BVwG W148 2257019-1

Spruch:

W148 2257019 -1/10E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Stefan KEZNICKL als Vorsitzenden und die Richterin Mag. Dr. Esther SCHNEIDER als Beisitzerin und den Richter Dr. Gert WALLISCH als Beisitzer über die Beschwerde vom 07.07.2022 von Mag. XXXX , geb XXXX , Geschäftsführerin und verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs. 2 VStG der XXXX GmbH, FN XXXX , mit Sitz in 1010 Wien, vertreten durch Fritzsche Frank Fletzberger Rechtsanwälte GmbH in XXXX Wien, gegen das Straferkenntnis vom XXXX , Zl. XXXX , wegen einer Übertretung des Alternativen Investmentfonds Manager-Gesetzes zu Recht erkannt:

A)

I. Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

II. Die Strafnorm lautet § 16 Abs. 1 AIFMG, BGBl I Nr. 135/2013, iVm Art 22 Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 iVm § 60 Abs. 2 Z 8 AIFMG idF BGBl I 67/2018.

III. Der Beitrag zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens beträgt 476 EUR, das sind 20% der Strafe.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Das angefochtene Straferkenntnis der Finanzmarktaufsichtsbehörde (im Folgenden „belangte Behörde“) vom XXXX richtet sich an die Geschäftsführerin in ihrer Eigenschaft als verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs. 2 VStG der XXXX GmbH (im Folgenden „haftende Gesellschaft“), Mag. XXXX (im Folgenden „BF“), dessen Spruch wie folgt lautet:

„Sehr geehrte Frau […]!

I. Sie sind seit XXXX Geschäftsführerin und verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs. 2 Verwaltungsstrafgesetz (VStG), BGBl. 52/1991 idgF, der XXXX GmbH (FN XXXX ), ein gemäß § 6 Abs. 1 iVm § 4 Abs. 1 und 2 AIFMG (Alternative Investmentfonds Manager Gesetz, BGBl. I Nr. 135/2013) konzessionierter Alternativer Investmentfonds Manager mit Geschäftsanschrift XXXX .

Sie haben in dieser Funktion als zur Vertretung nach außen Befugte gemäß § 9 Abs. 1 VStG und als verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs. 2 VStG zu verantworten, dass die XXXX GmbH im Zeitraum vom 17.04.2015 bis 28.01.2020 unterlassen hat, für die Verwaltung des AIF „ XXXX “ (nachstehend kurz „ XXXX “) angemessene und geeignete personelle Ressourcen einzusetzen.

Dies dadurch, dass im genannten Zeitraum keine entsprechende Vertretungsregelung in Bezug auf die Funktion des Portfoliomanagements für den XXXX festgelegt war.

II. Die XXXX GmbH haftet gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über die Beschuldigte verhängte Geldstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschrift verletzt:

§ 16 Abs. 1 AIFMG, BGBl. I Nr. 135/2013 idgF, iVm Art 22 Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 iVm § 60 Abs. 2 Z 8 AIFMG idF BGBl. I Nr. 67/2018

Wegen dieser Verwaltungsübertretung wird über Sie folgende Strafe verhängt:

​

Weitere Verfügungen (z.B. Verfallsausspruch, Anrechnung von Vorhaft): --

Ferner haben Sie gemäß § 64 des Verwaltungsstrafgesetzes (VStG) zu zahlen:

• 238 Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens, das sind 10% der Strafe, mindestens jedoch 10 Euro (ein Tag Freiheitsstrafe gleich 100 Euro);

• 0 Euro als Ersatz der Barauslagen für ---.

Der zu zahlende Gesamtbetrag (Strafe/Kosten/Barauslagen) beträgt daher

2.618 Euro.“

2. Dagegen erhob die BF Beschwerde, nicht jedoch die haftende Gesellschaft. Die Beschwerde ist bei der belangten Behörde am 07.07.2022 eingegangen und am 14.07.2022 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt worden. Darin wird im Wesentlichen vorgebracht, dass das angefochtene Straferkenntnis materiell rechtswidrig sei (keine Verletzung des § 16 Abs. 1 AIFMG iVm Art 22 DelVO in objektiver Hinsicht) sowie dass keine subjektive Vorwerfbarkeit des vermeintlichen Fehlverhaltens vorliege.

3. Mit Schreiben vom 02.08.2022 wurde vom Beschwerdeführervertreter (BFV) ein Antrag auf Akteneinsicht gestellt und eine Vollmacht vorgelegt.

4. Am 11.08.2022 nahm der BFV Akteneinsicht.

5. Das Bundesverwaltungsgericht hielt am 25.11.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung ab, an der die BF und ihr BFV teilnahmen. Die belangte Behörde nahm durch zwei informierte Vertreterinnen ebenfalls an der Verhandlung teil. Die BF legte ergänzende Unterlagen vor und äußerte sich zu ihrer Beschwerde.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

Beweis wurde erhoben durch Einsicht in das offene Firmenbuch, Einsicht in den Verwaltungs- und Gerichtsakt und insbesondere Durchführung einer mündlichen Verhandlung.

1. Festgestellter Sachverhalt

1.1. Zur haftenden Gesellschaft und der BF

Die haftende Gesellschaft mit Sitz in XXXX Wien, eingetragen im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien unter der FN XXXX , ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Sie hatte in Österreich ursprünglich eine Konzession gemäß § 3 WAG 2007 inne; diese Konzession ist infolge einer Zurücklegung mit Wirkung vom XXXX erloschen. Gleichzeitig wurde am 17.04.2015 die Konzession gemäß § 4 Abs. 1 AIFMG (Verwaltung von AIF nach dem AIFMG) erteilt (Beginn des Tatzeitraumes). Die haftende Gesellschaft ist zur Verwaltung von Alternativen Investmentfonds mit folgenden Strategien gemäß Anhang 4 der DelVO Punkt 9 und 10 lit a: Hegefondstrategien: Equity: Long/Short, Equity: Marktneutral; Kredit (Long/Short) berechtigt. Darüber hinaus ist die haftende Gesellschaft gemäß § 4 Abs. 4 Z 1 AIFMG berechtigt, individuelle Verwaltung einzelner Portfolios, einschließlich solcher, die von Pensionsfonds und Einrichtungen der betrieblichen Altersversorgung gehalten werden, gemäß Art 19 Abs. 1 der Richtlinie 2003/41/EG und im Einklang mit den von den Anlegern erteilten Einzelmandaten mit Ermessenspielraum zu tätigen. Weiters ist die haftende Gesellschaft zur Anlageberatung gemäß § 4 Abs. 4 Z 2 AIFMG als Nebendienstleistung berechtigt.

Laut Firmenbuch wurde die haftende Gesellschaft während des Tatzeitraums durch folgende drei Mitglieder der Geschäftsführung vertreten: XXXX und der BF. Folgende XXXX , bezogen insbesondere auf den Tatzeitraum, haben bestanden: „Portfoliomanagement“, „Investment Research“, „Order Placement“ und „Office Management“ sind XXXX zugeordnet, „Finance, Controlling Legal & Back Office“ und „AML“ (Geldwäschebeauftragte) sind der BF zugeordnet sowie „Risk Management“ und „Business Development“ XXXX . Der Vollständigkeit halber ist ergänzend zu erwähnen, dass die Compliance Funktion an die XXXX GmbH ausgelagert ist sowie die Buchhaltung und Interne Revision an XXXX . Die haftende Gesellschaft hat insgesamt zehn Mitarbeiter (nach Köpfen).

