BVwG W177 1406990-3

Spruch:

W177 1406990-3/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Volker NOWAK als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , StA. Pakistan, vertreten durch RA Mag. Michael LUSZCZAK, Grazer Straße 77, 2700 Wiener Neustadt, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl, Regionaldirektion Burgenland, vom 17.10.2022, Zahl: XXXX , nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 20.01.2023, beschlossen:

A)

Der Bescheid des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl vom 17.10.2022, wird wegen Unzuständigkeit der belangten Behörde behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (in der Folge kurz „BF“), ein pakistanischer Staatsbürger, reiste illegal ins österreichische Bundesgebiet ein und stellte am 28.10.2008 einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieses Asylverfahren wurde mit Entscheidung des Asylgerichtshofes, Zl. XXXX , vom 14.10.2013 in allen Spruchpunkten rechtskräftig negativ entschieden. Der Verfassungsgerichtshof lehnte am 20.02.2014 eine Behandlung der Beschwerde gegen die Entscheidung des Asylgerichtshofes ab.

2. Der BF missachtete in weiterer Folge die aufrechte Verpflichtung zur Ausreise aus dem Bundesgebiet und stellte am 05.05.2015 einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK. Er stützte seinen Antrag gemäß § 55 Abs. 1 AsylG darauf, dass ihm eine Aufenthaltsberechtigung plus ausgestellt werden müsse, weil er das Modul 1 der Integrationsvereinbarung erfüllen würde. Diesbezügliche Integrationsunterlagen wurden dem Antrag in Kopie beigefügt.

3. Mit undatiertem Aktenvermerk des Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (in der Folge kurz „BFA“) wurde festgehalten, dass die Erteilungsvoraussetzungen für den Erhalt des Aufenthaltstitels nach § 55 Abs. 1 AsylG gegeben wären. Mit Schreiben vom 31.08.2015 wurde dem BF das den Aufenthaltstitel des BF ausweisende Dokumente übersandt.

4. Am 22.08.2018 stellte der BF bei der BH XXXX einen Verlängerungsantrag auf Erteilung der „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“. Der BF habe diesen Aufenthaltstitels nicht übernommen. Da der BF seit mindestens 08.04.2019 nicht mehr im Bundesgebiet gemeldet gewesen sei, sei dieses Verfahren eingestellt worden. Den Daten des Melderegisters sei zu entnehmen, dass der am 12.08.2021 wieder in das Bundesgebiet zurückgekehrt sei.

5. Am 03.02.2022 stellte der BF einen erneuten Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK. Er stützte seinen Antrag gemäß § 55 Abs. 1 AsylG darauf, dass ihm eine Aufenthaltsberechtigung plus ausgestellt werden müsse, weil er das Modul 1 der Integrationsvereinbarung erfülle. Diesbezügliche Integrationsunterlagen wurde dem Antrag in Kopie beigefügt.

6. Bei der Einvernahme durch das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (in der Folge kurz „BFA“) am 18.08.2022 gab der BF an, dass er sowohl Urdu als auch Punjabi spreche, jedoch Punjabi seine Muttersprache sei. Er sei von 08.04.2019 bis zum 12.08.2021 in Italien aufhältig gewesen. Er sei dort inhaftiert und unter Hausarrest gewesen. Er sei von eine Bekannten seines Heimatlandes angezeigt worden. Er verfüge in Italien über einen unbefristeten Aufenthaltstitel, weil dort seine Ehefrau und seine beiden Kinder leben würden. Diese wären mit ihm im Jahr 2016 von Pakistan aus nach Italien gezogen. Er sei seit August 2021 wieder in Österreich und hier auch erwerbstätig. Er sei hier gemeldet, habe im Bundesgebiet aber keine Angehörigen oder sonstige private Beziehungen. In seinem Heimatland sei er zuletzt vor sechs Jahren gewesen. Er habe Italien erst im August 2021 verlassen, weil er den Ausgang dieses Gerichtsverfahren habe abwarten wollen. Nach Pakistan wolle er nicht zurück, weil seine Familie in Italien leben würde. Sein Aufenthaltszweck sei es, hier zu arbeiten und seine Kinder in Italien zu unterstützen. Falls er nicht hierbleiben dürfe, würde er wieder nach Italien zurückgehen.

