BVwG W134 2270201-2

Spruch:

W134 2270201-2/24E

W134 2270201-3/3E

BESCHLUSS

1)

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber als Vorsitzenden sowie Dr. Barbara Seelos als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Dr. Manfred Müllner als fachkundiger Laienrichter der Auftragnehmerseite betreffend das Konzessionsvergabeverfahren „Konzession Tabakfachgeschäft Landwehrstraße 6/25b (huma eleven), 1110 Wien, Verfahrensnummer 2023.11.11100061“, der Auftraggeberin Monopolverwaltung GmbH, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund der Anträge des XXXX , vertreten durch RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9, 1010 Wien, vom 14.04.2023 folgenden Beschluss gefasst:

A)

I. Die Anträge „die gesamte Ausschreibung gem. § 91 Abs 1 BVergGKonz 2018 für nichtig zu erklären“ sowie in eventu einzelne Festlegungen der Ausschreibung für nichtig zu erklären werden gemäß § 88 Abs 2 Z 3 BVergGKonz 2018 zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller hat gemäß § 84 BVergGKonz 2018 dem Bundesverwaltungsgericht Pauschalgebühren in Höhe von EUR 3.403,75,- binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu entrichten.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

2)

Das Bundesverwaltungsgericht fasst durch den Richter Mag. Thomas Gruber betreffend das Konzessionsvergabeverfahren „Konzession Tabakfachgeschäft Landwehrstraße 6/25b (huma eleven), 1110 Wien, Verfahrensnummer 2023.11.11100061“, der Auftraggeberin Monopolverwaltung GmbH, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, aufgrund des Antrages des XXXX , vertreten durch RIHS Rechtsanwalt GmbH, Kramergasse 9, 1010 Wien, vom 14.04.2023 folgenden Beschluss:

A)

Dem Antrag gerichtet auf Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin wird gemäß § 85 BVergGKonz 2018 abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung:

I. Verfahrensgang:

Mit Schreiben vom 14.04.2023, beim BVwG eingelangt am selben Tag, begehrte der Antragsteller die Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens, die Nichtigerklärung der Ausschreibung, in eventu die Nichtigerklärung einzelner Festlegungen, Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin und die Erlassung einer einstweiligen Verfügung.

Der Antragsteller entrichtete Pauschalgebühren in Höhe von insgesamt € 2.430,25.

Mit einstweiliger Verfügung vom 25.04.2023, W134 2270201-1/2E, wurde der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens die Angebotsöffnung untersagt.

Mit Verbesserungsauftrag vom 27.04.2023 forderte das BVwG den Antragsteller auf, den für den Nachprüfungsantrag ausstehenden Differenzbetrag der Pauschalgebühr in Höhe von € 3.403,75 bis spätestens 02.05.2023 zu entrichten, sowie dies entsprechend zu belegen, widrigenfalls der Antrag gem § 88 Abs 2 Z 3 BVergGKonz 2018 als unzulässig zurückzuweisen wäre.

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Auftraggeberin Monopolverwaltung GmbH (MVG) hat die Dienstleistungskonzession „Tabakfachgeschäft Landwehrstraße 6/25b (huma eleven), 1110 Wien, Verfahrensnummer 2023.11.11100061“, im Oberschwellenbereich im Wege eines einstufigen Verfahrens mit vorheriger Bekanntmachung ohne Verhandlungen gem. BVergGKonz 2018 mit vorheriger EU weiter Bekanntmachung ausgeschrieben. Der geschätzte Auftragswert dieses Konzessionsvergabeververfahrens beträgt € 158.466.674,00. (Schreiben der Auftraggeberin vom 19.04.2023)

Der Antragsteller hat einen Nachprüfungsantrag und einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt. Der Antragsteller hat dafür eine Pauschalgebühr in Höhe von € 2.430,25 entrichtet. (Zahlungsbeleg vom 17.04.2023, Akt des BVwG)

Mit Verbesserungsauftrag vom 27.04.2023 forderte das BVwG den Antragsteller auf, für den Nachprüfungsantrag den ausstehenden Differenzbetrag an Pauschalgebühren in Höhe von € 3.403,75 bis spätestens 02.05.2023 zu entrichten, sowie dies entsprechend zu belegen, widrigenfalls der Antrag gem § 88 Abs 2 Z 3 BVergGKonz 2018 als unzulässig zurückzuweisen wäre. (Akt des BVwG)

Der Antragsteller hat den aufgetragenen Differenzbetrag der noch ausstehenden Pauschalgebühr in Höhe von € 3.403,75 bisher nicht entrichtet. (Akt des BVwG)

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht.

3. Rechtliche Beurteilung:

3. a) Zu Spruchpunkt 1) A) I.

Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesvergabegesetz Konzessionen 2018– BVergGKonz 2018, lauten:

㤠11.

