensakten zu nehmen.

In Mehrparteienverfahren können die Interessen von Verfahrensparteien auf Zugang zu verfahrensrelevanten Informationen mit den Interessen von Verfahrensparteien auf Schutz vertraulicher Angaben und Geschäftsgeheimnisse in Konkurrenz treten. Weder das grundrechtlich durch Art 6 EMRK im Rahmen des Prinzips der Waffengleichheit gewährleistete Recht auf Zugang zu Verfahrensakten noch das grundrechtlich insbesondere durch Art 8 EMRK geschützte Recht auf Geheimhaltung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vermögen eine absolut geschützte Rechtsposition zu begründen. Vielmehr ist im Verwaltungsverfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren das Zugangsrecht zu entscheidungsrelevanten Informationen gegen das Recht anderer Verfahrensparteien auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse abzuwägen. Der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen muss so ausgestaltet sein, dass er mit den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes und der Wahrung der Verfahrensrechte der am Verfahren Beteiligten im Einklang steht und dass sichergestellt ist, dass insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird.

4.2. Der Umstand, dass einzelne Aktenbestandteile nach § 17 Abs 3 AVG von der Akteneinsicht ausgenommen werden, bedeutet vor diesem Hintergrund daher noch nicht zwingend, dass damit eine Verletzung des Rechts auf Parteiengehör im Sinne des § 45 Abs 3 AVG einhergeht, wenn die Behörde die entsprechenden Aktenbestandteile dennoch heranzieht. Zwar stellt es den Grundsatz jedes rechtsstaatlich geordneten behördlichen Verfahrens dar, dass es keine geheimen Beweismittel geben darf (so jeweils fallbezogen VwGH 17.6.2004, 2003/03/0157; 25.9.2014, 2011/07/0006). In bestimmten, außergewöhnlichen Fällen kann es aber zur Wahrung der Grundrechte eines Dritten bzw. anderer Verfahrensbeteiligter oder zum Schutz wichtiger Interessen der Allgemeinheit erforderlich sein, den Parteien bestimmte Informationen vorzuenthalten, solange sichergestellt ist, dass sowohl die Behörde als auch das im Rechtsmittelweg angerufene Verwaltungsgericht über alle entscheidungserheblichen Unterlagen vollumfänglich verfügen (vgl EuGH 14.2.2008, Rs. C-450/06, Varec SA; weiters Hanslik, aaO, 139 ff.) Die den Verfahrensparteien vorenthaltenen Informationen sind dabei auf das unbedingt notwendige Ausmaß zu beschränken und alle Möglichkeiten auszuschöpfen, die Entscheidungsgrundlagen so zu begrenzen, dass vorzuenthaltende Informationen zur Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden müssen. Die Behörde bzw. das Verwaltungsgericht haben dabei die ihrer Vorgangsweise zugrundeliegende Abwägung zwischen Geheimhaltungsanspruch und Recht auf Akteneinsicht und damit Transparenz der Entscheidungsgrundlage nachvollziehbar zu begründen, sodass die Verfahrensparteien diese zum Gegenstand verwaltungsgerichtlicher Kontrolle bzw. einer Revision an den Verwaltungsgerichtshof machen können.

Grundsätzlich sind damit auf dem Boden des § 17 AVG effektiver Rechtsschutz (VfSlg 13.699/1994) und wirksame Beschwerde (Art 13 EMRK) gewährleistet.

4.3. Zwar entsteht im Fall eines Streits über die Notwendigkeit der Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, wenn der Informationsfluss einmal erfolgt ist, der ‚Schaden‘ für die betroffene Partei bereits im Zeitpunkt der Offenlegung der Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und kann auch – anders als etwa eine Verweigerung der Akteneinsicht und die daraus folgende Verletzung des Parteiengehörs – im Rechtsschutzweg nicht wieder rückgängig gemacht werden. Dies ist aber in Fällen von Informationsweitergaben unumgänglich (vgl für eine insoweit vergleichbare Konstellation VfSlg 18.747/2009).

Der ‚Schaden‘ könnte entweder nur durch einen unbedingten Vorrang des Geheimhaltungsanspruchs oder dadurch vermieden werden, dass mit selbstständig bekämpfbarem verfahrensrechtlichen Bescheid über die Informationsweitergabe im Verfahren entschieden wird, sodass im Rechtsschutzweg geklärt werden kann, ob die Offenlegung der Information rechtmäßig ist. In beiden Fällen ginge der Geheimhaltungsanspruch jedenfalls vor und wäre insoweit absolut: einmal gegenüber gegenläufigen, ebenso grundrechtlich verankerten Rechten anderer Verfahrensparteien, das andere Mal gegenüber dem öffentlichen Interesse und dem ebenso grundrechtlich verankerten Interesse anderer Verfahrensparteien an einer raschen Erledigung des Verfahrens. Einen solchen absoluten Vorrang der Geheimhaltungsinteressen gegenüber verfahrensrechtlichen Gewährleistungen begründet Art 8 EMRK aber, wie dargelegt (siehe oben Pkt. III.B.4.1.), ebenso wenig wie umgekehrt Art 6 EMRK einen absoluten Vorrang verfahrensrechtlicher Gewährleistungen gegenüber Geheimhaltungsinteressen.

5. Die im vorliegenden Fall bereits erfolgte Offenlegung der einschlägigen Informationen kann durch eine den angefochtenen Bescheid aufhebende oder abändernde Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes in der Sache freilich nicht (mehr) beseitigt werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat sich daher im fortgesetzten Verfahren – falls es eine einschlägige Rechtsverletzung gegenüber dem [BF] für gegeben erachtet – auf den Ausspruch zu beschränken, dass eine Verletzung der beschwerdeführenden Partei in ihrem Recht aus § 17 Abs 3 AVG stattgefunden hat.

Einer solchen Feststellung durch das Bundesverwaltungsgericht stehen weder die Art 130 und 132 B-VG noch Bestimmungen des VwGVG, insbesondere nicht deren §§9, 27 und 28, entgegen (vgl zum Verfahren nach Art 144 B - VG VfSlg 13.893/1994, 18.014/2006). In der hier vorliegenden besonderen Konstellation entscheidet das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdesache inhaltlich durch Feststellung (vgl allgemein zur deklaratorischen Sachentscheidung Adamovich/Funk/Holzinger/Frank, Österreichisches Staatsrecht, Bd 2: Staatliche Organisation 3, 2014, Rz 37.018).“

4. Im zweiten Rechtsgang wurde das abweisende Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 18.11.2020 mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 03.05.2021, Ra 2021/03/0002, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Der Verwaltungsgerichtshof hat dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

„22 Dazu ist lediglich Folgendes festzuhalten: Das BVwG hat in der angefochtenen Entscheidung zutreffend auf den Wortlaut des § 17 Abs. 3 AVG Bezug genommen, wonach von der Akteneinsicht die Aktenbestandteile ausgenommen sind, insoweit deren Einsichtnahme (u.a.) eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei herbeiführen würde. Es hat dabei zu Recht nicht in Zweifel gezogen, dass Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnisse derartige ‚berechtigte Interessen‘ begründen können (vgl. in diesem Sinne etwa Hengstschläger/Leeb, AVG2, § 17 Rz 9, mwN). Dies ergibt sich nicht zuletzt auch aus dem aufhebenden Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes im gegenständlichen Fall, wenngleich danach bei Vorliegen eines Betriebs- und/oder Geschäftsgeheimnisses nicht zwingend auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 AVG geschlossen werden darf, sondern eine Abwägung zwischen Geheimhaltungsanspruch und Recht auf Akteneinsicht und damit Transparenz der Entscheidungsgrundlage nachvollziehbar begründet stattfinden muss. Einer weiteren Klarstellung der Rechtslage durch den Verwaltungsgerichtshof bedarf es insoweit nicht.