7. Mit Bescheid vom 17.10.2022 wies das BFA den Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK gemäß § 55 AsylG 2005 ab (Spruchpunkt I.). Weiters wurde gegen den BF gemäß § 10 Abs. 3 AsylG 2005 in Verbindung mit § 9 BFA-VG eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 3 FPG erlassen (Spruchpunkt II.) und gemäß § 52 Abs. 9 FPG festgestellt, dass die Abschiebung des BF nach Pakistan gemäß § 46 FPG zulässig sei (Spruchpunkt III.). Gemäß § 55 Abs. 1 bis 3 FPG betrage die Frist für die freiwillige Ausreise des BF 14 Tagen ab Rechtskraft der Rückkehrentscheidung (Spruchpunkt IV.). Das BFA traf zunächst herkunftsstaatsbezogene Feststellungen zur allgemeinen Lage in Pakistan und stellte fest, dass der BF seit August 2021 wieder im Bundesgebiet aufhältig sei. Von 27.08.2016 bis zum 23.08.2018 habe er über den österreichischen Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“ verfügt. Das Verfahren bezüglich des Verlängerungsantrages vom 22.08.2018 sei wegen Ortsabwesenheit des BF durch die zuständige NAG-Behörde eingestellt worden. Seit seiner Wiedereinreise habe er keine Kurse besucht oder Ausbildungen absolviert. Er verfüge über einen Gewerbeschein und sei erwerbstätig. Im Bundesgebiet lebe er weder mit jemandem in gemeinsamen Haushalt noch habe er hier Familienangehörige.

Da der BF weder ausreichende private noch familiäre Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet habe, sei der Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels gem. § 55 AsylG nicht in Betracht gekommen. Es sei daher eine Rückkehrentscheidung auszusprechen gewesen und festzuhalten, dass eine Abschiebung nach Pakistan zulässig sei.

8. Mit Verfahrensanordnung vom 18.10.2022 wurde dem BF gemäß § 52 Abs. 1 BFA-VG die BBU GmbH als Rechtsberater zur Seite gestellt.

9. Gegen den Bescheid des BFA richtete sich die am 15.11.2022 beim BFA einlangte und fristgerecht durch seine Rechtsvertretung, nunmehr RA Mag. Michael LUSZCZAK, in vollem Umfang am 14.11.2022 erhobene Beschwerde. In dieser wurde festgehalten, dass der Bescheid im Bereich der Beweiswürdigung mangelhaft sei, weil der BF Deutsch auf hohem Niveau spreche und keine Länderberichte über die prekäre Lage von Asylwerbern in Italien in dieses Verfahren eingeflossen wären. Die Behörde habe es verabsäumt den BF im Zuge der amtswegigen Ermittlungspflicht dahingehend zu leiten, dass er eventuelle Falschangaben berichtigen hätte können. Auch sie die Interessenabwägung mangelhaft gewesen, zumal die privaten und familiären Interessen des BF schwerer wiegen würden, als die Einhaltung der fremdenrechtlichen Vorschriften.

10. Die gegenständliche Beschwerde und der bezugshabende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht (in der Folge kurz „BVwG“) am 17.11.2022 vom BFA vorgelegt. Es wurde beantragt, das BVwG möge die Beschwerde als unbegründet abweisen.

11. Das BVwG führte in der gegenständlichen Rechtssache am 20.01.2023, im Beisein eines Dolmetschers für die Sprache Punjabi, eine öffentliche mündliche Verhandlung durch. Zu dieser der BF und seine Rechtsvertretung persönlich erschienen. Ein Vertreter der belangten Behörde nahm ebenfalls an der mündlichen Verhandlung teil.

Danach wurde auf die Verlesung der für das Ermittlungsverfahren wesentlichen Aktenteile verzichtet und die Aktenteile seitens des erkennenden Richters zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung und zum Inhalt der heutigen Niederschrift erklärt. Die Aktenteile beziehen sich insbesondere auf alle Niederschriften, auf alle Schriftsätze der Parteien im Verfahren, auf alle vorliegenden Bescheinigungsmittel sowie sonstigen Ermittlungsergebnisse (s. a. die Aktenspiegel zu den Verfahrensgängen im Akt). Das bisherige Vorbringen des BF wurde mündlich zusammengefasst.

Die Rechtsvertretung legt eine Unterlage vor, aus der hervorgeht, dass der italienische Aufenthaltstitel des BF echt, richtig und gültig sei. Es handle sich dabei um eine Daueraufenthaltserlaubnis, welche verlesen und als Beilage 1 zum Akt genommen wurde. Verlesen wurde der Auszug aus dem IFA bezüglich des BF.

Die Rechtsvertretung des BF brachte vor, dass dieser zuletzt über ein Aufenthaltsrecht nach dem NAG (bis 23.08.2018) verfügt habe. In Folge habe der BF aufgrund der behördlichen Abmeldung am 08.04.2019 das Bundesgebiet verlassen und sei den Daten des Melderegisters zu Folge am 12.08.2021 wieder zurückgekehrt.

Am 22.08.2018 habe der BF um Verlängerung des Aufenthaltstitels nach dem NAG (AZ: XXXX ) bei BH XXXX angesucht, darüber sei, offenbar infolge der Wohnsitzverlegung des BF nach Italien, nach Kenntnis der Behörde nicht abgesprochen worden.

In Italien sei dem BF ein Aufenthaltstitel ausgestellt worden. Am 03.02.2022, also etwa 10 Monate nach seiner Rückkehr aus Italien, habe er einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltsrechtes gem. § 55 AsylG gestellt, ohne zuvor den Ausgang des Verfahrens vor den NAG Behörden abzuwarten, den Antrag zu ergänzen oder einen neuen Antrag gem. § 49 NAG (dazu unten) zu stellen.

