BVwG W207 2256543-1

Spruch:

W207 2256543-1/26E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Mag. Pia-Maria ROSNER-SCHEIBENGRAF, Mag. Harald STELZER, Mag. Josef FRAUNBAUM und Mag. Kristina SKELO als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch HAIDER / OBEREDER / PILZ RECHTSANWÄLT_INNEN GmbH, gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, errichteten Behindertenausschusses vom 14.04.2022, Zahl XXXX , wegen § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) betreffend Stattgabe eines Antrages auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung sowie auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung eines begünstigten behinderten Dienstnehmers (mitbeteiligte Partei: XXXX , vertreten durch BIEDERMANN & BELIHART RECHTSANWÄLTE OG), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und Beschlussfassung am 13.10.2022 zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird abgewiesen und die Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung sowie die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 8 Abs. 3 und § 8 Abs. 4 lit b BEinstG erteilt.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Der Dienstnehmer XXXX (in der Folge als Dienstnehmer oder Beschwerdeführer bezeichnet) ist seit 01.05.2011 bei der XXXX (in der Folge als Dienstgeberin oder Mitbeteiligte bezeichnet) beschäftigt, wobei er ursprünglich als „Reingungskraft WS“ eingestellt wurde und zusätzlich für die Wintermonate der Einsatz im Winterdienst vereinbart wurde. Ab dem Jahr 2013 wurde der Beschwerdeführer als „Kontrollor“ eingesetzt. Bei den Arbeitsplätzen, auf denen der Beschwerdeführer für die mitbeteiligte Dienstgeberin tätig war, handelt es sich um Arbeiter-Arbeitsplätze.

Am 03.03.2021 sprach die Dienstgeberin die Kündigung des Beschwerdeführers aus. Als ausschlaggebend für die Kündigung wurde der reduzierte Gesundheitszustand des Beschwerdeführers angesehen, der der Dienstgeberin mitgeteilt habe, dass es ihm zukünftig nicht mehr möglich sei, körperliche Arbeit zu leisten.

Der Beschwerdeführer stellte noch am 03.03.2021 beim Sozialministeriumservice einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten. Mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 08.03.2021 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 03.03.2021 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers wurde mit 50 v.H. eingeschätzt.

Mit 16.03.2021 wurde der Beschwerdeführer von der Dienstgeberin bis auf weiteres widerruflich - unter Fortzahlung des Entgeltes - von der Arbeitspflicht freistellt.

Mit Antrag vom 07.04.2021, beim Behindertenausschuss (in der Folge auch als belangte Behörde bezeichnet) eingelangt am 09.04.2021, begehrte die mitbeteiligte Dienstgeberin die nachträgliche Zustimmung des Behindertenausschusses zur bereits ausgesprochenen Kündigung des Beschwerdeführers und begründete diesen Antrag zusammengefasst damit, dass der Beschwerdeführer nicht mehr in der Lage sei, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Tatsache sei, dass der Beschwerdeführer von der Dienstgeberin als Arbeiter im Winterservice eingestellt worden sei und er immer im Winterservice tätig gewesen sei. Der Beschwerdeführer sei zunächst als „Beschwerdefahrer“ tätig gewesen, danach als „Kontrollor“. Diese Verwendungsänderung sei auf Wunsch des Beschwerdeführers und aus gesundheitlichen Gründen erfolgt, woraus zu erkennen sei, dass die Dienstgeberin auf die Wünsche des Beschwerdeführers und dessen Gesundheitszustand eingegangen sei. Nunmehr sei der Beschwerdeführer aber gesundheitlich offenbar nicht in mehr der Lage, im Winterservice tätig zu sein und im Unternehmen der Dienstgeberin würde jedoch kein anderer geeigneter Arbeitsplatz existieren, an dem der Beschwerdeführer weiter beschäftigt werden könne. Beim Unternehmen der Dienstgeberin handle es sich um ein Unternehmen, das in den Bereichen Hausbetreuung und Winterservice tätig sei, wobei die Tätigkeiten in diesen Bereichen mit körperlicher Arbeit einhergingen, zu deren Erbringung der Beschwerdeführer aber laut eignen Angaben nicht mehr in der Lage sei. Nach der Rückkehr des Beschwerdeführers aus dem Krankenstand nach einer im September 2020 erfolgten Operation habe die Dienstgeberin dem Beschwerdeführer zwecks Hilfestellung zur Verrichtung seiner Kontrollorstätigkeit anfangs einen Helfer beigestellt, der die erforderlichen Kontrollen der Objekte bzw. Liegenschaften an Stelle des Beschwerdeführers durchgeführt habe. Der Beschwerdeführer selbst habe lediglich das KFZ gelenkt, sei aus diesem jedoch nicht ausgestiegen und habe daher keine - wie immer gearteten - Kontrollorstätigkeiten durchgeführt und auch mitgeteilt, dass er nicht mehr im Winterservice arbeiten könne. An diesem Zustand habe sich nichts geändert, weshalb die Dienstgeberin den Beschwerdeführer am 03.03.2021 gekündigt habe. Zu diesem Zeitpunkt habe die Dienstgeberin keine Kenntnis davon gehabt, dass es sich beim Beschwerdeführer um einen begünstigten Behinderten handle, weil erst mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 08.03.2021 festgestellt worden sei, dass der Beschwerdeführer ab 03.03.2021 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehöre.