23 Das BVwG hat allerdings erstmals die bislang ungeprüft zugrunde gelegte Annahme, die Unterlagen des [BF] hätten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthalten, näher hinterfragt. Es hat auf das Wesentliche zusammengefasst die Rechtsansicht vertreten, dass die in Rede stehenden Geschäftsunterlagen des [BF] zwar Passagen enthalten würden, ‚die jedenfalls potentiell‘ eine Beeinträchtigung ‚berechtigter Interessen‘ des [BF] (gemeint offenkundig im Sinne einer Verletzung seiner Geschäftsgeheimnisse) begründen könnten. Der [BF] habe jedoch nicht hinreichend konkretisiert, worin diese Beeinträchtigung in Bezug auf die von ihm gewünschten Ausnahmen von der Akteneinsicht genau liege.

24 Dieses zentrale Argument des BVwG ist jedoch, wie die Revision zumindest im Ergebnis richtig ausführt (eine von ihr in diesem Zusammenhang behauptete ‚Aktenwidrigkeit‘ im eigentlichen Sinn liegt nicht vor), nicht überzeugend:

25 Zum Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses (Betriebsgeheimnisse im Sinne von Tatsachen technischer Natur, vgl. dazu VwGH 18.8.2017, Ra 2015/04/0010, kommen im vorliegenden Fall nicht in Betracht) hat der Verwaltungsgerichtshof erst jüngst erkannt (vgl. VwGH 26.3.2021, Ra 2019/03/0128, Rn. 53), dass nicht alle ‚Vorgänge geschäftlicher, das heißt kommerzieller Art wie etwa Kalkulationsgrundlagen für die Verkaufspreise, Marktstrategien, Zahlungsbedingungen, Bilanzen oder Einkaufskonditionen verstanden werden‘ als Geschäftsgeheimnisse geschützt sind. Für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses ist darüber hinaus auch erforderlich, dass die Information tatsächlich geheim (nur einem eng begrenzten Personenkreis bekannt) ist und an der Nichtoffenbarung ein berechtigtes Interesse besteht (Hinweis etwa auf OGH 14.2.2001, 9 ObA 338/00x). Im Lichte der jüngeren Rechtsentwicklung tritt auch hinzu, dass nur eine Information, die auch ‚Gegenstand von den Umständen entsprechenden angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch die Person ist, welche die rechtmäßige Verfügungsgewalt über diese Informationen ausübt‘, als Geschäftsgeheimnis Schutz vor rechtswidrigem Erwerb, rechtswidriger Nutzung und rechtswidriger Offenlegung genießt (Hinweis auf §§ 26a bis 26j UWG und die Richtlinie (EU) 2016/943 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2016 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen [Geschäftsgeheimnisse] vor rechtswidrigem Erwerb sowie rechtswidriger Nutzung und Offenlegung).

26 Das BVwG legt im angefochtenen Erkenntnis sein Verständnis von einem Geschäftsgeheimnis nicht explizit offen. Dementsprechend finden sich auch keine Erwägungen zu den soeben dargestellten Voraussetzungen, die ein Geschäftsgeheimnis nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ausmachen.

27 Die vom BVwG angestellten Überlegungen lassen nur mittelbar erkennen, dass das Verwaltungsgericht vor allem dem Umstand Bedeutung beimaß, ob die Informationen in den Unterlagen tatsächlich geheim waren. Damit deckte das BVwG lediglich teilweise jene Prüfkriterien ab, die sich aus der angeführten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergeben.

28 Selbst wenn dem BVwG zuzugestehen ist, dass einzelne (vielleicht auch die überwiegende Anzahl von) Informationen, die nach den Vorstellungen des [BF] von der Akteneinsicht ausgenommen werden sollten, nach den maßgeblichen Prüfkriterien nicht als Geschäftsgeheimnisse anzusehen wären (etwa weil sie, wie das BVwG argumentiert, Allgemeinwissen darstellen oder den Mitbewerbern ohnedies bekannt gewesen seien), vermag das Verwaltungsgericht nicht nachvollziehbar zu begründen, warum dies für alle gegenständlichen Informationen gelten sollte.

29 Das BVwG verweist wiederholt auf den Umstand, dass sich der [BF] darauf zurückgezogen habe, die gesamten Beilagen A und B von der Akteneinsicht ausgenommen wissen zu wollen. Um Missverständnisse zu vermeiden, ist dazu festzuhalten, dass der [BF] damit jedenfalls nicht zum Ausdruck gebracht hat, nur an der gesamten Ausnahme der vorgelegten Unterlagen von der Akteneinsicht interessiert zu sein und an einer teilweisen Ausnahme (für den Fall, dass nur Teile der darin enthaltenen Informationen als Geschäftsgeheimnisse anzusehen wären) kein Interesse zu haben. Das BVwG konnte daher seine Beurteilung nicht darauf beschränken zu überprüfen, ob die Unterlagen insgesamt als Geschäftsgeheimnis anzusehen waren, sondern musste auch darauf abstellen, ob sich darin - ausgehend vom Vorbringen des [BF] (siehe dazu Rn. 31) - entsprechende Informationen fanden, die als Geschäftsgeheimnisse anzuerkennen und in die vom Verfassungsgerichtshof geforderte Abwägungsentscheidung einzubeziehen waren.

30 Das BVwG verneint das Vorliegen von feststellbaren Geschäftsgeheimnissen und vertritt die Rechtsansicht, ‚naturgemäß [sei] es Aufgabe jener Partei, die sich auf die Ausnahme von der Akteneinsicht beruft, ihre Interessen zu benennen, die für die Ausnahme sprechen.‘ Dies habe der [BF] nicht getan.