Die BF ist mit ihrer Geschäftsführerbestellung vom 21.12.2010 als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche gem. § 9 Abs. 2 VStG für das ganze Unternehmen bestellt worden. Dies wurde von der BF am 13.08.2013 bestätigt.

Von 27.01.2020 bis 29.01.2020 hat die belangte Behörde bei der haftenden Gesellschaft in Bezug auf die Einhaltung der §§ 10 Abs. 1 Z 1 und 3, 14 Abs. 2 AIFMG sowie Art 18 Abs. 2 und 3 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 eine Vor-Ort-Prüfung durchgeführt, in deren Verlauf der vorliegende Tatvorwurf festgestellt wurde.

1.2. Zum Tatvorwurf (Tatzeitraum 17.04.2015 bis 28.01.2020)

Die haftende Gesellschaft fungiert unter anderem als Alternativer Investmentfonds Manager (AIFM) für den Alternativen Investmentfonds (AIF) „ XXXX “ (in der Folge kurz „ XXXX “); daneben wird noch ein weiterer Fonds betrieben, der nicht verfahrensgegenständlich ist. Der XXXX ist ein geschlossener AIF mit dem Ziel, für die Anleger langfristig Kapitalzuwachs zu erreichen (Buy and Hold – Strategie). XXXX wurde als Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach dem Recht der XXXX gegründet. Es gibt weder gesetzliche noch vertragliche Vorgaben bezüglich der zulässigen Vermögenswerte. Aufgrund des Investmentansatzes wird in ein sehr breites Spektrum an Assets investiert (auch börsennotierte Investments) mit einem primären Investment in Unternehmensbeteiligungen (Österreich, Deutschland und Großbritannien) bzw. in andere weniger liquide und risikoreiche Assets. Bei der Verwaltung des AIF fallen durchschnittlich bis zu fünf Transaktionen pro Monat an. Während des Tatzeitraumes betrug das Fondsvolumen ca. 360 Mio EUR, es ist jedoch über die Jahre sehr volatil. Derzeit gibt es circa sechs Investoren, die alle dem XXXX -Umfeld zuzurechnen sind. Ein Investor kann nur investieren, wenn er vom Fund-Board akzeptiert wird.

Wie oben (Punkt 1.1.) ausgeführt, fungiert XXXX neben seiner Geschäftsführertätigkeit auch als Portfoliomanager („PM“) des AIF. Dem Portfoliomanagement sind fünf Mitarbeiter zugeordnet, allerdings ist XXXX allein als Portfoliomanager für den XXXX tätig und sohin für die Verwaltung des Portfolios zuständig. Er entwickelt die Strategie des AIF. Die Aufgaben der Strategieentwicklung und der Verwaltung des AIF sind teilweise (zB bei den Unternehmensbeteiligungen) sehr arbeitsintensiv und mit langer Vorbereitungszeit verbunden. Das Spektrum ist sehr weit gehalten. Der PM ist für jede einzelne Investmententscheidung verantwortlich. Hr. XXXX übte diese Funktion seit Gründung der haftenden Gesellschaft (als AIFM) aus und schon davor seit 2009.

Für die Funktion von XXXX als PM (Leitung des Bereiches Portfoliomanagement mit fünf Mitarbeitern) des AIF existierte in der haftenden Gesellschaft keine schriftliche und keine mündliche Stellvertreterregelung.

Noch im Rahmen der Vor-Ort-Prüfung wurde mit Geschäftsführungsbeschluss vom 29.01.2020 festgelegt, dass künftig im Falle der kurzfristigen oder länger andauernden Verhinderungen des PM die übrige Geschäftsführung gesamthaft seine Vertretung übernimmt. Daher wird festgestellt, dass mit dem Tag der Erlassung dieses Geschäftsführungsbeschlusses der rechtmäßige Zustand hergestellt wurde.

2. Beweiswürdigung:

Einleitend ist festzuhalten, dass der festgestellte Sachverhalt – bis auf die Frage einer Stellvertreterregelung für den PM –unstrittig ist. Die allgemeinen Feststellungen zur haftenden Gesellschaft und der BF ergeben sich aus dem Verwaltungsakt der belangten Behörde, der Beschwerde, aus dem offenen Firmenbuch und aus dem Vorbringen der BF und des BFV in der mündlichen Beschwerdeverhandlung, das widerspruchsfrei und daher glaubwürdig erstattet wurde.

Die Bestellung der BF als verwaltungsstrafrechtlich Verantwortliche gem. § 9 Abs. 2 VStG ergibt sich aus der diesbezüglichen Bestellungsurkunde vom 13.08.2013 (Behördenakt ON 01, Beilage 05).

Die Angaben zum hier relevanten AIF gründen auf den unstrittigen Feststellungen des angefochtenen Bescheides und das Vorbringen der BF in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (vgl. VHS Seite 4; z.B.).

Die Feststellung, dass keine Vertretungsregelung (weder eine schriftliche noch eine mündliche) für die Funktion des Portfoliomanagers bestanden hat, gründet zunächst auf den Aussagen des GF XXXX selbst im Vor-Ort-Prüfungsverfahren der belangten Behörde (Behördenakt ON 01, Beilage 03 vom 28.01.2020, Seite 1 f.: „FMA: Tiefgehender wegen Vertretungsregelungen, was passiert, wenn XXXX ausfällt als PFM? Gibt es in XXXX einen Deputy für XXXX als PFM? XXXX : Today no. […] XXXX : Wir werden mit irgendeiner Lösung kommen, aber das was ich mache ist sehr speziell, das versteht kein anderer. XXXX [Anm: die BF] hat keinen Investmentbackground, XXXX [Anm: dritter Geschäftsführer] müsste mit ihr tauschen, das ist sehr schwierig.“).

Auch der dritte Geschäftsführer hat gegenüber der belangten Behörde während der Vor-Ort-Prüfung angegeben: „ XXXX trifft all die Entscheidungen, er reportet ex post an das Management Bord […]“ (Behördenakt ON 01, Beilage 03 vom 28.01.2020, Seite 2).

Die BF hat weiters selbst in der mündlichen Beschwerdeverhandlung nicht bestritten, dass es keine schriftliche Stellvertreterregelung für den PM gegeben hat (VHS Seite 3 Mitte: „BF: Dass es keine schriftliche Stellvertreterregelung gegeben hat ist korrekt.“). In Bezug auf eine mündliche Stellvertreterregelung hat die BF ausweichend geantwortet (VHS Seite 3: „VR: Hat es eine mündliche Stellvertreterregelung gegeben? BF: Für uns war immer implizit klar, dass die Geschäftsführung gesamthaft immer letztverantwortlich für alles ist, was im Unternehmen ist.“ Und: „BF: Mündlich? Es wurde immer so gelebt.“). Zudem verwies die BF auf das GmbH-Gesetz, aus dem hervorgehe, wie man als ordentlicher Kaufmann zu handeln habe.