Zur Ermittlung des Sachverhaltes führte die belangte Behörde zu den Terminen am 26.04.2021 und am 25.11.2021 mündliche Verhandlung durch. Der Beschwerdeführer gab in den mündlichen Verhandlungen und im Rahmen schriftlicher Eingaben im Wesentlichen an, dass er keine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses wolle. Er glaube, dass er nach seiner Kur, ab 07.05.2021 über 3 Wochen, wieder arbeiten könne. Er beziehe Pflegegeld Stufe 2, ein diesbezüglicher Verschlimmerungsantrag sei derzeit offen, auch einen Passneufestsetzungsantrag habe er vor kurzem beantragt. Er habe im Mai 2011 bei der Dienstgeberin als Arbeiter begonnen, bis 2012 sei er Beschwerdefahrer und ab 2013 Kontrollor gewesen. Die Kontrollortätigkeit sei ihm von der Dienstgeberin aufgrund seiner körperlichen Einschränkungen vorgeschlagen worden. Der Beschwerdeführer gab auf Nachfrage, welche Tätigkeiten er sich vorstellen könne, zukünftig bei der Dienstgeberin auszuüben, die Tätigkeit im Bereich der Schadensabwicklung oder die Tätigkeit eines Gebietsleiters an. Auf den Einwand der Dienstgeberin, im Bereich der Schadensabwicklung sei ein Jurist beschäftigt, auch die Tätigkeit eines Gebietsleiters sei eine operative Tätigkeit, gab der Beschwerdeführer nunmehr an, dass er sich auch vorstellen könne, wieder als Kontrollor zu arbeiten. Es gehe hauptsächlich darum im Betrieb verbleiben zu können, da er aufgrund seines Alters bzw. seiner gesundheitlichen Probleme woanders vermutlich nur sehr schwer bis gar keine andere Arbeit mehr bekäme. Es gebe zahlreiche Bürotätigkeiten bei der Dienstgeberin, wo man den Beschwerdeführer einsetzen könne, wenn man dies wolle. Der Beschwerdeführer habe in Belgrad ein Wirtschaftsstudium abgeschlossen, welches in Österreich anerkannt und einem Sozial- und Wirtschaftswissenschaftsstudium gleichzusetzen sei. Er habe deshalb beider Dienstgeberin als Arbeiter begonnen und trotz seiner Ausbildung keine andere Arbeit gesucht, weil er Kreditverpflichtungen zu zahlen gehabt habe.

Die Dienstgeberin hielt den Kündigungsantrag aufrecht und gab zusätzlich an, dass man einer einvernehmlichen Auflösung des Dienstverhältnisses gegenüber offen sei. Insgesamt seien im Betrieb ca. 700 Personen beschäftigt, davon ca. 80% im Außenbereich, die übrigen 20% seien im administrativen Bereich tätig.

Zur Beurteilung des Gesundheitszustandes und des medizinischen Leistungskalküls des Beschwerdeführers holte die belangte Behörde ein arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten eines näher genannten Arztes für Allgemeinmedizin vom 28.10.2021 ein, welches auf Grundlage einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers unter Darlegung des reduzierten Leistungskalküls zusammengefasst zu dem Schluss gelangte, dass der Beschwerdeführer wegen der bei ihm vorliegenden körperlichen Beeinträchtigungen nur mit Einschränkungen in der Lage sei, seinen beruflichen Verpflichtungen als Kontrollor nachzukommen; die Tätigkeit an einem Büroarbeitsplatz sei ihm aber unter Einhaltung des reduzierten Leistungskalküls möglich.