31 Dazu ist festzuhalten, dass der [BF] sein Interesse an der Geheimhaltung von - zumindest einzelnen - Informationen in den vorgelegten Unterlagen im Laufe des Verfahrens konkret benannt hat. So hat er vor allem geltend gemacht, dass schon das Bekanntwerden der Höhe seiner Angebotssumme und des tatsächlich geleisteten Entgelts für den Erwerb der Übertragungsrechte für die Mitbewerberin Rückschlüsse für künftiges Bieterverhalten zulasse, das für die Wettbewerbsposition des [BF] nachteilig sein würde. Er hat außerdem dargelegt, dass in der Information an das Management (Beilage B) insbesondere ein ‚Kosten-Nutzen-Ansatz‘ offengelegt werde (in der sich beispielsweise der Deckungsgrad der Lizenzkosten durch unmittelbar mit den Fußballübertragungen verbundene Werbeeinnahmen des [BF] befinde). Weshalb (etwa) derartige Umstände nicht geheim und ihre Kenntnis durch eine Mitbewerberin nicht geeignet gewesen sein sollte, die Geschäftsinteressen des [BF] bei zukünftigen Bieterverfahren negativ zu beeinflussen, vermag das BVwG in der angefochtenen Entscheidung nicht nachvollziehbar zu begründen.

32 Zusammenfassend hat das BVwG daher die vom Verfassungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis vom 10. Oktober 2019 eingeforderte Abwägung der Geheimhaltungsinteressen des XXXX mit dem Interesse auf Akteneinsicht und Transparenz durch die Mitbeteiligte mit einer auch rechtlich nicht nachvollziehbaren Begründung unterlassen.“

Zusammenfassung der Judikatur der Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts

Rechtsanschauung des Verfassungsgerichtshofes (vgl. Punkt I.8. oben Verfahrensgang)

Vorauszuschicken ist, dass der Verfassungsgerichtshof festgehalten hat (aaO Rz 50), dass es keine Bedenken dagegen gibt, dass die gegenständliche Rechtsverletzung erst mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht geltend gemacht wird. Ebenso wenig steht einer Feststellung der Verletzung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen entgegen, wenn der Informationsfluss bereits erfolgt ist und der „Schaden“ für die betroffene Partei nicht wieder rückgängig gemacht werden kann (aaO Rz 56 f.); in diesem Fall hat sich das Verwaltungsgericht auf den (schlichten) Ausspruch zu beschränken, dass die beschwerdeführende Partei in ihrem Recht aus § 17 Abs. 3 AVG verletzt wurde.

Weiters hat der Verfassungsgerichtshof (aaO Rz 51) festgehalten (unter Anführung zahlreicher EGMR-, EUGH- und eigener Judikatur), dass „[d]er Schutz von Geheimnissen in der beruflichen Sphäre, insbesondere von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, […] vom Schutzbereich des Rechtes auf Achtung des Privatlebens gemäß Art. 8 EMRK erfasst“ ist. Weiters (aaO Rz 52) zählt nach seiner Ansicht „[z]u den verfassungsrechtlichen Grundsätzen eines rechtsstaatlichen Verfahrens […] die Gewährleistung eines fairen Verfahrens mit entsprechenden Garantien, wie sie insbesondere in Art. 6 EMRK verankert sind.“ Es gehört daher zum Prinzip der Waffengleichheit, wonach das staatliche Recht hinreichenden Schutzvorkehrungen bieten muss, die sicherstellen, dass die Fairness des Verfahrens garantiert ist, wozu auch der Zugang zu den Verfahrensakten zählt. „Aus Art. 6 EMRK erfließt daher ein auf den Grundsatz der Waffengleichheit gegründetes selbständiges Recht auf Akteneinsicht […]“. Daraus ergibt sich aus Sicht einer Behörde die Pflicht, Akteneinsicht zu gewähren, und aus Sicht einer Verfahrenspartei ein subjektives Recht auf Einsicht in Verfahrensakten. Im Mehrparteienverfahren können die Interessen von Verfahrensparteien auf Einsicht mit den Interessen von (anderen) Verfahrensparteien auf Schutz vertraulicher Angaben und Geschäftsgeheimnisse in Konkurrenz treten (aaO Rz 53). Weder das grundrechtlich durch Art. 6 EMRK im Rahmen des Prinzips der Waffengleichheit gewährleistete Recht auf Zugang zu Verfahrensakten noch das grundrechtlich insbesondere durch Art. 8 EMRK geschützte Recht auf Geheimhaltung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen vermögen eine absolut geschützte Rechtsposition zu begründen. Vielmehr ist im Verwaltungsverfahren bzw. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren das Zugangsrecht zu entscheidungsrelevanten Informationen gegen das Recht anderer Verfahrensparteien auf Schutz ihrer vertraulichen Angaben und ihrer Geschäftsgeheimnisse abzuwägen. Der Grundsatz des Schutzes von vertraulichen Informationen und Geschäftsgeheimnissen muss so ausgestaltet sein, dass der mit den Erfordernissen eines effektiven Rechtsschutzes und der Wahrung von Verfahrensrechten der am Verfahren Beteiligten (Transparenz) im Einklang steht und dass sichergestellt ist, dass insgesamt das Recht auf ein faires Verfahren beachtet wird.

Der Umstand, dass einzelne Aktenbestandteile nach § 17 Abs. 3 AVG von der Akteneinsicht ausgenommen werden, bedeutet nach Ansicht des Verfassungsgerichtshofes (aaO Rz 54) vor diesem Hintergrund daher noch nicht zwingend, dass damit eine Verletzung des Rechtes auf Parteiengehör im Sinne des § 45 Abs. 3 AVG einhergeht, wenn die Behörde die entsprechenden Aktenbestandteile dennoch heranzieht. Zwar stellt es den Grundsatz jedes rechtsstaatlich geordneten behördlichen Verfahrens dar, dass es keine geheimen Beweismittel geben darf. In bestimmten, außergewöhnlichen Fällen kann es aber zur Wahrung der Grundrechte eines Dritten bzw. anderer Verfahrensbeteiligter oder zum Schutz wichtiger Interessen der Allgemeinheit erforderlich sein, den Parteien bestimmte Informationen vorzuenthalten, solange sichergestellt ist, dass sowohl die Behörde als auch das Verwaltungsgericht über alle entscheidungserheblichen Unterlagen vollumfänglich verfügen (vgl. dazu schon eine ähnliche Rechtssprechung des VwGH zu einem Vergabe(kontroll)verfahren, in dem sich ähnliche Rechtsschutzinteressen des Inhabers eines Geschäftsgeheimnisses ergeben können, VwGH vom 09.04.2013, GZ. 2011/04/0207, Punkt 2.5.1. ff.). Die vorenthaltenen Informationen sind dabei auf das unbedingt notwendige Ausmaß zu beschränken und alle Möglichkeiten auszuschöpfen, die Entscheidungsgrundlagen so zu begrenzen, dass vorzuenthaltende Informationen zur Entscheidungsfindung nicht herangezogen werden müssen. Die Behörde (Verwaltungsgericht) hat dabei die ihrer Vorgangsweise zugrundeliegende Abwägung (Interessensabwägung) zwischen Geheimhaltungsanspruch und Recht auf Akteneinsicht und damit Transparenz der Entscheidungsgrundlage nachvollziehbar zu begründen, so dass eine Rechtskontrolle möglich ist (aaO 54).

Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofs (vgl. Punkt I.10. oben Verfahrensgang)

Unter Verweis auf das aufhebende Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes hat der Verwaltungsgerichtshof zunächst (aaO Rz 22 f.) festgehalten, dass bei Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses nicht zwingend auf die Erfüllung der Voraussetzungen des § 17 Abs. 3 AVG geschlossen werden darf, sondern dass vielmehr „eine Abwägung zwischen Geheimhaltungsanspruch und Recht auf Akteneinsicht und damit Transparenz der Entscheidungsgrundlagen nachvollziehbar stattfinden muss“.

Nicht „‚alle Vorgänge geschäftlicher, das heißt kommerzieller Art wie etwa Kalkulationsgrundlagen für die Verkaufspreise, Marktstrategien, Zahlungsbedingungen, Bilanzen oder Einkaufskonditionen […]‘“ als Geschäftsgeheimnis geschützt sind (aaO Rz 25 mwN). Vielmehr ist „darüber hinaus erforderlich, dass die Information tatsächlich geheim (einem eng umgrenzten Personenkreis bekannt) ist und an der Nichtoffenbarung ein berechtigtes Interesse besteht (Hinweis auf OGH 14.2.2001, 9 ObA 338/00x). Im Lichte der jüngeren Rechtsentwicklung tritt auch hinzu, dass nur eine Information, die auch ‚Gegenstand von den Umständen entsprechenden angemessenen Geheimhaltungsmaßnahmen durch die Person ist, welche die rechtmäßige Verfügungsgewalt über diese Information ausübt‘, als Geschäftsgeheimnis Schutz vor rechtswidrigem Erwerb, rechtswidriger Nutzung und rechtswidriger Offenlegung genieß (Hinweis auf §§ 26a bis 26j UWG und Richtlinie (EU) 2016/943 des Europäischen Parlaments und des Rats vom 8. Juni 2016 über den Schutz vertraulichen Know-hows und vertraulicher Geschäftsinformationen […]“ (aaO Rz 25).

5. Angewendet auf den vorliegenden Fall bedeutet dies:

Dem gegenständlichen Erkenntnis werden nunmehr im dritten Rechtsgang die Rechtsanschauungen des Verfassungsgerichtshofs sowie des Verwaltungsgerichtshofs zugrunde gelegt, weil die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden nach § 87 Abs. 2 VfGG sowie nach § 63 Abs. 1 VwGG verpflichtet sind, unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verfassungs- und des Verwaltungsgerichtshofs entsprechenden Rechtszustand herzustellen (vgl VwGH aaO Rz 19).

Weiters ist festzuhalten, dass gegenständlich nur von Geschäftsgeheimnissen und nicht auch von Betriebsgeheimnissen auszugehen ist (vgl. VwGH aaO Rz 25), weil Betriebsgeheimnisse im Sinne von Tatsachen technischer Natur sind und von da her hier nicht in Betracht gezogen werden müssen (vgl. dazu auch VwGH 18.08.2017, Ra 2015/04/0010).

Insgesamt wird festgehalten, dass folgende drei Kriterien (Voraussetzungen) kumulativ für die das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses erfüllt sein müssen:

i. Tatsächlich geheime Information,

ii. berechtigtes Interesse an einer Nichtoffenbarung sowie

In Bezug auf dieses „berechtigte Interesse“ legt das BVwG die Auffassung des VwGH im zweiten Rechtsgang, s. Rz 25 ff.) zugrunde. Vergleiche dazu auch die dort zitierte Judikatur des OGH (vom 14.02.2001, 9 ObA 338/00x): „Geschäftsgeheimnisse betreffen Tatsachen und Erkenntnisse von wirtschaftlicher und kaufmännischer Bedeutung (Kuderna in FS Floretta, Die Verschwiegenheitspflicht der Betriebsratsmitglieder und deren Bindung an das Datengeheimnis, 577; RIS-Justiz RS0079599). Die in Frage kommenden Tatsachen und Vorgänge müssen in einer Beziehung zum Betrieb stehen, sie können auch Bedeutung für seine Wettbewerbsfähigkeit haben. Sie sind in der Regel nur einem eng begrenzten, im Wesentlichen geschlossenen Personenkreis bekannt, dem diese Kenntnis entsprechend der Natur des Betriebes nicht verwehrt werden kann. Nach dem Willen des Betriebsinhabers sollen sie geheim gehalten, somit vertraulich behandelt werden und es muss ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung bestehen (ÖBl 1988, 13).“ Vgl. im Übrigen Hengstschläger/Leeb, AVG I (2. Auflage) § 17 Rz 10, wo insbesondere auch wirtschaftliche Interessen als geschützt angesehen werden.

iii. Geheimhaltungsmaßnahmen durch den Inhaber (Person) der Information.

a.) Geschäftsgeheimnisse des BF

Zu Beilage A:

In seiner Gesamtheit betrachtet (wie schon der Titel erkennen lässt), wird darin das Konzept des BF für die Sendeauswahl von Sport-Produktion detailliert beschrieben, die dem fraglichen Verfahrensgegenstand (und allgemein allen Sportproduktionen) zugrunde lagen. Dabei ist würdigend festzuhalten, dass das Konzept in seiner Gesamtheit für die BF zwar sensibel sein mag (mit den Worten der BF: „als zumindest zu Beeinträchtigung ihrer Interessen geeignet angesehen“), weil es den einen oder anderen internen Entscheidungsprozess beschreibt, womit jedoch noch nicht gesagt ist, dass es in seiner Gesamtheit als Geschäftsgeheimnis zu betrachten ist.

Im Einzelnen zu den farblich markierten Textpassagen:

Zu den Passagen auf Seit 1 und 2 ist festzuhalten, dass sie sehr allgemein gehalten sind und der BF entgegengehalten werden muss (vgl. Verhandlungsschrift vom 14.07.2022, Seite 6), dass die (möglichen) Rückschlüsse auf die Arbeitsweise der BF bei Premiumsportbewerben (andere Produktionsverfahren) noch nicht als explizites Geschäftsgeheimnis anzusehen ist. Vielmehr ist es als allgemeines Wissen anzusehen, dass für unterschiedliche Produktionen unterschiedliche personelle und technische Arbeitseinsätze erfolgen. Der Ansicht des BF (VHS vom 14.07.2022, Seite 6) ist hier entgegenzusetzen, dass es nicht als geheim erachtet wird, dass für gewisse Premiumangebote ein höherer personeller und technischer Arbeitseinsatz zugemessen wird als Randangeboten, mag dies auch eine Kalkulationsgrundlage sein (vgl. VwGH aaO Rz 25). Letztlich ist es eine sehr allgemeine Information, die anderen (Wettbewerbern) keinen Informationsvorsprung verschafft.