(1) Konzessionsvergabeverfahren erfolgen im Oberschwellenbereich, wenn der geschätzte Wert der Konzession mindestens 5 548 000 Euro (Anm. 1) beträgt.

Anm. 1: gemäß Bundesgesetzblatt Teil 2, Nr. 560 aus 2021, ab 1.1.2022: 5 382 000 Euro

§ 84.

(1) Für Anträge gemäß den §§ 86 Abs. 1, 94 Abs. 1 und § 97 Abs. 1 und 2 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1.

Die Pauschalgebühr ist gemäß den von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur einmal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektives Merkmal ist insbesondere die Tatsache heranzuziehen, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder sonstiger gesondert anfechtbarer Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Konzessionsvergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt.

[…]

4.

Für Anträge gemäß § 94 Abs. 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50% der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

§ 88

(2) Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, wenn

[…]

3. er trotz Aufforderung zur Verbesserung nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde.“

Die maßgeblichen Bestimmungen der BVwG-Pauschalgebührenverordnung Vergabe 2018 – BVwG-PauschGebV Vergabe 2018, lauten:

„§ 1. Für Anträge gemäß den §§ 342 Abs. 1 und 353 Abs. 1 und 2 BVergG 2018, für Anträge gemäß § 135 BVergGVS 2012 in Verbindung mit den §§ 342 Abs. 1 und 353 Abs. 1 und 2 BVergG 2018 und für Anträge gemäß den §§ 86 Abs. 1 und 97 Abs. 1 und 2 BVergGKonz 2018 hat der Antragsteller nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

[…]

​

§ 2.

(2) Die zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt das Sechsfache der jeweils gemäß § 1 festgesetzten Gebühr, wenn

[…]

2. der geschätzte Wert bzw. der Wert der Konzession den in § 11 Abs. 1 BVergGKonz 2018 genannten Schwellenwert um mehr als das 20fache übersteigt.

§ 3.

(1) Die vom Antragsteller für Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt 25% der gemäß § 1 festgesetzten bzw. 10% der gemäß § 2 erhöhten Gebühr.“

Gegenständlich beträgt der geschätzte Auftragswert € 158.446.674 und übersteigt daher den Schwellenwert (€ 5 382 000) um das 20fache. Die zu entrichtende Pauschalgebühr beträgt daher das Sechsfache der festgesetzten Gebühr in Höhe von € 6.482,00. Da der Antragsteller einen Antrag auf Nachprüfung der Ausschreibung gestellt hat, hat er lediglich eine Pauschalgebühr von 10% der erhöhten Gebühr zu entrichten.

Nach den oben angeführten Bestimmungen ist für den Nachprüfungsantrag somit eine Pauschalgebühr von € 3.889,00 (€ 6.482 x 6 = € 38.892, davon 10%) und für den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung eine Pauschalgebühr von € 1.945,00 (50% von € 3.889), insgesamt daher € 5.834,00 zu entrichten.

Der Antragsteller hat lediglich eine Pauschalgebühr in Höhe von € 2.430, 25 entrichtet. Somit wurde die Pauschalgebühr für den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung vollumfänglich entrichtet, nicht jedoch die Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag.

Da der Nachprüfungsantrag trotz Aufforderung zur Verbesserung durch das erkennende Gericht nicht ordnungsgemäß vergebührt wurde, war der Nachprüfungsantrag gemäß § § 88 Abs 2 Z 3 BVergGKonz 2018 spruchgemäß als unzulässig zurückzuweisen.

3. b) Zu Spruchpunkt 1) A) II.

Die Pauschalgebührenschuld entsteht gem. § 84 Abs 1 BVergGKonz 2018 mit der Stellung des entsprechenden Antrages. Für das Entstehen der Gebührenschuld ist es auch unerheblich, ob es sich um einen zulässigen oder unzulässigen Antrag handelt (VwGH vom 30. Juni 2004, 2004/04/0081; vom 28. Juli 2004, 2004/04/0101). Da der Antragsteller die noch ausstehende Pauschalgebühr nicht bezahlt hat, war ihm diese aufzuerlegen.

Zum Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 83 Abs 1 BVergG Konz 2018 kann - soweit dem weder Art. 6 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389, entgegenstehen - die Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrages entfallen, wenn der verfahrenseinleitende Antrag zurückzuweisen ist.

Die Voraussetzungen für den Entfall einer mündlichen Verhandlung liegen im gegenständlichen Verfahren vor. Daher konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung entfallen.

3.c) Zu Spruchpunkt 2) A) - Gebührenersatz:

Da der Antragsteller nicht obsiegt hat, hat er gemäß § 85 BVergGKonz 2018 keinen Anspruch auf Gebührenersatz durch die Auftraggeberin.

4. Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die im Erkenntnis genannten Erkenntnisse des VwGH) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.