Generell sei hier zu betonen, dass es nicht Intention des Gesetzgebers sein könne, die Bestimmungen über den Zuzug von Drittstaatsangehörigen (außerhalb eines Antrages auf internationalen Schutzes) derart auszulegen, dass die in der konkreten Konstellation vorgesehenen Mechanismen umgangen werden können. Dies würde zudem zu einer Ungleichbehandlung gegenüber rechtstreuen Zuwanderern führen. Die §§ 49 ff NAG würden Spezialbestimmungen über den Zuzug von Drittstaatsangehörigen mit einem Aufenthaltsrecht in einem anderen Staat enthalten. § 55 AsylG würden bloß einen Auffangtatbestand darstellen. Der BF habe es unterlassen, bei den zuständigen Bezirksverwaltungsbehörden einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltsrechtes nach § 49 NAG zu stellen. § 49 Abs 2 NAG lautet: Drittstaatsangehörigen, die einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ eines anderen Mitgliedstaates besitzen würden, könne für die Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ erteilt werden, wenn

1. Sie die Voraussetzungen des 1. Teiles erfüllen,

2. ein Quotenplatz vorhanden ist und 3. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 1, 2, 3 oder 4 AuslBG vorliegt.

Dass der BF über eine italienische Aufenthaltsberechtigung (Permesso die Soggiorno Soggionante Di Lungo Periodo-UE“), die einem „Daueraufenthalt – EU“ gleichzusetzen sei, innehabe, ergebe sich aufgrund der Ausführungen des Europäischen Rates (Link: https://www.consilium.europa.eu/prado/de/ITA-HO-03006/index.html ) - ein Auszug wurde dem BVwG als Beweismittel vorgelegt. Diese Umstände wären dem BFA erst nach Erlassung des erstinstanzlichen Bescheides bekannt geworden und wären daher auch nicht in der Beschwerde geltend gemacht worden.

Anzumerken sei, dass auf Basis der Richtlinie 2003/109/EG des Rates vom 25. November 2003 betreffend die Rechtsstellung der langfristig aufenthaltsberechtigten Drittstaatsangehörigen dem BF grundsätzlich ein dreimonatiges Aufenthaltsrecht in einem anderen Mitgliedsstaat, hier Österreich, ob des zufolge der Auskunft der italienischen Behörden vom 19.01.2023 weiterhin gültigen Daueraufenthaltes-EU zukomme.

Der VwGH habe über die dagegen erhobene Revision, dass gemäß § 58 Abs 9 Z 1 AsylG dann kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG bestehe, wenn sich der Drittstaatsangehörige in einem Verfahren nach dem NAG befinde. Aus teleologischen Erwägungen müsse das auch für den – vom Wortlaut des § 58 Abs 9 Z 1 NAG nicht erfassten – Fall gelten, dass diesbezüglich noch kein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG gestellt worden wäre und noch kein Verfahren über einen solchen Antrag geführt werde, aber ein Recht auf Erteilung eines Aufenthaltstitels wegen Erfüllung eines besonderen Tatbestandes nach dem NAG bestehen könnte. (vgl. VwGH 11.3.2021, Ra 2020/21/0389) VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0227 und VwGH 15.3.2018, Ra 2018/21/0017 wären hier analog anwendbar.

Der BF habe es sohin bewusst verabsäumt, einen Antrag gem. § 49 NAG zu stellen, es stehe ihm allerdings das dahingehende Recht zu und dabei könnte er auch sämtliche Umstände darlegen. Das BFA könnte demnach unzuständig sein.

In Anbetracht dieser rechtlichen Erwägungen wäre in eventu die Beschwerde zurückzuweisen oder den erstinstanzlichen Bescheid zur Gänze ersatzlos zu beheben.

Die Rechtsvertretung brachte vor, dass bei der Bezirksverwaltungsbehörde ein Antrag auf Niederlassungsbewilligung anhängig gewesen sei. Dem BF sei auch schon die Übergabe der ausgefertigten Karte in Aussicht gestellt worden und er habe diese auch bei der Behörde gesehen. Die dortige Sachbearbeiterin habe ihm die Karte übergeben und es sei ihr dabei wohl aufgefallen, dass noch ein schriftlicher Mietvertrag fehle, woraufhin die Karte von der Behörde wieder zurückgenommen worden wäre.

BF gab über Befragung an, dass es richtig sei, dass er die Karte von der Beamtin in seine Hand bekommen und übernommen habe. Dann habe sie in ihrem Akt etwas nachgeblättert und mit einem roten Stift einen Vermerk gelesen, dass er seinen Mietvertrag noch bringen müsse. So habe gesagte, er solle einen Mietvertrag holen und dann wieder die Karte von hier abholen. Sie habe dann die Karte wieder zurückgenommen.

Die Sach- und Rechtslage wurde ausführlich erörtert.