Zu Punkt 2.1 (Seite 3), welcher die „maßgeblichen journalistischen Kriterien für die redaktionelle Auswahl von Sportübertragungen“ aufzählt: Hier sind die einzelnen internen Schritte und Abläufe bei der Sendungsauswahl beschrieben (jedoch nur im Hinblick auf die Live-Berichterstattung in XXXX ). Dazu wird würdigend festgestellt, dass trotz ihrer Detailliertheit die Angaben nur sehr allgemein gehalten sind. Die einzelnen Kriterien sind von einem öffentlich-rechtlichen Sender nahezu zu erwarten (zB „sportliche Wertigkeit“, Beteiligung österreichischer Athleten, zu erwartendes Publikumsinteresse etc.) und sind nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes keine Geschäftsgeheimnisse. Weder für einen direkten Wettbewerber noch ein anderes konkurrierendes Unternehmen lassen sich daraus konkreten Schlüsse (tatsächlicher oder potentieller Art) ziehen.

Zu Punkt 2.3 (Seite 5 f.): Die Feststellung, dass unter einer bestimmten Hauptabteilung „kurz-, mittel- und langfristige Planung“ stattfindet und dabei eine bestimmte Funktionsgruppe der BF die Vorbereitungen trifft, ist nicht als Geschäftsgeheimnis anzusehen. Diese Information ist derart allgemein, dass sich eine weitere Begründung erübrigt. Ebenso sind zeitliche Pläne („bis zu drei Jahren im Voraus“) für bestimmte Sendeplätze als zu allgemein und unbestimmt anzusehen, um als Geschäftsgeheimnis zu gelten. Dies trifft auch auf die zeitliche Angabe („drei bis vier Jahre“) für „absolute Großprojekte“ zu. Auch einem Brancheninsider verschafft dies keinen erkennbaren Mehrwert. Der Umstand, dass „regelmäßige, wöchentliche Abstimmungen“ zwischen einzelnen Einheiten der BF (Abteilungen, XXXX u.dgl.) stattfinden (Seite 6), sind keine Geschäftsgeheimnisse im Sinne der oben zitierten höchstgerichtlichen Judikatur, wenn man bedenkt, dass ein Wettbewerber daraus keine konkreten Schlüsse oder einen wettbewerblichen Vorteil ziehen kann.

Auf Seite 8 letzter Absatz (Punkt 4. „Produktionstechnische Kriterien für die Sendungsauswahl“) werden weitere interne Kriterien genannt („Schon im Stadium der Produktionsplanung wird […] die jeweils kostengünstigste Produktionsform erarbeitet“). Auch dies ist eine sehr allgemeine Aussage, die jeder verständige Branchenkenner (Wettbewerber) mit betriebswirtschaftlichem Verständnis nahezu erwarten würde.

Punkt 5. (Seite 9 „Programmentscheidungen“) enthält zwar interne Abläufe zwischen den (Haupt)Abteilungen und Redaktionen, Kriterien für Programmentscheidungen diverser Sportereignisse, das Zusammenspiel mit der Geschäftsführungsebene, Abwägungskriterien zwischen Kosten und Aufwand (zB Lizenzkosten gegenüber Vermarktungserfolgen), die Angabe des genauen Grundes warum die in Rede stehenden Produktionen nicht mehr fortgeführt wurden sowie Angaben (in Punkt 6.) zur Evaluierung von Sport-Produktionen. Diese Beschreibung ist jedoch so allgemein gehalten, dass daraus ein Wettbewerber keine konkreten Schlüsse ziehen kann.

Punkt 6. (Seite 10) enthält eine sehr allgemeine Beschreibung der Evaluierung der hier relevanten Produktionen. Es wird beschrieben, dass „Daten aus den Analysen der XXXX -Medienforschung über zielorientierte Quoten und Reichweiten […] mit den damit verbundenen Produktionsaufwänden und Lizenzkosten […] analysiert und für die Entscheidung […] aufbereitet [werden].“ Diese sehr allgemeine Aussage verschafft keinem Wettbewerber auch nur irgendeinen Vorteil. Sie ist folglich nicht als Geschäftsgeheimnis zu würden.

Zusammenfassend wird festgehalten, dass die Beilage A keine Geschäftsgeheimnisse des BF enthält. Es erübrigt sich daher eine weitere (tatbestandsmäßige) Prüfung und auch Interessensabwägung in Bezug auf diese Urkunde.

Zu Beilage B:

Allgemein:

Im Gegensatz zu Beilage A wird in Beilage B (immer, wie schon zuvor angeführt, bezogen auf die farblich hervorgehobenen Textpassagen) ganz konkret eine Zusammenfassung (wie im Titel beschrieben) aller relevanten Kriterien für die hier verfahrensrelevante Ausschreibung gegeben. Dabei ist einleitend hervorzuheben, dass in dieser Urkunde ein umfangreiches Kompendium von Analysedaten, Fremddaten und eigenen Erhebungen sowie konkrete Kosten-Nutzen-Überlegungen (zB Seite 3 ganz unten), Einschätzungen usw. erörtert wird und dies vor dem Hintergrund eines Bieterwettbewerbes mit mehreren Konkurrenten. Dabei ist hervorzuheben, dass zum Zeitpunkt der Übersendung dieser Unterlage (13.06.2014) die weitere Verfahrenspartei im aktiven Wettbewerb auf dem Markt für XXXX -Übertragungsrechte gestanden ist, was Gegenstand des Ausgangsverfahrens war.

Vorweg zu Seite 3: Zur Kosten-Nutzen-Analyse (Seite 3 ganz unten), mit der eine konkrete Angabe an Produktionsstunden (Liveprogramm) angegeben wird, hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass dies (zumindest) den Mitbewerbern bekannt war. Die anderen Textpassagen dieser Seite („Redaktionelle Überlegungen der XXXX “) sind so allgemein, dass sich für das BVwG nicht erschließt, worin hier ein Geschäftsgeheimnis zu sehen sein könnte. Dies betrifft insbesondere auch die Angabe, dass „ XXXX ein sehr erstrebenswerter Sportwettbewerb“ sei oder die Feststellungen, dass Fußball nach wie vor die beliebteste Sportart sei und David Alaba der Mannschaft von Bayern München angehöre.

Ebenso hat das Ermittlungsverfahren ergeben, dass zahlreiche Daten von Marktforschungsinstituten (AGTT) erhoben wurden und als solche allgemein (zumindest Brancheninsidern und anderen Interessierten) zugänglich und verfügbar waren. Dies betrifft beispielsweise die Daten auf Seite 5.