Unter Berücksichtigung des sich aus diesem medizinischen Sachverständigengutachten ergebenden medizinischen Leistungskalküls wurden in weiterer Folge auf Basis des von der Dienstgeberin vorgelegten Organigramms und der Auflistung der bei ihr in den verschiedenen Geschäftsbereichen (im Bereich der Geschäftsleitung Wien die Bereiche Vertrieb, Personal, IT, Lager & Einkauf, Versicherungs- und Fuhrparkmanagement, Fuhrpark, Bürobetreuung, Hausbetreuung sowie Winterservice & Haustechnik) vorhandenen Arbeitsplätze und der (teilweise vorgelegten) entsprechenden Anforderungsprofile das Vorliegen allfällig in Betracht kommender potentieller Ersatzarbeitsplätze für den Beschwerdeführer geprüft, wobei sich die belangte Behörde auf Arbeiter-Arbeitsplätze beschränkte und allfällige in Betracht kommende „administrative“ Tätigkeiten (wie etwa Büroarbeitsplätze), die mit Angestellten besetzt sind, nicht in die Prüfung mit einbezog.

Mit Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Wien, errichteten Behindertenausschusses vom 14.04.2022 wurde dem Antrag der Dienstgeberin auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung des begünstigten behinderten Beschwerdeführers sowie dem Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung des Beschwerdeführers gemäß § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) stattgegeben und die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung sowie die Zustimmung zur zukünftigen Kündigung erteilt.

Begründend wurde in diesem Bescheid vom 14.04.2022 zusammengefasst ausgeführt, das Verfahren habe ergeben, dass der Beschwerdeführer bisherige Tätigkeit als Kontrollor nicht mehr ausüben könne. Aufgrund der vorliegenden Leiden sei der Beschwerdeführer nur mit Einschränkungen in der Lage, den erforderlichen beruflichen Anforderungen eines Kontrollors nachzukommen; so sei ein überwiegendes Gehen, Stehen und überwiegendes Stiegensteigen nicht möglich, der Beschwerdeführer verwende beim Gehen eine Unterarmstützkrücke. Das berufliche Lenken eines KFZ sei nicht möglich. Ein beruflich erforderliches händisches Schneeräumen sei dem Beschwerdeführer nicht zumutbar. Mittelschwere und schwere körperliche Beanspruchung sowie mittelschwere und schwere Hebe- und Trageleistungen seien ebenfalls nicht möglich. Eine Tätigkeit an einem Büroarbeitsplatz sei möglich, da die rechte obere Extremität in ihrer Funktion nicht eingeschränkt und die linke obere Extremität hinsichtlich Feinmotorik und Kraft nur etwas eingeschränkt sei. Leichte Hebe- und Trageleistungen bis 5 kg seien vereinzelt möglich. Der Beschwerdeführer sei schulbar, anweis- und anlernbar, eine überdurchschnittliche psychische Belastbarkeit sei nicht möglich.

Laut den Angaben des Beschwerdeführers sei vermutlich ein operativer Kniegelenksersatz links erforderlich. Diesbezüglich sei laut arbeitsmedizinischem Gutachter ein Krankenstand von etwa 2 bis 3 Monaten zu erwarten. Insgesamt sei aufgrund der Gesundheitsschädigungen mit überdurchschnittlichen Krankenstandszeiten zu rechnen. Diese könnten aus arbeitsmedizinischer Sicht bei Einhaltung des angeführten Leistungskalküls und nach Sanierung des linken Kniegelenks sowie Gewichtsreduktion unter 6 Wochen liegen; die Operation des linken Kniegelenks sei bisher noch nicht erfolgt und es gebe noch keinen Operationstermin. Diese Operation sei zusätzlich zu der vom Gutachter empfohlenen notwendigen Gewichtsreduktion jedoch erforderlich, um den prognostizierten Krankenstand eventuell unter 6 Wochen senken zu können.