Der Vertreter der belangten Behörde brachte vor, dass er aufgrund der Bestimmungen des § 10 NAG der seinerzeit von der BH XXXX erteilte Aufenthaltstitel zwischenzeitlich durch den mehr als 2-jährigen Aufenthalt in Italien gegenstandslos geworden wäre. Zudem ersetze die Gewährung eines Daueraufenthaltstitels eines anderen EU-Landes diesen Aufenthaltstitel.

Die Rechtsvertretung des BF verweise auf die im Akt aufliegende Permesso die Soggiorno Soggionante Di Lungo Periodo-UE, welche noch einmal vorgezeigt wurde. Diese Bewilligung sei bereits am 12.06.2018 ausgestellt worden, bevor das Verfahren in XXXX begonnen hätte, weshalb §1 0 Abs. 3 Z 3 nicht einschlägig sei.

Er wird davon ausgegangen, dass in diesem Fall das Bundesamt als unzuständige Behörde entschieden habe und es werde in Erledigung der Beschwerde erwägt, den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.

Es wurde auch noch vorgebracht, dass der BF aktuell über eine aufrechte Wohnrechtsvereinbarung vom 14.11.2022 verfüge. In diese wurde Einsicht genommen und diese wieder ausgefolgt.

Es wurde den Parteien die Möglichkeit eingeräumt, binnen zwei Wochen (erstreckbar) gegebenenfalls einen Schriftsatz einzubringen.

Danach wurde die mündliche Verhandlung geschlossen. Gemäß § 29 Abs. 3 VwGVG entfiel die Verkündung der Entscheidung.

12. Mit Schreiben vom 24.01.2023 brachte die belangte Behörde eine Stellungnahme ein. Zunächst äußerte sie sich zum Verfahren vor der BH XXXX . Es habe nach Rücksprache mit dieser Behörde nicht festgestellt werden können, dass der BF im Jahr 2018, nach dem Datum der Ausstellung des italienischen Daueraufenthaltes EU bei der BH XXXX vorgesprochen habe. Vielmehr sei die Karte trotz mehrfachen Versuchen der BH, diesen vorzuladen, vom BF nicht abgeholt worden. Dieser habe auch zahlreiche Ladungen, zuletzt am 19.02.2019, negiert, woraufhin – nach einer negativen Wohnsitzerhebung der Exekutive – die gegenständliche Karte, die tatsächlich auch am 22.08.2019 [gemeint wohl: 2018] gedruckt worden sei, mit 21.05.2019 widerrufen worden wäre und in Folge das Verfahren eingestellt worden sei. Die fallgegenständliche Karte – Verlängerung der RWR Plus vom 24.08.2018 bis 24.08.2019 – sei nach Widerruf vernichtet worden.

Es sei auch in Erfahrung gebracht worden, dass der BF am 07.03.2022 zur BH XXXX und die Ausstellung bzw. Ausfolgung dieser Karte begehrt hätte. Dies sei verweigert worden, weil die Karte zwischenzeitig widerrufen und zudem ungültig geworden worden sei. Zudem wären die Voraussetzungen nicht vorgelegen, zumal schon ein Verfahren beim BFA anhängig gewesen wäre und der BF nicht die Voraussetzungen zur Ausstellung der Karte erbringen hätte können. Im Zuge dieser Vorsprache des BF sei dessen alte Karte vom 23.08.2017 eingezogen worden, weil deren Gültigkeit nicht mehr gegeben gewesen sei.

Der BF sei jedenfalls mindestens vom 25.03.2019 nicht mehr im Bundesgebiet bzw. an seiner Meldeadresse (amtl. Abmeldung am 08.04.2019) gewesen und sei zufolge der Daten des Melderegisters am 12.08.2021, nach mehr als zwei Jahren, zurückgekehrt.

Das Vorbringen, dass der BF sohin nach Ausstellung seines Daueraufenthaltes EU zur Abholung seiner Karte vom 24.08.2018 vorgesprochen habe und ihm diese vorgelegt worden wäre, sei sohin unmöglich, unwahr und aktenwidrig. Vor diesem Hintergrund sei es ebenso unmöglich, dass die Karte dem BF jemals vorgelegt worden wäre und sei nie zu einer Zustellung des Kurzbescheides in Kartenform gekommen. Folgerichtig sei eine solche Entscheidung niemals erlassen worden.

In Form von Karten ausgefolgte Aufenthaltstitel wären Bescheide iSd AVG (vgl. VwGH 26. Februar 2013, Zl. 2009/22/0081). Ein davon gesonderter Rechtsakt über die Erteilung der Karte (Aktenvermerk oder Bescheid) sei daher unerheblich und sei zudem weder angelegt noch erlassen worden, weswegen sich ein solcher auch nicht im Akt der BH XXXX befinde. Da sohin eine Zustellung niemals vollzogen worden sei, sei diese Entscheidung niemals erlassen worden und könne nicht in Rechtsgültigkeit übergegangen sei. Der BF könne sich nicht darauf berufen, dass die Behörde ein Aufenthaltsrecht in Kenntnis seines italienischen Daueraufenthaltes-EU erlassen hätte, letztlich auch, weil dieser Umstand der BH erst frühestens am 07.03.2022 bekannt geworden sei. Der BF sei sohin, wie bereits in der Verhandlung dargelegt, verpflichtet, die Bestimmungen des NAG, insbesondere § 49ff zu erfüllen. Das BFA sei sohin eine unzuständige Behörde und der Antrag gem. § 55 AsylG sei gestellt worden, um die Bedingungen des NAG zu umgehen.