Insbesondere folgende Textteile werden vom Bundesverwaltungsgericht hingegen als Geschäftsgeheimnisse der BF erachtet:

Aus den Aussagen (Seiten 4 und 5), dass der „Erwerb der Rechte für XXXX jedenfalls anzustreben“ (Seite 4, zweiter Absatz) sei, ist für einen Wettbewerber ein konkreter Vorteil erkennbar, weil er ihm in dem relevanten Bietermarkt einen Wissensvorsprung über den Wettbewerber verschafft, weshalb das BVwG daraus den Schluss zieht, dass diese Feststellung ein schützenswertes Geschäftsgeheimnis ist. Gleiches gilt für die Summe aller Feststellungen auf dieser Seite 4 (unter den Überschriften „Programmplanerische Kriterien“ und „Einschätzung XXXX -Medienforschung“), mögen auch einzelne Daten auf Seite 5 untere Hälfte (zB von AGTT/GfK) allgemein bekannt gewesen sein. Dazu ist jedoch festzuhalten, dass das Ermittlungsverfahren ergeben hat, dass die Zahlen auf Seite 4 (und 5 oben) eigene Einschätzungen des BF sind. In ihrer Fülle bzw. Gesamtheit lassen sich daraus konkrete vorteilhafte Schlüsse für einen Wettbewerber ziehen.

Gleiches kann für die Gesamtheit der Textteile auf Seite 6 gesagt werden. Die darin angestellten Überlegungen des BF lassen auf eine ganz bestimmte Richtung seines Bieterverhaltens auf dem hier relevanten Markt erkennen. Dabei wird nicht übersehen, dass der BF schon andere Textteile vorab selbst für die belangte Behörde geschwärzt hat.

Seite 8 ist differenziert zu bewerten. Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass die Angaben im ersten Absatz den Mitbewerbern bekannt waren; sie sind somit kein Geschäftsgeheimnis (zumindest) in Bezug auf die weitere Verfahrenspartei. Alle anderen Absätze enthalten (teilweise konkret mit Zahlen- oder Wertangaben hinterlegte) Informationen und Kosten-/Nutzen-Analysen, aus denen Wettbewerber konkretes, für sie sonst nicht verfügbares Wissen erhalten, das ihnen im Bieterwettbewerb klare wettbewerbliche Vorteile verschafft; sie können dadurch nämlich das Verhalten des Wettbewerbers besser einschätzen. Der letzte Absatz („Werbeerlöse“) macht eine konkrete Erwartungshaltung (Planung) der BF in Bezug auf das Verhältnis der Lizenzkosten zu den Erlösen offen, was per se als sehr sensible Information und deshalb als Geschäftsgeheimnis anzusehen ist. Wettbewerber können daraus Schlüsse und Vorteile ziehen.

Zu Seite 10 ist folgendes festzuhalten: Darin werden – im Gegensatz zu den allgemein gehaltenen Angaben in der Beilage A – in einer Gesamtheit konkrete Empfehlungen der unteren Hierarchieebene (Sportabteilung der BF) an die kaufmännische Direktion gemacht. Es wird mit anderen Worten konkret dargelegt welche Maßnahmen erwogen und welche Entscheidungsvorschläge gemacht werden. Mögen auch einzelne Angaben (wie zB „News von allen Spielen“) oder die Wiedergabe von Marktbeobachtungen (zB XXXX Österreich, XXXX und die weitere Verfahrenspartei) für sich genommen neutrale Informationen sein. Die hohe Sensibilität der Gesamtheit dieser Empfehlungen wird allerdings dadurch erhöht, dass darin eine konkrete Zahlenangabe mit dem maximal erwarteten Lizenzerlösen enthalten ist. Zusammengefasst wird festgestellt, dass abgesehen von einzelnen neutralen Informationen diese Seite sehr sensible Geschäftsgeheimnisse enthält, weil aus ihr die Gesamtheit der internen Empfehlungen und der erwartete Lizenzerlös hervorgeht.

Zusammenfassend wird festgehalten, dass auf den Seiten 4 und 5, auf Seite 6, Seite 8 und Seite 10 ganz konkrete Geschäftsgeheimnisse der BF enthalten waren.

XXXX -Vertrag (Vertragsteil mit den Key Terms):

Das Ermittlungsverfahren hat ergeben, dass mit der Übersendung dieser Urkunde der weiteren Vertragspartei (bzw. allen anderen möglichen Empfängern) der exakte Preis für die drei relevanten Spielsaisonen bekannt gemacht wurde. Es versteht sich von selbst, dass vor dem Hintergrund des Bieterverfahrens für die hier maßgeblichen Übertragungsrechte der von einem Bieter vorgeschlagene Preis, noch dazu von dem Bieter, der den Zuschlag erhalten hat, als ein äußerst sensibles Geschäftsgeheimnis zu erachten ist, was der VwGH in seinem im zweiten Rechtsgang ergangenen Erkenntnis auch – allgemein – festgehalten hat. Das wird noch dadurch verschärft, dass zum Zeitpunkt (Ende 2014/Anfang 2015) der Offenlegung dieser Urkunde gegenüber der weiteren Verfahrenspartei zwischen dieser und dem BF ein aufrechtes Wettbewerbsverhältnis in Bezug auf andere – spätere – Bieterverfahren bestanden hat. Bei diesem Befund erübrigt sich nach Ansicht des Verwaltungsgerichtes jede weitere Begründung, warum in Bezug auf diese Urkunde eindeutig ein hochsensibles Geschäftsgeheimnis vorgelegen hat.

In Bezug auf die beiden Urkunden (Beilage B und XXXX -Vertrag) ist weiters (im Sinne des dritten Kriteriums) festzuhalten, dass der BF ausreichend (und mehrmals) dargelegt hat, dass alle drei Urkunden für ihn schützenswert sind und er Vorkehrungen getroffen hat, dass die Urkunden der Öffentlichkeit nicht bekannt gemacht wurden. Der Umstand, dass es im Markt Gerüchte, insbesondere über den Preis gegeben hatte, spielt dabei keine Rolle. Es ist daher auch das dritte Kriterium für das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses erfüllt. Sie waren der Öffentlichkeit nicht bekannt, sie waren geheim.

b.) Zur Abwägung der Geheimhaltungsinteressen des BF mit dem Interesse auf Akteneinsicht und Transparenz durch die weitere Verfahrenspartei:

Dazu ist würdigend festzuhalten, dass in einem Bieterverfahren mit mehreren Wettbewerbern der von einem Bieter gezahlte Preis hoch sensibel ist und in der Regel ein Geschäftsgeheimnis ist. Der VwGH (09.04.2013, 2011/04/0233 mwN) hat in Bezug auf ein Vergabeverfahren nach dem Bundesvergabegesetz auf den „vertraulichen Charakter aller den Auftraggeber als auch die Bewerber und Bieter und deren Unterlagen betreffenden Angaben“ (unter Zitierung des § 23 des BVergG 2006 idF BGB. I Nr. 15/2010) hingewiesen. Auch in diesem Verfahren hat der VwGH mit Hinweis auf die Ausnahme des § 17 Abs. 3 AVG von der „Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen“ gesprochen. Dabei wird hier nicht übersehen, dass es sich verfahrensgegenständlich um kein Verfahren nach dem Bundesvergabegesetz handelt. Die allgemeinen Prinzipien des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen einerseits und Interessen der Behörde andererseits sind jedoch gleich.