Der Beschwerdeführer sei unfähig geworden, die vereinbarte Tätigkeit sowie andere körperlich anstrengende Arbeiten auszuüben. Da eine Tätigkeit auf einem Büroarbeitsplatz möglich sei, habe sich die Ersatzarbeitsplatzsuche in der Folge auf die administrativen Tätigkeitsbereiche im Betrieb der Dienstgeberin konzentriert. Genauer überprüft worden seien hier aufgrund der absolvierten Ausbildung des Beschwerdeführers die Tätigkeitsbereiche Fakturierung, Versicherungs- und Fuhrparkmanagement sowie Lager und Einkauf. Diese würden aber allesamt als Ersatzarbeitsplätze nicht in Frage kommen: die Angabe der Dienstgeberin, dass im Bereich Lager und Einkauf auch körperliche Belastungen vorlägen, sei glaubhaft, da Lagertätigkeiten mit u.a. Hebe-, Trage- Schiebe- bzw. Schlichtleistungen von unterschiedlich schweren Lasten verbunden seien. Da dem Beschwerdeführer aber laut arbeitsmedizinischem Gutachten das Heben und Tragen nur bis 5 kg vereinzelt möglich sei, komme dieser Tätigkeitsbereich im Lager und Einkauf nicht als Ersatzarbeitsplatz in Frage. Im Versicherungs- und Fuhrparkmanagement arbeite ein Mitarbeiter mit rechtswissenschaftlichem Studium und gehe es bei dieser Tätigkeit u.a. auch um die Vertretung vor Gericht bei Schadensfällen. Dieser Tätigkeitsbereich sowie der Bereich Fakturierung könne nicht als adäquater Ersatzarbeitsplatz angesehen werden, da für die Ausübung dieser Tätigkeiten gutes Deutsch in Wort und Schrift erforderlich sei. Durch die Kommunikation während der Verhandlungen sei bewiesen, dass der Beschwerdeführer diese Voraussetzung nicht ausreichend erfülle; aufgrund mangelhafter Deutschkenntnisse könne er in keinem administrativen Bereich im Unternehmen eingesetzt werden. Unbestritten sei weiters, dass die Ersatzarbeitsplätze allesamt von MitarbeiterInnen im Angestelltenverhältnis ausgeübt würden, und der Beschwerdeführer aber Arbeiter und als solcher auch eingestuft sei. Der Beschwerdeführer könne daher auch nicht im administrativen Bereich der Dienstgeberin eingesetzt werden, es liege kein geeigneter Ersatzarbeitsplatz vor. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer entgegen seiner Bekundungen kein Bemühen gezeigt habe, seine Deutschkenntnisse rasch zu verbessern, weil die Anmeldung zu einem Deutschkurs erst nach der diesbezüglichen Nachfrage erfolgt sei, werde bei der Entscheidung ebenso gewürdigt wie der Umstand, dass bis zu einer (derzeit nicht absehbaren) Sanierung des Knieleidens laut arbeitsmedizinischem Gutachten weiterhin von überdurchschnittlich hohen Krankenständen auszugehen sei.