Ebenfalls werde angemerkt, dass der BF auch niemals in Bezug zum Verfahren vor der BH XXXX eine Säumnisbeschwerde eingebracht habe.

Sohingehend wiederhole das BFA seinen Antrag den bekämpften Bescheid wegen Zuständigkeit der NAG-Behörden ersatzlos zu beheben und dem BFA aufzutragen, den Antrag gem. § 6 AVG den zuständigen NAG Behörden weiterzuleiten. Aufgrund des derzeitigen Wohnsitzes wäre dies der Magistrat des Stadt Wien (MA35).

Zur Rückkehrentscheidung wurde festgehalten, dass der BF vor dem BFA nicht geltend gemacht habe, welche Art von Aufenthaltsrecht er in Italien innehätte. Es wären zudem die Voraussetzungen für einen Aufenthalt im Bundesgebiet nicht erfüllt waren, weil der Familienbezug und sohin Mittelpunkt der Lebensinteressen in Italien liege und zusammenfassend keine wesentlichen Inlandsverfestigungen innerhalb etwa eines Jahres, außer der Beschäftigung vorgewiesen worden sei. Der Antrag sei abgewiesen worden, wobei festgestellt worden sei, dass eine Abschiebung nach Pakistan zulässig sei und wurde zugleich auch eine Rückkehrentscheidung gem. § 52 Abs 3 FPG erlassen. Aufgrund der Rückkehrunwilligkeit nach Italien infolge der Angaben in der Einvernahme habe das BFA davon ausgehen können, dass eine allfällige Aufforderung gem. § 52 Abs 6 FPG wirkungslos gewesen wäre (VwGH 7.8.2018, W191 2198710-1). Es sei nicht davon auszugehen, dass eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 1, 2, 3 oder 4 AuslBG vorliege. Die ausgeübte Beschäftigung sei vor diesem Hintergrund zu relativieren. Seit seiner Wiedereinreise im Jahr 2021 liege ein mehr als fünfjähriger Aufenthalt jedenfalls nicht vor. Darüber hinaus bestehe kein Aufenthaltsrecht, zumal die bloße Antragstellung nach § 55 AsylG dazu nicht berechtige (anders als im Falle eines Asylantrages). Der BF halte sich demnach jedenfalls, seit dem Zeitpunkt von drei Monaten nach seiner Einreise in Österreich, unbefugt im Bundesgebiet auf.

Offen sei auch, ob die Rückkehrentscheidung, mangels Vorliegens einer schweren Gefahr der öffentlichen Ordnung, ersatzlos zu beheben sei, zumal das italienische Daueraufenthaltsrecht auch in Österreich Berücksichtigung finden müsste.

Nach Ansicht des BFA bestehen aber im konkreten Fall widersprechende Rechtsvorschriften bzw. Lücken. Einerseits ergebe sich aus der anzuwendenden Richtlinie ein Aufenthaltsrecht von drei Monaten ohne Erfüllung der genannten Bedingungen im Sinne des Art 14 RL bzw. 49 NAG. Hingegen sei es den Behörden verwehrt, Personen, die diese Bedingungen nicht erfüllen und sich im Mitgliedsstaat länger als drei Monate aufhalten, außer Landes zu bringen, zumal Art 12 der RL eine schwere Gefahr verlangt und wäre sohin eine bloße Rückkehrentscheidung (ohne Einreiseverbot) im Sinne des § 52 Abs 6 FPG nicht umfasst sei.

Mangels genauer Definition müsste Art. 12 derart ausgelegt werden, dass es unerheblich sei, welcher Staat die langfristige Aufenthaltsberechtigung ausgestellt habe. Es würde sohin § 9 Abs 6 BFA-VG nicht zur Anwendung kommen, weil sich dieses auf einen Aufenthalt in Bundesgebiet beziehen würde.

Da eine Rückkehrentscheidung mit einer Feststellung zu § 52 Abs 9 FPG zu verbinden ist, die Rückkehrentscheidung aber mangels Rechtsgrundlage nicht erlassen werden könnte, könnte in Folge auch nicht festgestellt werden, dass eine Abschiebung in einen anderen Staat, der nicht der Herkunftsstaat ist (vgl. § 52 Abs 10 FPG) – hier Italien – zulässig sein könnte und bestünden keine Rechtinstrumente, solche Personen in den Mitgliedsstaat abzuschieben. Da fallgegenständlich auch kein Dublin-Sachverhalt vorliege bzw. die Bestimmungen des § 4a AsylG 2005 zu prüfen wären, könnten auch die Bestimmungen des § 61 FPG nicht zur Anwendung kommen.