Im Rahmen der Abwägung nach § 17 Abs. 3 AVG ist daher im Lichte der rezenten höchstgerichtlichen Entscheidungen im Einzelfall zu beurteilen, inwieweit ein überwiegendes Interesse des BF besteht, Aktenbestandteile von der Akteneinsicht auszunehmen, wobei gleichzeitig die effektive Rechtsverfolgung sichergestellt werden muss.

Zu Beilage B:

Vorab ist der belangten Behörde durchaus ein allgemeines Interesse an der Offenlegung zuzugestehen. Sie hat es jedoch, vor allem in Bezug auf den Zeitpunkt der Übermittlung der Beilage B (02.07.2014) an die weitere Verfahrenspartei, unterlassen, konkrete andere Vorgehensweisen zu erwägen und nicht nur apodiktisch auf die Wahrung des Parteiengehörs für andere (die weitere Verfahrenspartei) zu verweisen. Dabei spielt es im Sinne der hier nun vorgenommenen Interessensabwägung eine große Rolle, dass die Behörde zunächst das Gutachten des Amtssachverständigen abwarten hätte können (müssen), um danach (mit 12.11.2014 lag es vor) eine neuerliche Abwägung vorzunehmen. Die bel Behörde hätte selbst dann diejenigen Punkte der Beilage B, nach einer Konsultation mit der BF, die der BF als zu sensibel erschienen wären, gegenüber der weiteren Verfahrenspartei unkenntlich machen können. Es hätte auch anlässlich einer mündlichen Gutachtenserörterung Punkt für Punkt abgearbeitet werden können und entschieden werden können, in welche Teile der Urkunde die weitere Verfahrenspartei (noch) Einsicht benötigt. Es hätten auch Alternativen, etwa Zeugeneinvernahmen, in das Kalkül einbezogen werden müssen. Mit anderen Worten, standen – immer bezogen auf den Übermittlungszeitpunkt Anfang Juli 2014 – der belangten Behörde zahlreiche andere Möglichkeiten zur Zielerreichung (Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes) zur Verfügung, die sie nicht nachvollziehbar in Erwägung gezogen bzw. vorgenommen hat.

Die Beschwerde führt dazu auch zutreffend aus (Seite 7), dass die belangte Behörde die Beilage B für die Entscheidung nicht (unbedingt) benötigt hat. Dazu ist zu wiederholen, dass der frühe Zeitpunkt der Übersendung hier zum Tragen kommt (Juli 2014), als das Amtsgutachten noch nicht einmal in Auftrag gegeben worden war (das erfolgte erst am 23.09.2014). Dem BF ist hier insofern zuzustimmen, dass die Behörde die Geschäftsgeheimnisse der Beilage B so lange hätte zurückhalten können bis die Sache praktisch entscheidungsreif war, um dann – nach einer neuen Interessensabwägung – zu einer neuen Entscheidung nach § 17 Abs. 3 AVG zu kommen. Möglicherweise hätte – bei ex-post Betrachtung - so eine Abwägung zum Ergebnis kommen können, dass die Übermittlung aus bestimmten Gründen (Überwiegen der Interessen der belangten Behörde) absolut notwendig gewesen wäre, was hier jedoch nicht der Fall war.

Bei einer solchen Vorgangsweise wären auch den Interessen der weiteren Verfahrenspartei (im Sinne der Transparenz der Entscheidungsgrundlag) Rechnung getragen worden.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Übermittlung der Beilage B in das Parteiengehör zum Zeitpunkt Anfang Juli 2014 den berechtigten Interessen der BF an Geheimhaltung nach § 17 Abs. 3 AVG nicht Rechnung getragen hat. Dabei wird dieses Verschulden insofern gemildert, als die BF bis zum 21.08.2020 (erstmalige genaue und farbliche Kennzeichnung der als geheim erachteten Textpassagen) in Bezug auf große Teile dieser Urkunde selbst nicht genau angegeben hatte, welche genaue Daten (Textpassagen) zu schützen sind. Und selbst in der mündlichen Beschwerdeverhandlung vom 14.07.2022 hat die BF nach Vorhalt einige zuvor als Geschäftsgeheimnis angegebene Textpassagen nicht (mehr) als solche erachtet (zB Seite 7). Dieser Umstand zeigt auf, dass eine Interessensabwägung im Einzelfall äußerst schwierig sein kann, was eine belangte Behörde jedoch nicht entpflichten kann.

Zum XXXX -Vertrag:

Etwas anders gelagert sind die Umstände der Übermittlung des Preises für die Rechteübertragung (Auszug aus dem XXXX -Vertrag). Dazu hat der BF von Anfang an auf die äußerst hohe Sensibilität der Information hingewiesen, nämlich schon bei der erstmaligen Übermittlung Ende Dezember 2014. Dabei übersieht das BVwG nicht, dass zu diesem Zeitpunkt das Amtsgutachten schon vorlag.

Auch unter allgemeinen Gesichtspunkten gilt für Wettbewerbspreise in einem Bieterverfahren, in dem der Meistbieter (oder Bestbieter) zum Zuge kommt, dass sie hochsensibel sind und in der Regel als Geschäftsgeheimnisse zu betrachten sind. Dies gilt nicht nur für Verfahren nach dem Bundesvergabegesetz, sondern wegen der ganz ähnlichen Sachlage auch für das vorliegende Anlassverfahren. Weiters ist festzuhalten, dass der Schutz von Geschäftsgeheimnissen nicht nur in Bezug auf direkte Wettbewerber gelten muss, sondern für jedermann. Derartige Preisinformationen sind im Rahmen eines Bieterverfahrens für bestimmte zeitliche Perioden noch viel sensibler und von höchstem wirtschaftlichem Interesses als die allgemeine Offenlegung von vertraulichen Preisen ganz allgemein. Im Anlassverfahren standen nämlich die Verfahrensparteien für spätere Perioden in einem Wettbewerbsverhältnis. Auf diesen Umstand hat der BF auch von Anfang an konkret und ohne jede Zurückhaltung hingewiesen.