Gegen diesen Bescheid vom 14.04.2022 erhob der Beschwerdeführer mit Anwaltsschriftsatz vom 20.06.2022 fristgerecht die gegenständliche Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in der im Wesentlichen ausgeführt wird, seit der arbeitsmedizinischen Begutachtung Anfang August 2021 habe der Beschwerdeführer 26 kg verloren und wiegt nunmehr 112 kg anstelle von 138 kg. Daher sei es zu einer maßgeblichen Verbesserung seines Gesundheitszustandes gekommen. Der Beschwerdeführer sei daher vielfältig durch den Dienstgeber einsetzbar und sei nicht mehr von längeren Krankenstandzeiten auszugehen. Aktuell sei der Beschwerdeführer in der Lage seine bisherige Tätigkeit ohne Einschränkungen auszuüben, dies insbesondere unter Berücksichtigung des massiven Gewichtsverlusts. Daher sei auch von keinen weiteren überdurchschnittlichen Krankenständen auszugehen und sei die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers bereits wiederhergestellt, weshalb der Tatbestand des § 8 Abs 4 lit b BEinstG nicht erfüllt und der Kündigung nicht zuzustimmen sei. Die im arbeitsmedizinischen Gutachten angeführten Schwächen der Aufmerksamkeit und des Kurzzeitgedächtnisses rührten von einer neurologischen Schädeloperation des Beschwerdeführers im April 2021 her. Sowohl im Kündigungszeitraum als auch gegenwärtig verfüge der Beschwerdeführer über ausreichende Fähigkeiten hinsichtlich Aufmerksamkeit und Kurzzeitgedächtnis, um durch die Dienstgeberin vielfältig eingesetzt zu werden. Insbesondere seit der neurologischen Reha von 02.09. bis 30.09.2021 sei eine bemerkliche Verbesserung der neurologischen Fähigkeiten des Beschwerdeführers eingetreten. Der arbeitsmedizinische Gutachter halte zusätzlich fest, dass eine Verminderung des Körpergewichts zu einer Reduktion der Krankenstandzeiten führe. Davon abweichend habe die belangte Behörde festgestellt, dass eine Operation zusätzlich zu der vom Gutachter empfohlenen notwendigen Gewichtsreduktion erforderlich sei, um den prognostizierten Krankenstand eventuell unter sechs Wochen senken zu können. Dabei verkenne die belangte Behörde, dass bei einer Gewichtsreduktion mit Operation der Krankenstand jedenfalls unter sechs Wochen liegen würde. Diese Gewichtseduktion von 138 auf 112 kg, also um 26 kg, sei für das Leistungskalkül entscheidend. Der Beschwerdeführer sei nunmehr in der Lage, ohne Einschränkungen zu gehen, zu stehen, Stiegen zu steigen, ein Auto zu fahren und bedürfe auch keiner Unterarmstützkrücke mehr. Der Beschwerdeführer sei in der Lage, in seinem Beruf bei der Dienstgeberin zurückzukehren und seine Tätigkeit wieder auszuüben, ohne auf fremde Hilfe angewiesen zu sein (in dem Zusammenhang sei anzumerken, dass die Ausführungen der Dienstgeberin, dem Beschwerdeführer sei ein „Helfer" zur Seite gestellt worden, unrichtig seien). Die deutliche Verbesserung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers werde schon aus Sicht eines medizinischen Laien augenscheinlich.

Insgesamt verfüge der Beschwerdeführer über einen hohen Bildungsgrad. Er sei diplomierter Volkswirt, er habe an der Fakultät für Handel und Bankwesen der Universität Belgrad ein Hochschulstudium abgeschlossen. An der Universität Wien habe der Beschwerdeführer am 28.06.2005 erfolgreich die Ergänzungsprüfung aus Deutsch gern § 63 Abs 10 und Abs 11 UG 2002 absolviert und beherrsche er die deutsche Sprache jedenfalls auf Maturaniveau. Die Ausführungen der belangten Behörde, mangels hinreichender Deutschkenntnisse bestehe kein adäquater Ersatzarbeitsplatz, seien daher unrichtig.

Insbesondere wäre hinsichtlich der Interessen des Beschwerdeführers zu berücksichtigen gewesen, dass dieser bereits seit rund zwölf Jahren für die Dienstgeberin tätig sei und schon aufgrund dieser Treue von einer erhöhten Fürsorgepflicht der Dienstgeberin auszugehen sei. Weiters sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer auch aufgrund seines Alters besonders schwer eine andere Arbeit finden und ein vergleichbares Einkommen erzielen könne.

Sofern die belangte Behörde mit dem bekämpften Bescheid ihre Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung erteilt habe, verkenne sie, dass mit Anerkenntnisurteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 20.10.2021, GZ. 22 Cga 32/21t-91, festgestellt worden sei, dass das Dienstverhältnis des Beschwerdeführers zur Dienstgeberin trotz der Kündigung vom 03.03.2021 weiterhin aufrecht fortbestehe. Durch dieses Anerkenntnis der Dienstgeberin sei die Kündigung vom 03.03.2021 aber als rechtsunwirksam und nicht ausgesprochen, dh nicht existent anzusehen. Schon ausgehend davon könne eine nachträgliche Zustimmung zur Kündigung aber nicht erteilt werden, weil eine Kündigung nicht mehr vorliege. Vielmehr sei die Kündigung aus dem Rechtsbestand ausgeschieden (weil sie eben - weil rechtsunwirksam - als niemals gesetzt und nicht existent anzusehen sei) und bestehe kein Rechtsakt mehr, dem durch die belangte Behörde nach § 8 Abs 2 BEinstG nachträglich zugestimmt werden könne. Schon ausgehend davon sei der Dienstgeberin aber die nachträgliche Zustimmung zur Kündigung zu verwehren bzw. gehe ins Leere. Der Beschwerde sei schon aus diesem Grund stattzugeben