Vor diesem Hintergrund wird, zumal dazu keine Rechtsprechung besteht, in eventu angeregt, die ordentliche Revision zuzulassen.

13. Mit Schreiben erging am 25.01.2023 ein Parteiengehör an den BF. Es wurde der Schriftsatz des BFA vom 24.01.2023 zur Stellungnahme binnen vier Wochen ab Erhalt übermittelt.

13. Der BF erstattete mit Schriftsatz seines Rechtsvertreters vom 06.03.2023 nach Fristerstreckung hierzu eine Stellungnahme

14. Der BF legte im Laufe des Verfahrens folgende Dokumente vor:

 Kopie eines österreichischen Führerscheins

 Kopie eines pakistanischen Reisepasses

 Mietvertrag

 Auszug eines Sozialversicherungsträgers

 Meldezettel

 Zeugnis eines Deutschkurses (Niveau A2)

 Anmeldung bei der Sozialversicherung

 Verdienstnachweise für den Zeitraum August 2021 bis November 2021

 Aufenthaltstitel für die Republik Italien

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht fest.

1.1. Zum sozialen Hintergrund des BF:

Der BF führt den Namen XXXX , geboren am XXXX , ist Staatsangehöriger der Islamischen Republik Pakistan. Die Muttersprache des BF ist Punjabi. Er ist im erwerbsfähigen Alter gesund und erwerbsfähig.

Er reiste illegal ins österreichische Bundesgebiet ein und stellte am 28.10.2008 einen Antrag auf internationalen Schutz. Dieses Asylverfahren wurde mit Entscheidung des Asylgerichtshofes, Zl XXXX , vom 14.10.2013 in allen Spruchpunkten rechtskräftig negativ entschieden. Der Verfassungsgerichtshof lehnte am 20.02.2014 eine Behandlung der Beschwerde gegen die Entscheidung des Asylgerichtshofes ab.

Der BF missachtete in weiterer Folge die aufrechte Verpflichtung zur Ausreise aus dem Bundesgebiet und stellte am 05.05.2015 einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK. Mit Schreiben vom 31.08.2015 wurde dem BF das den Aufenthaltstitel des BF ausweisende Dokumente übersandt.

Am 22.08.2018 stellte der BF bei der BH XXXX einen Verlängerungsantrag auf Erteilung der „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“. Der BF hat die Karte zum Nachweis dieses Aufenthaltstitels nie übernommen. Da der BF seit mindestens 08.04.2019 nicht mehr im Bundesgebiet gemeldet gewesen war, ist dieses Verfahren bei der BH XXXX eingestellt worden.

Den Daten des Melderegisters ist zu entnehmen, dass der am 12.08.2021 wieder in das Bundesgebiet zurückgekehrt war. Am 03.02.2022 stellte der BF bei der belangten Behörde einen erneuten Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK. Der BF verfügt über eine italienische Aufenthaltsberechtigung („Permesso die Soggiorno Soggionante Di Lungo Periodo-UE“), die einem „Daueraufenthalt – EU“ gleichzusetzen ist.

Mit Bescheid vom 17.10.2022 wies die belangte Behörde den Antrag des BF auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK gemäß § 55 AsylG 2005 ab, weil der BF weder ausreichende private noch familiäre Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet habe.

Gegen diesen Bescheid des BFA erhob der BF am 15.11.2022 Beschwerde. In der mündlichen Verhandlung vor dem BVwG wurde festgehalten, dass der BF einen Antrag nach dem NAG hätte stellen müssen und die belangte Behörde demnach unzuständig ist.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die relevanten Feststellungen ergeben sich zweifelsfrei aus der Aktenlage.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Gegenständlich sind die Verfahrensbestimmungen des AVG, des BFA-VG, des VwGVG und jene im AsylG 2005 enthaltenen sowie die materiellen Bestimmungen des AsylG 2005 in der geltenden Fassung samt jenen Normen, auf welche das AsylG 2005 verweist, anzuwenden.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz – BVwGG, BGBl I 10/2013 idgF, entscheidet das BVwG durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Gemäß § 7 Abs 1 Z 1 BFA-Verfahrensgesetz (BFA-VG), BGBl I 87/2012 idgF, entscheidet über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl das Bundesverwaltungsgericht.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit es nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art 130 Abs 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.3.2 . Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit .). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

Zu A) Behebung des angefochtenen Bescheides:

Am 05.05.2015 stellte der BF seinen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK. Er stützte damals seinen Antrag auf § 55 Abs. 1 AsylG. Weil die Erteilungsvoraussetzungen für den Erhalt des Aufenthaltstitels nach § 55 Abs. 1 AsylG vorlagen, erteilte das Bundesamts für Fremdenwesen und Asyl (in der Folge kurz „BFA“) dem BF am 31.08.2015 den beantragten Aufenthaltstitel.