Als weitere Überlegung bei der Interessensabwägung ist festzuhalten, dass der BF der belangten Behörde als Alternative (gegenüber der weiteren Verfahrenspartei) ein konkretes Beweisangebot vorgeschlagen hat, nämlich einen seiner Mitarbeiter als Zeugen einzuvernehmen. Dieser unter Wahrheitspflicht stehende Zeuge hätte dann im Zuge einer Einvernahme die Nennung des konkreten Betrages des Preises dadurch vermeiden können, dass er sich nur zu einem Preisband äußern muss. Damit wäre auch dem Interesse der weiteren Verfahrenspartei genügend Rechnung getragen worden (Transparenz).

Diese Vorgehensweise ist im Übrigen sowohl im nationalen als auch im unionalen Zusammenschlussverfahren (nach dem Kartellrecht bzw. nach dem AEUV) seit Jahrzehnten eine äußerst übliche und auch bewährte Praxis. In diesem Zusammenhang ist es üblich, dass Unternehmen, die einen Zusammenschluss anmelden, eine zweite Anmeldeunterlage vorbereiten, die um Geschäftsgeheimnisse bereinigt ist und zwecks Marktbefassung (Befragung von Wettbewerbern) an Konkurrenzunternehmen übermittelt werden kann, ohne Geschäftsgeheimnisse zu verletzen (vgl. etwas das Formblatt der österreichischen Bundeswettbewerbsbehörde: https://www.bwg.gv.at/zusammenschluesse ). Auf diese Weise werden sowohl die Rechte des Anmelders als auch diejenigen Dritter gewahrt (Transparenz).

Ähnliches gilt im Übrigen auch für Veröffentlichung von kartellgerichtlichen Entscheidungen durch das Kartellgericht (Kartellobergericht). Vgl etwa KOG (OGH) 16 Ok 14/13 vom 27.01.2014: „1.2. Die Materialien (1804 BlgNR 24. GP 10) enthalten zu dieser Bestimmung ua folgende Ausführungen: ‚Der Entwurf geht davon aus, dass mit einer Überarbeitung dieser Veröffentlichungsbestimmungen der gewünschten Transparenz der Entscheidungen des Kartellgerichts am besten entsprochen werden kann, geht es doch hier um die Information über eine konkrete Rechtsverletzung und nicht - wie dies bei der Veröffentlichung in der Entscheidungsdokumentation Justiz der Fall ist - um die Information über die Auslegung des geltenden Rechts. [...] Hinsichtlich des Umfangs der Entscheidungsveröffentlichung orientiert sich der Vorschlag an Art 30 der Verordnung (EG) Nr 1/2003 über die Veröffentlichung der wettbewerbsrechtlichen Entscheidungen der Kommission. Wie bisher soll der Beschluss über den konkreten Umfang der Veröffentlichung aber eine Ermessensentscheidung des Gerichts sein, das dabei auch auf ein berechtigtes Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse Bedacht zu nehmen hat. Um dem im Begutachtungsverfahren geforderten Rechtsanspruch auf die Bedachtnahme auf Geschäftsgeheimnisse entgegenzukommen, sieht § 37 Abs 2 nunmehr auch ein Verfahren über die zur Veröffentlichung bestimmte Fassung vor. Das Kartellgericht hat den Parteien zunächst Gelegenheit zu geben, die Passagen der Entscheidung zu bezeichnen, die ihrer Meinung nach Geschäftsgeheimnisse wiedergeben. Daraufhin entscheidet das Kartellgericht mit Beschluss des Senatsvorsitzenden über die zur Veröffentlichung bestimmte Fassung, wobei es eine Interessensabwägung zwischen den Informationsinteressen der Öffentlichkeit und den geltend gemachten Geheimhaltungsinteressen vorzunehmen hat.‘“ Dabei wird nicht übersehen, dass im Kartellrechtsverfahren – normaler Weise – Dritte nicht Verfahrenspartei im engeren Sinne sind. Die grundsätzliche Praxis im Umgang mit Geschäftsgeheimnisse kann jedoch ergänzend für das hier vorliegende Verfahren herangezogen werden.

Dem gegenüber steht das Interesse der belangten Behörde für den Amtssachverständigen, die hier relevante Information zu kennen. Damit ist jedoch nicht gesagt, dass sie ohne jede Einschränkung sogleich (Übermittlung an die belangte Behörde am 23.12.2014 und Parteiengehör an die weitere Verfahrenspartei am 05.01.2015) erfolgen muss.

Unter Berücksichtigung aller Interessen hätte auch in diesem Fall die Behörde genauer die Interessen des BF abwägen und anders gewichten müssen. Sie hätte insbesondere sein Beweisangebot (Zeugeneinvernahme eines Mitarbeiters der BF) gründlich erwägen müssen und allenfalls in Verbindung mit weiteren Möglichkeiten alles tun müssen, um die Offenlegung des Preises nicht notwendig zu machen.

Das BVwG kommt daher nach Abwägung der Interessen zum Schluss, dass die belangte Behörde Ende Dezember 2014/Anfang Jänner 2015 verfrüht zum Ergebnis gelangt ist, die Urkunde an die weitere Verfahrenspartei zu übermitteln. Sie hätte es zu diesem Zeitpunkt auch nicht unbedingt tun müssen, weil noch andere Optionen offen gestanden haben. Ob dies zu einem anderen Zeitpunkt rechtmäßig gewesen wäre, war nicht zu beurteilen.

6. Conclusio:

Das Bundesverwaltungsgericht gelangt daher in teilweiser Stattgabe der Beschwerde nach Prüfung der tatbestandlichen Merkmale (Geschäftsgeheimnis) und Abwägung aller Interessen zum Schluss, dass in Bezug auf Beilage B (vgl. die oben näher ausgeführten Textpassagen auf den Seiten 4/5, 6, 8 und 10) und den Auszug des XXXX -Vertrages (hinsichtlich der Preisangabe) die berechtigten Interessen des BF verletzt wurden, weil die belangte Behörde keine ausreichende Abwägung zwischen den öffentlichen Interessen, denjenigen des BF und der Transparenz des Verfahrens (weitere Verfahrenspartei) vorgenommen hat, die fallbezogen den Kriterien des § 17 Abs. 3 AVG gerecht geworden ist.

Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 iVm mit Abs. 9 B-VG ist gegen ein Erkenntnis bzw. einen Beschluss des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, da die gegenständliche Entscheidung weder von der bisherigen Rechtsprechung des VwGH abweicht, noch fehlt es an einer Rechtsprechung. Vielmehr setzt das vorliegende Erkenntnis die in der konkreten Rechtssache ergangene höchstgerichtlichen Rechtsprechung (des ersten und zweiten Rechtsganges) betreffend die Akteneinsicht in einer Angelegenheit nach dem ORF-Gesetz um. Es liegen auch keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.