Weiters hat die BF lediglich (und letztlich unsubstantiiert) auf den Gesellschaftsvertrag der haftenden Gesellschaft verwiesen (VHS Seite 6 ganz oben), aus dem hervorgehe, dass die Geschäftsführer gesamthaft vertreten, weil eine Einzelvertretungsbefugnis ausgeschlossen sei. Beweiswürdigend wird hierzu festgehalten, dass das am Thema der Vertreterregelung für die Funktion des PM vorbeigeht und nur die gesellschaftsrechtlichen Funktionen der einzelnen Geschäftsführer als Mitglieder der Geschäftsleitung betrifft, nicht jedoch die internen Aufgaben(verteilungen) und die fragliche Stellvertretungsregelung für die Leitung des Portfoliomanagements (Näheres s. unten Punkt 3.2.2. objektive Tatseite). Dies betrifft auch das Vorbringen des Beschwerdeführervertreters (BFV) in den Schlussausführungen der mündlichen Beschwerdeverhandlung (VHS, Beilage Seite 3), wo er auf die im GmbH-Gesetz zwingend vorgesehenen Regelungen verweist sowie auch auf den Gesellschaftsvertrag der haftenden Gesellschaft.

Die Feststellungen zur Position und den Aufgaben von Herrn XXXX als PM (sowie die Zahl seiner Mitarbeiter) gründen auf den unbestrittenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid und dem Vorbringen der BF in der mündlichen Beschwerdeverhandlung (VHS Seite 4 oben). Sie waren glaubhaft und unstrittig.

Die Feststellung der Herstellung des rechtmäßigen Zustandes mit 29.01.2020 ergibt sich aus dem unbestrittenen Geschäftsführungsbeschluss (Behördenakt: ON 01, Beilage 04).

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zur Zuständigkeit und zur Zusammensetzung des Senates

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Das FMABG sieht für Fälle wie den vorliegenden eine Senatszuständigkeit vor (§ 22 Abs. 2a FMABG, BGBl. I 97/2001 idF BGBl. 23/2020).

Die Beschwerde ist rechtzeitig und zulässig.

Die Beschwerde ist nicht begründet.

3.2. Zu Spruchpunkt A):

3.2.1. Anzuwendende Rechtsgrundlagen:

Die verfahrensgegenständlich relevanten Bestimmungen des Alternativen Investmentfonds Manager-Gesetzes (AIFMG) idF BGBl. I Nr. 135/2013, BGBl I Nr. 67/2018, (bezogen auf den in Rede stehenden Tatzeitraum vom 17.04.2015 – 28.01.2020), welche im Wesentlichen mit den aktuellen Fassungen BGBl I Nr. 107/2017 idF BGBl. I Nr. 36/2022, inhaltsgleich sind, lauten auszugsweise:

§ 10 AIFMG, BGBl I Nr. 135/2013, zuletzt geändert durch BGBl I Nr. 107/2017, lautet:

„Allgemeine Anforderungen

Allgemeine Grundsätze

§ 10. (1) Ein AIFM hat stets:

1. seiner Tätigkeit ehrlich und redlich, mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit nachzugehen;

[…]

3. über die für eine ordnungsgemäße Ausübung ihrer Geschäftstätigkeit erforderlichen Mittel und Verfahren zu verfügen und diese wirksam einzusetzen;

[…]“

§ 16 Abs. 1 AIFMG, BGBl. I Nr. 135/2013, lautet auszugsweise:

„Allgemeine Grundsätze

§ 16. (1) Ein AIFM hat für die ordnungsgemäße Verwaltung der AIF jederzeit angemessene und geeignete personelle und technische Ressourcen einzusetzen.

[…]“

Artikel 18 der Richtlinie 2011/61/EU („AIFM-RL“) des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABl. L 174/1 vom 01.07.2011, der mit § 16 AIFMG umgesetzt wurde, lautet auszugsweise:

„Organisatorische Anforderungen

Artikel 18

Allgemeine Grundsätze

(1) Die Mitgliedstaaten legen fest, dass die AIFM für die ordnungsgemäße Verwaltung der AIF jederzeit angemessene und geeignete personelle und technische Ressourcen einsetzen. […]“

Erwägungsgrund 70 und Art. 22 der Delegierten Verordnung (EU) Nr. 231/2013 der Kommission vom 19. Dezember 2012 zur Ergänzung der Richtline 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf Ausnahmen, die Bedingungen für die Ausübung der Tätigkeit, Verwahrstellen, Hebelfinanzierung, Transparenz und Beaufsichtigung („DelVO"), ABl. L 83/1 vom 22.03.2013, lautet (auszugsweise):

„(70) Um die Anforderungen der Richtlinie 2011/61/EU einzuhalten, interne Verfahren und organisatorische Vorkehrungen festzuhalten, die von jedem AIFM angewandt werden sollten, sollten AIFM verpflichtet sein, eine gut dokumentierte Organisationsstruktur einzurichten, die eine klare Zuständigkeitsverteilung vorsieht, Kontrollmechanismen festlegt und einen reibungslosen Informationsfluss zwischen allen Beteiligten gewährleistet. […]“

„Artikel 22

Ressourcen

(1) AIFM beschäftigen eine ausreichende Zahl von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern, die über die Kompetenzen, Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, die zur Erfüllung der ihnen zugewiesenen Pflichten erforderlich sind.

(2) Für die Zwecke des Absatzes 1 tragen AIFM der Art, dem Umfang und der Komplexität ihrer Geschäfte sowie der Art und dem Spektrum der im Zuge dieser Geschäfte erbrachten Dienstleistungen und Tätigkeiten Rechnung.“

Strafbestimmung

§ 60 Abs. 2 Z 8 AIFMG, BGBl I Nr. 135/2013 idF BGBl I Nr. 67/2018, lautet:

„Verwaltungsstrafen und Veröffentlichungen

§ 60. […]

(2) Wer

[…]

8. gegen die Vorschriften des § 10 Abs. 2 und der §§ 11 bis 17 verstößt;

[…]

begeht eine Verwaltungsübertretung und ist hiefür von der FMA mit einer Geldstrafe bis zu 60 000 Euro zu bestrafen.

[…]“

Unter dem Blickwinkel des Günstigkeitsprinzips ist festzuhalten, dass sich die Strafnorm (Strafrahmen bis 60 000 EUR) weder während des Tatzeitraumes noch bis dato geändert hat.

3.2.2. Zur objektiven Tatseite:

Zunächst ist vor dem Hintergrund der Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 („AIFM-RL“) festzuhalten, dass die RL wegen massiver Schwierigkeiten auf den Finanzmärkten unter anderem dem Zweck der Rechtssicherheit und des Anlegerschutzes dient (vgl. Erwägungsgrund 3 der AIFM-RL und EB 2401 BlgNr 24. GP 10).

Weiters legt das AIFMG im 1. Abschnitt seines 3. Teiles „Allgemeine Grundsätze“ (§ 10 Abs. 1 Z 1 und Z 3 leg.cit .) fest, nach denen ein AIFM zu handeln hat. Danach hat ein AIFM nämlich „stets […] seine[r] Tätigkeit ehrlich und redlich, mit der gebotenen Sachkenntnis, Sorgfalt und Gewissenhaftigkeit nachzugehen“ sowie „über die für eine ordnungsgemäße Ausübung [seiner] Geschäftstätigkeit erforderlichen Mittel und Verfahren zu verfügen und diese wirksam anzuwenden“.