Am 22.08.2018 stellte der BF bei der BH XXXX einen Verlängerungsantrag auf Erteilung der „Rot-Weiß-Rot-Karte plus“. Der BF hat die Karte zum Nachweis dieses Aufenthaltstitels nicht übernommen. Da der BF seit mindestens 08.04.2019 nicht mehr im Bundesgebiet gemeldet gewesen war, wurde das Verfahren bei der BH XXXX eingestellt.

In Form von Karten ausgefolgte Aufenthaltstitel sind Bescheide iSd AVG (vgl. VwGH 26. Februar 2013, Zl. 2009/22/0081). Ein davon gesonderter Rechtsakt über die Erteilung der Karte (Aktenvermerk oder Bescheid) ist daher unerheblich. Im gegenständlichen Fall findet sich ein solcher auch nicht im Akt der BH XXXX . Da sohin eine Zustellung niemals vollzogen wurde, ist die (Verlängerungs-)Entscheidung niemals erlassen worden und nicht in Rechtskraft übergegangen.

Durch seine Abwesenheit vom Verfahren hat der BF seinen Aufenthaltstitel verwirkt, sodass ein Antrag nach dem AsylG nicht mehr zulässig gewesen wäre. § 55 AsylG ist geschaffen worden, um einen Auffangtatbestand nach der Beendigung eines Asylverfahrens zu haben. Die Bestimmung wurde auch rechtsrichtig im Jahr 2015 angewandt, als dem BF erstmals eine auf diese Norm begründeter Aufenthaltstitel ausgestellt wurde.

Der BF hat sich daher 2018 dem Verfahren entzogen und durch den dauernden Wegzug aus dem Bundesgebiet sein Recht aus dem früheren Aufenthaltstitel verloren. Der BF stellte sohin einen erneuten Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels aus Gründen des Art. 8 EMRK. Weil der BF in gegenständlichem Verfahren auch einen gültigen in Italien ausgestellten Daueraufenthaltstitel EU vorgelegt hat, hätte sich der BF in diesem Fall auf die Spezialbestimmungen der §§ 49 ff NAG berufen müssen. Diese enthalten die Regelungen über den Zuzug von Drittstaatsangehörigen mit einem Aufenthaltsrecht in einem anderen Staat.

Der BF hätte sohin bei den zuständigen Bezirksverwaltungsbehörden den Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltsrechtes nach § 49 NAG stellen müssen.

§ 49 Abs 2 NAG lautet:

„Drittstaatsangehörigen, die einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt – EU“ eines anderen Mitgliedstaates besitzen, kann für die Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit ein Aufenthaltstitel „Rot-Weiß-Rot – Karte“ erteilt werden, wenn1. sie die Voraussetzungen des 1. Teiles [des Gesetzes] erfüllen,2. eine schriftliche Mitteilung der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice gemäß § 20d Abs. 1 Z 1, 2, 3, 4 oder 6 AuslBG vorliegt.“

Dass die italienische Aufenthaltsberechtigung („Permesso die Soggiorno Soggionante Di Lungo Periodo-UE“), über die der BF verfügt, einem „Daueraufenthalt – EU“ gleichzusetzen ist, ergibt sich aus der diesbezüglichen Information des Europäischen Rates (siehe Link: https://www.consilium.europa.eu/prado/de/ITA-HO-03006/index.html ).

Es wird nicht verkannt, dass der BF seinen italienischen Aufenthaltstitel bei der Antragstellung vor der belangten Behörde noch nicht kundgetan hatte. Jedoch legte der BF diesen spätestens bei der niederschriftlichen Einvernahme vor der belangten Behörde am 18.08.2022 vor und er berief sich in dieser Einvernahme auch darauf, dass er einen italienischen Aufenthaltstitel besitze. Der BF hatte vor Erlassung des hier bekämpften Bescheides diesen Umstand der belangten Behörde bekannt gegeben, welche spätestens ab diesem Zeitpunkt Ermittlungen hätte tätigen müssen, ob sie in der gegenständlichen Rechtssache überhaupt (noch) zuständig war.

Es wird nicht verkannt, dass der VwGH grundsätzlich entschieden hat, dass gemäß § 58 Abs 9 Z 1 AsylG kein Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach § 55 AsylG bestehe, wenn sich der Drittstaatsangehörige in einem Verfahren nach dem NAG befinde (vgl. VwGH 11.3.2021, Ra 2020/21/0389, VwGH 24.01.2019, Ra 2018/21/0227 und VwGH 15.3.2018, Ra 2018/21/0017), jedoch kann der Ansicht der Behörde nicht gefolgt werden, dass dies auch aus teleologischen Erwägungen für den – vom Wortlaut des § 58 Abs 9 Z 1 NAG nicht erfassten – Fall gelten müsse, wenn diesbezüglich noch kein Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels nach dem NAG gestellt worden wäre und somit noch kein Verfahren über einen solchen Antrag geführt werde, aber ein Recht auf Erteilung eines Aufenthaltstitels wegen Erfüllung eines besonderen Tatbestandes nach dem NAG bestehen könnte.