Das Unionsrecht und das AIFMG legen also generell – zunächst noch nicht im Hinblick auf § 16 Abs. 1 leg.cit. allein - für die Tätigkeiten eines AIFM wegen des Risikos für die Finanzmärkte und wegen des Anlegerschutzes einen sehr hohen Sorgfaltsmaßstab fest, was der weiteren rechtlichen Begründung zugrunde gelegt wird.

Wie im angefochtenen Straferkenntnis der belangten Behörde zutreffend festgestellt, hat gerade die Finanzkrise gezeigt, dass professionelle Anleger Risiken unterschätzen und die gebotene Sorgfalt bei der Prüfung ihrer Anlageentscheidung vermissen haben lassen. Persönliche Kenntnisse und die wirtschaftliche Fähigkeit, allfällige Verluste tragen zu können, vermindern folglich nicht die Schutzbedürftigkeit von professionellen Anlegern. Dem AIFMG sind keine dahingehenden differenzierenden Bestimmungen im Hinblick auf eine ordnungsgemäße Ausübung der Verwaltungstätigkeit zu entnehmen. Durch die AIFM soll gewährleistet werden, dass die vereinbarte Verpflichtung der Verwaltung des AIF im vollen Umfang gegeben ist.

Die Bestimmung des § 16 Abs. 1 AIFMG legt den Rechtsunterworfenen in Bezug auf die „ordnungsgemäße Verwaltung der AIF“ auf, „jederzeit angemessene und geeignete personelle […] Ressourcen einzusetzen“ und setzt damit wörtlich Artikel 18 der AIFM-RL um. Die DelVO (Art 22 Abs. 1 und 2) legt fest, dass ein AIFM eine „ausreichende Zahl von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern“ zu beschäftigen hat, die „über die Kompetenz, Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, die zur Erfüllung der ihnen zugewiesenen Pflichten erforderlich sind“. Dabei tragen sie die Verantwortung, „der Art, dem Umfang und der Komplexität ihrer Geschäfte sowie der Art und dem Spektrum der […] erbrachten Dienstleistungen Rechnung zu tragen“.

Nach Ansicht des erkennenden Senates beinhalten bereits diese gesetzlichen Vorgaben eindeutig die Verpflichtung, dass für die Leitungsfunktionen von wichtigen Unternehmensbereichen eine klare Organisationsstruktur erlassen wird, gerade auch für die zentrale Position der Leitung (und Stellvertretung) des Bereiches Portfoliomanagement.

Dies geht – entgegen dem Beschwerdevorbringen – auch aus der DelVO hervor. Zunächst schon aus dem Wortlaut von Art. 22 (s. oben). Schließlich verdeutlicht Erwägungspunkt 70 der DelVO diese Bestimmung, wonach bei den „internen Verfahren und organisatorischen Vorkehrungen […], die von jedem AIFM angewandt werden sollen,“ eine „gut dokumentierte Organisationsstruktur“ einzurichten ist, „die eine klare Zuständigkeitsverteilung vorsieht, Kontrollmechanismen festlegt und einen reibungslosen Informationsfluss zwischen allen Beteiligten gewährleistet.“ (Anm: Hervorhebung durch das BVwG).

Ausgehend vom Ermittlungsverfahren, das ergeben hat, dass es im Tatzeitraum für die Position des PM weder eine schriftliche noch eine mündliche Stellvertreterregelung gegeben hat (zur Frage der Vertretung von Hr. XXXX als Geschäftsführer s. unten), ist zu prüfen, ob dies ein Verstoß gegen § 16 Abs. 1 AIFMG iVm Art. 22 DelVO ist (Tatbestandsprüfung). Wie schon erwähnt hat dies vor dem Hintergrund eines hohen Sorgfaltsmaßstabes (§ 10 Abs. 1 Z1 und Z 3 AFIMG) sowie des Anlegerschutzes und der Rechtssicherheit (ratio legis des AIFMG) zu geschehen.

Die Position des Portfoliomanagers eines AIF (bzw. allgemein eines Investmentfonds) ist allgemein von zentraler Bedeutung. Unter dem Begriff „Portfoliomanagement“ wird in der Finanzindustrie die Zusammenstellung und Verwaltung eines Portfolios (eines AIF oder eines Investmentfonds), d.h. eines Bestandes an Investitionen, im Sinne der mit dem Investor vereinbarten Anlagekriterien, insbesondere durch Käufe und Verkäufe im Blick auf die erwarteten Marktentwicklungen verstanden (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Portfoliomanagement , Zugriff 14.12.2022). Der Prozess beinhaltet Portfolioplanung (Anlegeranalyse, Finanzanalyse, Vermögensverwaltungsanalyse), Portfoliorealisation (Vermögensallokation, Monitoring, Revision) sowie Portfoliokontrolle (Performancemessung, Attribution). Insgesamt kann daher als Zwischenergebnis festgehalten werden, dass die Aufgaben und einzelnen Tätigkeiten eines PM, zunächst noch losgelöst vom vorliegenden Fall, äußerst arbeitsintensiv und komplex sind. Keinesfalls ist es, wie aber die BF meint, mit einigen wenigen Transaktion pro Monat (vgl. VHS Seite 4: „BF: […] zwischen ca. 0 und 5 Transaktionen pro Monat […]“) getan. Der PM eines AIF mit dem Volumen (fallbezogen ca. 360 Mio EUR) ist umfangreich und mit sehr vielen Einzelschritten und Entscheidungen beschäftigt. Beispielsweise ist die Wertpapieranalyse (Aktien od.ä.) oder die Investition in Unternehmen (Unternehmensbeteiligungen) von vielen Einzelaufgaben und Prozessen begleitet. In beiden Fällen sind äußerst komplexe Finanzanalysen anzustellen, bei denen aus Unternehmensdaten betriebswirtschaftliche Kennzahlen abzuleiten und zu untersuchen sind, um daraus letztlich Strategien zu entwickeln und Einzelentscheidungen zu treffen (vgl. dazu https://de.wikipedia.org/wiki/Fundamentalanalyse , Zugriff 14.11.2023). Diese zusammenfassende Beschreibung der Aufgaben und Tätigkeiten eines PM zeigt, dass es eines fundierten Wissens und viel Erfahrung sowie einer laufenden Betreuung bedarf. Auch die Beurteilung des Haltens eines Assets stellt eine Entscheidung dar, auch wenn es in weiterer Folge hier nicht zu einer Transaktion kommt. Nicht zuletzt ist davon die Gesamtperformance eines Investmentfonds (hier: eines AIF) abhängig. Im Übrigen geht auch die Beschwerde davon aus, dass der PM eine Schlüsselfunktion in der haftenden Gesellschaft innehat (Beschwerde Seite 8, Punkt 1.14.).