Da es sich beim BF um einen rechtsunkundigen Fremden handelt, der in der Einvernahme vor dem BF auch nicht von einem berufsmäßigen Parteienvertreter vertreten war, ist nicht davon zu auszugehen, dass der BF es bewusst verabsäumte, einen Antrag gemäß § 49 NAG zu stellen. Vielmehr hätte die die belangte Behörde bereits nach der Kenntnisnahme des italienischen Aufenthaltstitels den BF im Zuge ihrer Manuduktionspflicht darauf hinweisen müssen, dass dadurch die Unzuständigkeit der belangten Behörde vorliegen könnte. Es hätten ab diesem Zeitpunkt auch amtswegige Ermittlungen bezüglich eines Zuständigkeitskonfliktes geführt werden müssen, sodass es für das erkennende Gericht nicht nachvollziehbar ist, warum der Antrag – ohne Durchführung dieser Ermittlungen – materiell-rechtlich und bescheidmäßig erledigt wurde.

Daraus folgt:

Der verfahrensgegenständliche Bescheid vom 17.10.2022 wurde durch die sachlich nicht in Betracht kommende (hier: belangte) Behörde erlassen.

Die Berufungsbehörde bzw. das Verwaltungsgericht hat zunächst zu prüfen, ob die formellen Prozessvoraussetzungen vorliegen (s. im Folgenden: Altenburger/Wessely, Hrsg., AVG Kommentar 2022, §§ 6, 66 AVG), und allfälligen Mängeln im Wege eines Verbesserungsauftrages gemäß § 13 Abs 3 AVG zu begegnen. Vom Verwaltungsgericht zu prüfen ist überdies, ob die Unterinstanz zuständig war, ist denn der angefochtene Bescheid doch schon deshalb aufzuheben, wenn die Unterinstanz unzuständig gewesen ist (Hauer/Leukauf § 66 AVG Rz 3).

Entscheidungen (Bescheide) einer sachlich (funktionell) oder örtlich unzuständigen Behörde sind von der Rechtsmittelinstanz (Gemeindeinstanzen bzw. Verwaltungsgericht) wegen Unzuständigkeit ersatzlos zu beheben (vgl. Altenburger/Wessely, Hrsg., AVG Kommentar 2022, § 66 Rz 2, 13). Dies unabhängig davon, ob diese Unzuständigkeit im Rechtsmittel aufgegriffen wurde, da die Unzuständigkeit von Amts wegen wahrzunehmen ist (VwSlg 7319 A/1968; VwGH 27. 11. 2008, 2008/07/0196; 18. 3. 2010, 2008/07/0049; 27. 3. 2018, Ra 2017/06/0247). Entscheidet die Rechtsmittelinstanz in der Sache selbst und greift diese nicht einen Mangel der örtlichen, sachlichen oder funktionellen Zuständigkeit der bescheiderlassenden Behörde auf, so ist die Entscheidung inhaltlich rechtswidrig (VwGH 20. 1. 1982, 858/80; 24. 9. 2003, 2001/10/0169; VwSlg 17.116 A/2007). Es handelt sich dabei, materiell betrachtet, um eine Zuständigkeitsfrage, die von Amts wegen und vorrangig aufzugreifen ist (VwGH 19. 9. 1995, 94/05/0216; 22. 1. 2003, 2000/08/0069; für VwG VwGH 29. 10. 2015, Ro 2015/07/0019; 27. 3. 2018, Ra 2017/06/0247).

Nach der ständigen Judikatur kann die Rechtsprechung zur Rechtslage vor Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz mit 1. Jänner 2014, wonach die Berufungsbehörde in jenen Fällen, in denen die Unterbehörde unzuständig war, allein dafür zuständig war, diese Unzuständigkeit – unabhängig davon, ob der Rechtsmittelwerber dies im Verfahren vorbrachte oder in der Berufung relevierte – aufzugreifen und den bekämpften Bescheid zu beheben, auf die geltende Rechtslage übertragen werden (vgl. etwa VwGH 27.3.2018, Ra 2017/06/0247, VwGH 25.5.2016, Ra 2015/06/0095, mit Verweis auf VwGH 29.10.2015, Ro 2015/07/0019). Die Entscheidung einer sachlich (funktionell) unzuständigen Behörde reicht bis in die Verfassungssphäre und stellt eine Verletzung des Grundrechts auf ein Verfahren vor dem gesetzlichen Richter gemäß Art 83 Abs 2 B-VG dar (VfSlg 3966/1961; 8188/1977).

Im Hinblick auf die oben dargelegte Unzuständigkeit der belangten Behörde war der angefochtene Bescheid daher ersatzlos aufzuheben.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die von der Behörde aufgeworfenen Rechtsfragen betreffen die gegenständliche Entscheidung nicht, denn die fallgegenständlichen Rechtsprobleme haben sich überhaupt nur gestellt, weil eine unzuständige Behörde den gegenständlichen Sachverhalt entschieden hat.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.