Angewendet auf den vorliegenden Sachverhalt bedeutet dies: Ausgehend vom Wortlaut des § 16 Abs. 1 leg.cit. bzw. Art 18 Abs. 1 1. Satz AIFM-RL („ordnungsgemäße Verwaltung der AIF“ und „jederzeit angemessene und geeignete personelle […] Ressourcen einzusetzen“) bzw. des Art. 22 DelVO („ausreichende Zahl von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern“, die „über die Kompetenz, Kenntnisse und Erfahrungen verfügen, die zur Erfüllung der ihnen zugewiesenen Pflichten erforderlich sind“; „der Art, dem Umfang und der Komplexität ihrer Geschäfte sowie der Art und dem Spektrum der […] erbrachten Dienstleistungen Rechnung zu tragen“) in Verbindung mit Erwägungsgrund 70 der DelVO („gut dokumentierte Organisationsstruktur“, „klare Zuständigkeitsverteilung“, Kontrollmechanismen festlegen“ und „reibungsloser Informationsfluss zwischen allen Beteiligten“) besteht für den erkennenden Senat kein Zweifel darüber, dass es für eine zentrale Funktion eines Bereiches eines AIFM, und der Portfoliomanager ist neben anderen Funktionen (Geschäftsführer, Risikomanager u.dgl.) eine solche, zur ordnungsgemäßen Verwaltung gehört, jederzeit und ex ante für Klarheit zu sorgen, wer bei einer Verhinderung des PM tätig wird.

Wie oben dargelegt bestand die Funktion des PM der haftenden Gesellschaft nicht nur darin, wenige Transaktionen pro Monat zu tätigen (so aber das Vorbringen der BF in der mündlichen Verhandlung, VHS Seite 4 oben sowie Beschwerde Seite 6 Punkt 1.10.), sondern tagtäglich eine Vielzahl von Prozessen, Entscheidungen u.dgl. zu begleiten, zu überwachen, anzuweisen und zu steuern; vgl. beispielsweise die Aussage von Hrn. XXXX in der Diskussion mit der belangten Behörde vom 28.01.2020: „[…] wir sprechen mit vielen, verschiedenen Einrichtungen“ (Behördenakt, ON 01, Beilage 03, Seite 3). Auch die BF selbst brachte vor, dass die Aufgabe des PM in der haftenden Gesellschaft „sehr arbeitsintensiv mit langer Vorbereitungszeit“ ist (mündliche Beschwerdeverhandlung, VHS Seite 4).

Weiters ist festzuhalten, dass dem PM der haftenden Gesellschaft (Hr. XXXX ) zum Zeitpunkt der Vor-Ort-Prüfung (28.01.2020) durchaus selbst bewusst war, dass es keine Stellvertretungsregelung für seine Funktion als PM gegeben hat. Hat er doch anlässlich der Vor-Ort-Prüfung selbst auf die Frage nach einer Regelung für den Vertretungsfall angegeben, dass er keinen Stellvertreter hat (vgl. oben Feststellungen und Beweiswürdigung; Behördenakt ON 01, Beilage 03 vom 28.01.2020, Seite 1 f.: „FMA: […] Gibt es […] einen Deputy für XXXX als PFM? XXXX : Today no.“). Auch die weitere Diskussion am 28.01.2020 mit der belangten Behörde anlässlich der Vor-Ort-Prüfung hat sehr anschaulich aufgezeigt, dass – entgegen den Behauptungen der BF – nicht klar war, wer Herrn XXXX als PM vertritt. So hat Hr. XXXX selbst auf die Frage, ob das die BF sein könnte, geantwortet: „[…] XXXX [Anm: die BF] hat keinen Investmentbackground“ und „ XXXX [Anm: der dritte Geschäftsführer] müsste mit ihr tauschen, das ist schwierig“ (Behördenakt ON 01, Beilage 03 vom 28.01.2020, Seite 2 oben). Allein diese Diskussion zeigt, dass es zwischen den Geschäftsführern nicht einmal eine stillschweigende (oder „implizite“) und klare Regelung, geschweige denn eine schriftlich dokumentierte Stellvertretungsregelung gegeben hat. Wäre die Regelung klar gewesen, hätte es darüber keine Diskussionen, Rückfragen und Unklarheiten gegeben bzw. wären die Antworten dazu klar und eindeutig gewesen. Im Gegenteil war es zumindest im Hinblick auf die Person der BF klar, dass die BF zunächst diese Aufgabe nicht übernehmen könne („A. hat keinen Investmentbackground“). Im Übrigen belegt auch eine Aussage des dritten Geschäftsführers aus der Diskussion vom 28.01.2020, dass Hr. XXXX in seiner Funktion als PM alleinzuständig und ohne Stellvertreter war: „ XXXX trifft all die Entscheidungen, er reportet ex post an das Management Bord […]“ (Behördenakt ON 01, Beilage 03 vom 28.01.2020, Seite 2). Als weiteres Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass es im Unternehmen der haftenden Gesellschaft keine wie immer geartete Stellvertreterregelung für die Position des PM gab.

Weiters sei hier noch beispielsweise angeführt, dass dem PM in der haftenden Gesellschaft einige Mitarbeiter zugeordnet sind, die im Verhinderungsfall des PM wissen sollen („jederzeit“), an wen sie sich zu wenden haben. Auch hieran zeigt sich, dass es keine jederzeitige angemessene Ressourceneinteilung des Personals im Sinne einer gut dokumentierten Organisationsstruktur mit klaren Zuständigkeitsverteilungen gegeben hat, die der Art und dem Umfang und der Komplexität der Geschäfte der haftenden Gesellschaft (Verwaltung des XXXX ) gerecht geworden sind. Immerhin betrug der Wert des verwalteten Fonds im Tatzeitraum ca. 360 MEUR. Die BF selbst hat die Art bzw. Komplexität der Assets als sehr risikoreich und sehr volatil (VHS Seite 5) eingestuft.

Ergänzend ist hier zur Frage, ob derartige Regelungen zwingend schriftlich zu erfolgen haben, auf die Judikatur des VwGH zu verweisen, wonach „[e]s sich von selbst [versteht], das[s] solche Vorkehrungen [Anm: gemeint sind in dem Verfahren Vorkehrungen an die Organisation, Strategien und Verfahren in einem Unternehmen nach dem Wertpapieraufsichtsgesetz] schriftlich zu dokumentieren sind […], wodurch insbesondere ihre jederzeitige Überprüfung und die Kenntnisnahme durch die Mitarbeiter ermöglicht wird“ (VwGH 27.03.2015, Ra 2015/02/0025; vgl. auch 10.11.2017, Ro 2017/02/0023 mit Bezug auf das Bankwesengesetz). Das erkennende Verwaltungsgericht hegt folglich keine Zweifel daran, dass derartige Regelungen - auch im Bereich des AIFM mit ähnlicher Bedeutung wie nach dem WAG bzw. nach dem BWG - schriftlich dokumentiert zu erfolgen haben, um ex ante verbindlich festzustehen und damit im Anlassfall für klare Entscheidungsstrukturen und jederzeitige Überprüfbarkeit zu sorgen. Wie oben aufgezeigt, hat es an einer solchen Klarheit in Schriftform gemangelt.

Es besteht daher zusammenfassend für den erkennenden Senat kein Zweifel, dass es für die ordnungsgemäße Verwaltung eines AIF notwendig ist, für die so zentrale Funktion des PM eine (schriftliche) Stellvertreterregelung einzurichten, zu dokumentieren und allen Zuständigen zur Kenntnis zu bringen, um dem Erfordernis eines angemessenen und geeigneten personellen Ressourceneinsatzes zu entsprechen. Folglich ist umso mehr für eine informierte Person, die sich im vorliegend besonders sensiblen Rechtsgebiet bewegt, aus den genannten Rechtsbestimmungen augenscheinlich, dass sie – bei Strafandrohung – dazu verpflichtet ist, hierfür rechtzeitig Vorsorge zu treffen.

Zum Vorbringen, dass es ohnedies gesellschaftsrechtliche Vertretungsregeln gegeben habe (z.B. BF in der mündlichen Beschwerdeverhandlung VHS Seite 5: „schlussendlich ist über allem die Gesamtgeschäftsführung übergeordnet“ und Seite 6: „Aus meiner Sicht ist aus dem Gesellschaftsvertrag klar ersichtlich, dass es eine gesamthafte Vertretung geben muss, weil die Einzelvertretungsbefugnis ausgeschlossen ist“ sowie BVF im Schlussplädoyer.) ist Folgendes auszuführen. Der VwGH hat (21.09.2018, Ro 2018/02/0013 Rz 18 ff.), im Zusammenhang mit Vorschriften (Geboten od.ä.) aus dem Finanzmarktaufsichtsrecht (dort InvFG 2011) und deren Auslegung, festgehalten, dass es hierbei nicht um die Auslegung von zivilrechtlichen Begriffen (z.B. um einen Vertrag) handelt, sondern um eine im öffentlichen Recht begründete unabdingbare Verpflichtung. Entscheidend sei daher (so der VwGH, aaO Rz. 21 f.) „welche Bedeutung dem Begriff“ zukomme. Und weiter: „Gegenstand der Auslegung einer Norm ist grundsätzlich der Gesetzestext als Träger des in ihm niedergelegten Sinnes, um dessen Verständnis es bei der Auslegung geht. Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des rechtlich maßgeblichen, des normativen Sinnes des Gesetzes. Jede Gesetzesauslegung (im Sinne des § 6 ABGB) hat mit der Erforschung des Wortsinnes zu beginnen, wobei zu fragen ist, welche Bedeutung einem Ausdruck oder Satz nach dem allgemeinen Sprachgebrauch des Gesetzgebers zukommt. Wird auf diesem Weg keine Eindeutigkeit des Gesetzeswortlautes erkannt, ist insbesondere auch der Regelungszusammenhang, in welchem die anzuwendende Norm steht, zu berücksichtigen (VwGH 19.12.2017, Ro 2017702/0017, mwN).“

Angewendet auf den vorliegenden Sachverhalt bedeutet dies, dass es fallbezogen um eine eindeutige, klare und schriftliche Organisationsstruktur unterhalb der gesellschaftsrechtlichen Organwalter geht. Alleine vom Rechtsschutzgedanken her ist erkennbar (VwGH aaO: „eine im öffentlichen Recht begründete unabdingbare Verpflichtung“), dass gesellschaftsrechtliche Regelungen (hier nach dem GmbH-Gesetz) ganz andere Zielrichtungen haben. So geht es bei der Geschäftsführerregelung nach dem GmbH-Gesetz beispielweise um die zivilrechtlichen Folgen (Haftung, Vertretungsmacht etc.) und nicht um eine primär – wie vorliegend - nach innen gerichtete Festlegung einer Organisationsstruktur mit Zuständigkeitsverteilungen. Auch geht die Argumentation der BF mit den – letztlich auch unbestimmt gehaltenen – Verweisen auf das Gesellschaftsrecht deshalb ins Leere, weil die Vertretung von Hrn. XXXX als CEO nicht verfahrensgegenständlich ist.

Dem Vorbringen der BF, dass nicht nur der Portfoliomanager alleine, sondern auch das Risikomanagement sowie der Bewertungsausschuss der haftenden Gesellschaft ebenso für die Beobachtung der Entwicklung des XXXX zuständig sei und darauf basierend eine nicht schriftliche Vertretungsregelung bestehe sowie eine Regelung auch nicht marktüblich sei, geht ins Leere. Eine mangelhafte oder fehlende Stellvertreterregelung kann durch andere Zuständigkeiten (Risikomanagement, Bewertungsausschuss) nicht ersetzt werden, liegen doch diese Bereiche außerhalb des hier relevanten Bereiches „Portfoliomanagement“. Zu denken ist hier nur beispielweise an die Mitarbeiter des Portfoliomanagements, die bereits im Vorfeld wissen müssen, an wen sie sich bei dringenden und wichtigen Fragen oder im Notfall kurzfristig wenden können. Zum Einwand der Marktunüblichkeit derartiger Regelungen wird festgehalten, dass dadurch ein rechtswidriger Zustand niemals gerechtfertigt werden kann.

Überdies steht dieser Argumentation die Entscheidung des beschlossenen Geschäftsführerbeschlusses entgegen. In diesem ist die Vertretungsregelung des Portfoliomanagers ausdrücklich und schriftlich festgelegt. Sohin hat die BF und in weiterer Folge die haftende Gesellschaft es doch aufgrund der Prüfung durch die belangte Behörde für notwendig erachtet, diese schriftlich zu regeln.

Auch dem Beschwerdevorbringen (Seite 5 Punkt 1.5. ff), dass das Proportionalitätsprinzip anzuwenden sei, wird nicht gefolgt. Gemäß Art 22 Abs. 2 DelVO knüpft die Verhältnismäßigkeit an Art, Umfang und Komplexität der Geschäfte sowie Art und Spektrum der im Zuge dieser Geschäfte erbrachten Dienstleistungen und Tätigkeiten an. Wie die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis ausgeführt hat, ist der XXXX ein AIF mit Auslandsbezug in einem Drittstaat und wurde als Fonds mit eigener Rechtspersönlichkeit nach dem Recht der XXXX gegründet. Es wird in illiquide und risikoreiche Assets investiert, weshalb der Fonds für konservative Anleger nicht geeignet ist. Die Veranlagungsstrategie in Private Equity entspricht der Zurverfügungstellung von Risikokapital auch in nicht geregelten Märkten. Dementsprechend handelt es sich um ein überdurchschnittlich hohes Risikoprofil gemäß der gewählten Veranlagungsstrategie der haftenden Gesellschaft, die eine hohe Komplexität aufweist. In Anbetracht dessen handelt es sich um ein sehr risikoreiches Geschäft. Vor dem Hintergrund des Anlegerschutzes sowie des hohen Sorgfaltsmaßstabs kommt das Proportionalitätsprinzip deshalb hier nicht zur Anwendung, vor allem bezogen auf die Art, Umfang und Komplexität der Geschäfte sowie Art und Spektrum der im Zuge dieser Geschäfte erbrachten Dienstleistungen und Tätigkeiten im Sinne des Art. 22 DelVO. Wie schon angeführt, sind gemäß der AIFM-RL auch professionelle Anleger vom Schutzzweck der Norm umfasst.

Zum Analogieverbot im Verwaltungsstrafverfahren ist abschließend auf die Judikatur des VwGH zu verweisen, wonach in ständiger Judikatur (10.11.2017, Ro 2017/02/0023; vgl. auch Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 (2017), § 1 Rz 5 mwN) Folgendes gilt (in einem das Bankwesengesetz betreffendes Verfahren): „Im Verwaltungsstrafrecht bildet daher der äußerst mögliche Wortsinn die Grenze belastender Strafrechtsgewinnung (vgl. dazu und zum Analogieverbot im Verwaltungsstrafrecht Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz, Rz 5 zu § 1 VStG und die dort zitierte hg. Rechtsprechung)‘ (vgl. VwGH 05.03.2015, Ro 2015/02/0003). Eine Interpretation ist damit nicht völlig ausgeschlossen, jedoch ‚muss [sie] immer noch im Wortlaut des Gesetzes eine Stütze finden‘ (VwGH 09.09.2015, Ro 2015/04/0017 mit Verweis auf VwGH 21.04.1997, 96/17/0488; 24.01.1997, 96/02/0478; 14.06.1988, 88/04/0035).“ Das Bundesverwaltungsgericht hält daher fest, dass bei Auslegung der hier angewendeten Normen (v.a. § 16 Abs. 1 AIFMG iVm Art 22 DelVO iVm mit Erwägungsgrund 70 DelVO) der äußerste Wortsinn nicht überschritten wurde und von daher das Analogieverbot des VStG nicht verletzt wurde.

Der objektive Tatbestand wurde daher erfüllt.

3.2.3. Zu subjektiven Tatseite

Die BF ist mit ihrer Geschäftsführerbestellung zur Verantwortlichen nach § 9 Abs. 2 VStG bestellt worden, welche am 13.08.2013 bestätigt wurde. Sohin ist die BF als natürliche Person gemäß § 9 Abs. 2 VStG für die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen verwaltungsstrafrechtlich verantwortlich. § 9 Abs. 2 VStG ist aber nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dahingehend einzuschränken, dass die Strafbarkeit nur im Rahmen des eigenen Verschuldens eines Beschwerdeführers liegt, und dieser darzulegen hat, dass die Einhaltung der Norm ohne sein Verschulden nicht möglich war (vgl. VwGH 19.09.1990, 90/03/0148; 19.09.1989, 89/08/0221).

Bei der zur Last gelegten Verwaltungsübertretung handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, das nicht den Eintritt eines Schadens od. ä. erfordert. Es besteht eine entsprechende unwiderlegliche Vermutung ihrer objektiven Gefährlichkeit (Wessely in Raschauer/Wessely (Hrsg.), VStG2, § 5 VStG Rz 5 mwN). Für diesen Deliktstypus reicht insofern die schlichte Übertretung der Verbotsnorm aus, um verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung zu begründen. Da bei Ungehorsamsdelikten das Vorliegen von Fahrlässigkeit gesetzlich vermutet wird, muss der Beschuldigte glaubhaft machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (VwGH 30.10.1991, 91/09/0132). § 5 Abs. 1a VStG hingegen lautet: „(1a) Abs. 1 zweiter Satz gilt nicht, wenn die Verwaltungsübertretung mit einer Geldstrafe von über 50.000 Euro bedroht ist.“ Dies ist hier der Fall, weshalb die Fahrlässigkeit der beschuldigten BF zu begründen und nicht zu vermuten ist.

Das Vertretungsorgan hat initiativ alles darzutun, dass es entlastet (ständige Rechtsprechung zB VwGH 20.05.1968, 0187/67; Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 (2017), § 5 Rz 9ff. mwN). Der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 5 Abs. 1 VStG ist zu entnehmen, dass es sich dabei um eine Glaubhaftmachung und nicht um einen Vollbeweis handelt (grundsätzlich dazu VwGH 30.10.1991, 91/09/0060). Die vom Vertretungsorgan gesetzten Maßnahmen müssen dazu mit Grund die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften erwarten lassen. Sobald ein Vertretungsorgan die „vernünftigerweise geschuldeten Vorkehrungen trifft, hat es für die .... eintretende Tatbestandsverwirklichung nicht einzustehen" (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 - Verwaltungsstrafgesetz (2017), § 9 Rz 6).

Dem Vorbringen, die BF treffe keine subjektive Vorwerfbarkeit des Fehlverhaltens an der Verwaltungsübertretung, ist Folgendes entgegen zu halten:

Die BF hätte in ihrer Funktion als Geschäftsführerin und verantwortlichen Beauftragten nach § 9 Abs. 2 VStG die gesetzlichen Bestimmungen kennen müssen. Ihr wäre es zumindest als ordentlicher und sorgfältiger Beauftragter nach § 9 Abs. 2 VStG zumutbar, sich bei der belangten Behörde bei Unklarheit der anzuwendenden gesetzlichen Regelungen zu erkundigen.

Zu den Schuldelementen beim Fahrlässigkeitsdelikt gehören die subjektive Sorgfaltswidrigkeit und die Zumutbarkeit rechtmäßigen Verhaltens. Die subjektive Sorgfaltswidrigkeit ist nur besonders zu prüfen, wenn sich aus dem Sachverhalt konkrete Anhaltspunkte dafür ergeben, dass gerade der Täter den objektiven Sorgfaltsanforderungen nicht nachkommen konnte (Burgstaller/Schütz in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 6 Rz 90).

Im gegenständlichen Fall ist nicht hervorgekommen, dass die BF nach ihren geistigen und körperlichen Verhältnissen im Zeitpunkt der Tat nicht befähigt war, die gebotene objektive Sorgfalt einzuhalten.

Dem Vorbringen der BF, dass es sich im Hinblick auf § 16 Abs. 1 AIFMG iVm Art 22 DelVO um weitgehend unbestimmte gesetzliche Anordnungen handle und ein allfälliger Verstoß nicht als eine Übertretung angesehen werden könne, die den in § 60 Abs. 2 Z 8 AIFMG typisierten Unrechtsgehalt verwirklicht, hat die belangte Behörde zu Recht entgegengehalten, dass die Unkenntnis einer Verwaltungsvorschrift gemäß § 5 Abs. 2 VStG nur in einigen wenigen Ausnahmefällen entschuldigend ist. Wie der VwGH in ständiger Rechtsprechung zu § 5 Abs. 2 VStG festgehalten hat, trifft den Normunterworfenen bei Veranlassung dazu eine Erkundigungspflicht. Der VwGH spricht davon, dass der Täter hinsichtlich einer solchen Erkundigungspflicht die „nach seinen Verhältnissen erforderliche Sorgfalt“ anzuwenden hat. Nach der Rsp des VwGH hat sich jedermann „mit einschlägigen Normen seines Betätigungsfeldes ausreichend vertraut zu machen“ (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 (2017), § 5 Rz 18; VwGH 14.11.2006, 2005/03/0107; VwGH 12. 12.1975, 890/75; VwSlg 7528A/1969; VwGH 14.01.2010 2008/09/0175). Angesprochen ist hier in erster Linie die Einholung von Auskünften kompetenter Stellen, näherhin von - auf vollständigen Sachverhaltsgrundlagen basierenden - Auskünften für die Sache zuständiger Behörden (VwGH 16. 11. 1993, 93/07/0022, 0023; 18.09.2008, 2008/09/0187). Werden derartige Erkundigungen unterlassen (vgl. VwGH 30.11.1981, 81/17/0126), so trägt die Partei das Risiko des Irrtums (Lewisch in Lewisch/Fister/Weilguni, VStG2 (2017), § 5 Rz 18).

Sohin ist das Vorbringen zur entschuldigenden Unkenntnis im Zusammenhang mit den zu erfüllenden Sorgfaltspflichten der BF für eine ordnungsgemäße Verwaltung eines AIF nicht glaubhaft. Die BF hätte sich vor allem auch als Geschäftsführerin eines AIFM mit dem AIFMG und in weiterer Folge mit der AIFM-RL sowie der DelVO hinsichtlich der Auslegung des Anlegerschutzes vertraut machen müssen. Der BF musste spätestens im Zuge der Vor-Ort-Prüfung durch die belangte Behörde klar sein, dass sie rechtsirrig ist.

Das Verschulden der BF konnte zudem auch nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können. Die vorgeworfene Verletzung ist der BF als natürlichen Personen somit auch subjektiv vorzuwerfen und es war festzustellen, dass die Pflichtverletzung unter Berücksichtigung aller oben beschriebenen Umstände als zumindest fahrlässig zu qualifizieren ist.

Andere Einstellungsgründe liegen im Beschwerdefall nicht vor.

Es liegt daher auch subjektive Vorwerfbarkeit der Tat vor.

3.2.5. Zur Strafbemessung

Gemäß § 19 VStG sind Grundlage für die Bemessung der Strafe die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat. Überdies sind die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden.

1. Die Schwere und Dauer des Verstoßes;

2. den Grad der Verantwortung der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person;

3. die Finanzkraft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, wie sie sich beispielweise aus dem Gesamtumsatz der verantwortlichen juristischen Person oder den Jahreseinkünften der verantwortlichen natürlichen Person ablesen lässt;

4. die Höhe der von der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person erzielten Gewinne oder verhinderten Verluste, sofern diese sich beziffern lassen;

5. den Schaden, der Dritten durch den Verstoß zugefügt wurde, sofern sich dieser beziffern lässt;

6. den Schaden, der dem Funktionieren der Märkte oder der Wirtschaft allgemein zugefügt wurde, sofern sich dieser beziffern lässt;

7. die Bereitschaft der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zu Zusammenarbeit mit der zuständigen Behörde;

8. frühere Verstöße der verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person sowie

9. nach dem Verstoß getroffene Maßnahmen der für den Verstoß verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person zur Verhinderung einer Wiederholung dieses Verstoßes.

Die hier maßgebliche Strafnorm sieht einen Strafrahmen von bis zu 60.000 Euro Geldstrafe vor.

Die belangte Behörde ging zu Recht bei der Strafzumessung im angefochtenen Straferkenntnis von einer Beeinträchtigung des im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtszieles aus (Anlegerschutz, Rechtssicherheit). Der Unrechtsgehalt der vorliegenden Verwaltungsübertretung ist, selbst bei Fehlen sonstiger nachteiliger Folgen, somit als nicht gering einzustufen. Zudem weist bereits der in der rechtlichen Begründung mehrfach angesprochene Anlegerschutz darauf hin, dass es sich gegenständlich um ein hohes Rechtsgut handelt.

Zur beantragten „Einstellung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG und Beraten statt Strafen“ (vgl. Beschwerde Seite 9, Punkt 3.) ist auszuführen, dass gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Anwendung des § 45 Abs. 1 Z 4 VStG voraussetzt, dass die dort genannten Umstände kumulativ vorliegen. Um daher eine Einstellung des Verfahrens nach dieser Vorschrift oder eine Ermahnung im Sinne des § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG vornehmen zu können, müssen erstens die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes, zweitens die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat und drittens das Verschulden des Beschuldigten gering sein (vgl. VwGH 25.04.2019, Ra 2018/09/0209).

Das Verschulden ist geringfügig, wenn das tatbildmäßige Verhalten des Täters hinter dem in der betreffenden Strafdrohung typisierten Unrechts- und Schuldgehalt erheblich zurückbleibt (vgl. VwGH 07.04.2017, Ra 2016/02/0245).

Es wird festgehalten, dass die Bedeutung des geschützten Rechtsgutes nicht nur geringfügig beeinträchtigt wurde, weshalb von einer Anwendung des § 45 Abs. 1 Z. 4 VStG (Ermahnung) oder von einer ersatzlosen Behebung (vgl. Beschwerde Seite 9, Punkt 3.) abzusehen war. Die Dauer des rechtswidrigen Zustandes (4 Jahre 9 Monate) war nicht gering oder gar unbedeutend. Auch die Intensität der Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes war nicht bloß gering.

Auch das Verschulden konnte nicht als geringfügig angesehen werden, da weder hervorgekommen ist noch aufgrund der Tatumstände anzunehmen war, dass die Einhaltung der Vorschrift eine besondere Aufmerksamkeit erfordert hätte oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Abgesehen von den generalpräventiven Argumenten bei der Strafbemessung kommen im konkreten Fall auch spezialpräventiv bedingte Überlegungen zum Tragen. Die BF ist weiterhin Geschäftsführerin und verantwortliche Beauftragte gemäß § 9 Abs. 2 VStG der haftenden Gesellschaft; die Strafe ist daher zur Verhinderung weiterer Verstöße erforderlich.

Die belangte Behörde wertete im angefochtenen Straferkenntnis zutreffend als Milderungsgrund die bisherige Unbescholtenheit der BF, ihre Kooperationsbereitschaft sowie den Umstand, dass der rechtmäßige Zustand noch im Rahmen der Vor-Ort-Prüfung hergestellt wurde. Es liegen keine Erschwerungsgründe vor (kein Schaden für Dritte etc.).

Nachdem die BF trotz Möglichkeit keine Angaben zu ihrem Einkommen gemacht hat, wurde bei der Festsetzung der Strafhöhe von einem der Tätigkeit entsprechenden und somit überdurchschnittlichen Einkommen ausgegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtet vor diesem Hintergrund und unter Berücksichtigung des Strafrahmens von bis zu 60.000 Euro die von der belangten Behörde verhängte Strafe in der Höhe von 2.380 EUR als tat- und schuldangemessen. Dass die Strafe nicht verhältnismäßig sei, kann unter Bedachtnahme auf die getroffenen Erwägungen nicht angenommen werden.

3.2.5. Kosten

Die Kosten (in Höhe von 20% der verhängten Geldstrafe) für das Beschwerdeverfahren gründen auf § 52 Abs. 2 VwGVG, weil die Beschwerde nicht durchgedrungen ist.

3.3. Zu Spruchpunkt B) zur Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Wortlaut der angewendeten Gebots- und Strafnormen kann als klar und eindeutig bezeichnet werden. In allen übrigen Fragen bewegt sich die Entscheidung auf dem Boden vorhandener und nicht uneinheitlicher Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, die in der rechtlichen Würdigung jeweils anpassender Stelle zitiert wurde.

3.4. Zahlungsinformation

Die BF hat den Gesamtbetrag von 3.094 EUR (Strafe, Kosten des verwaltungsbehördlichen Verfahrens sowie Kosten des Beschwerdeverfahrens) binnen 2 Wochen auf das Konto des Bundesverwaltungsgerichtes (BVwG) mit dem IBAN AT840100000005010167 (BIC BUNDATWW) unter Angabe der Verfahrenszahl spesenfrei für den Empfänger einzuzahlen oder unter Mitnahme dieses Erkenntnisses beim Bundesverwaltungsgericht einzuzahlen. Bei Verzug muss damit gerechnet werden, dass der Betrag nach erfolgter Mahnung zwangsweise eingetrieben werden wird.

Gemäß § 60 Abs. 9 AIFMG fließt die verhängte Geldstrafe dem Bund zu.