Der Beschwerde wurden in Kopie

 eine Bewerbung des Beschwerdeführers bei der Dienstgeberin als Gebietsbetreuer, datiert mit 01.03.2021, Beilage ./A;

 ein Zeugnis über die Ergänzungsprüfung aus Deutsch vom 28.06.2005, Beilage ./B;

 ein Diplom über die erlangte „Hochfachbildung“ vom 09.11.1998, Beilage ./C;

 eine Deutschkursbestätigung vom 28.04.2022, Beilage ./D;

 sowie das in der Beschwerde erwähnte Anerkenntnisurteil im Rahmen eines (Protokoll des ASG Wien vom 20.10.2021), Beilage ./E; beigelegt.

Medizinische Unterlagen, welche geeignet gewesen wären, eine – wie in der Beschwerde behauptet - Verbesserung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers zu belegen, wurden der Beschwerde hingegen nicht beigelegt.

Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt am 30.06.2022 zur Entscheidung vor.

Das Bundesverwaltungsgericht teilte der mitbeteiligten Dienstnehmerin die Beschwerde gemäß § 10 VwGVG mit Schreiben vom 04.07.2022 mit und räumte der Mitbeteiligten Gelegenheit ein, sich innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens zum Inhalt der Beschwerde zu äußern.

Eine entsprechende Äußerung der Mitbeteiligten erfolgte – nach Fristverlängerung - mit Anwaltsschriftsatz vom 25.07.2022. Ausgeführt wurde u.a., dass der der Beschwerde beigelegten Bewerbung als Gebietsbetreuer Beilage ./A nicht entnehmbar sei, ob diese postalisch oder per E- Mail (angeblich) an die Dienstgeberin übermittelt worden sei. Tatsächlich sei diese Bewerbung nicht bei der Dienstgeberin angekommen. Offenbar sei dieses Schreiben (wann auch immer) nur zu dem Zweck angefertigt worden, um in diesem Verfahren verwendet zu werden. Weiters sei unrichtig, dass der Beschwerdeführer Deutschkenntnisse auf Maturaniveau besitze; er verfüge nur über bescheidene Deutschkenntnisse. Das Vorbringen der angeblichen Gewichtsabnahme verstoße gegen das Neuerungsverbot, außerdem würden in diesem Zusammenhang keine paraten Beweis- bzw. Bescheinigungsmittel (z.B. ärztlicher Befund über das aktuelle Gewicht des Beschwerdeführers) vorgelegt. Abgesehen davon habe der Beschwerdeführer schon seit Jahren gewusst, dass er massiv übergewichtig sei, an diesem Zustand jedoch nichts geändert. Sollte es dem Beschwerdeführer tatsächlich gelungen sein, im Zeitraum August 2021 bis dato 26 Kilo abzunehmen, stelle sich die Frage, weshalb er während seiner ungefähr zehnjährigen Zeit der Beschäftigung bei der Dienstgeberin nicht bereit gewesen sei, sein Körpergewicht so zu reduzieren, sodass er in der Lage sei, die ihm übertragenen Tätigkeiten auszuführen. Diese Äußerung der mitbeteiligten Dienstgeberin wurde der Rechtsvertretung des Beschwerdeführers am 26.07.2022 zugestellt.

Mit Begleitschreiben vom 26.08.2022 legte der Beschwerdeführer dem Bundesverwaltungsgericht ein ÖSD Zertifikat B2 vom 25.07.2022 vor, wonach er die entsprechende Prüfung „gut bestanden“ habe.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am 13.10.2022 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der der Beschwerdeführer, der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, ein informierter Vertreter der mitbeteiligten Dienstgeberin sowie der Rechtsvertreter der Dienstgeberin teilnahmen. Eine Vertreterin der belangten Behörde nahm entschuldigt nicht teil.

In dieser mündlichen Verhandlung wurde seitens der Dienstgeberin klargestellt, dass ihr verfahrenseinleitender Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung vom 07.04.2021 auch den Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung umfasst.

Die Niederschrift der mündlichen Verhandlung wurde den anwesenden Parteien und Parteienvertretern nach Schluss des Ermittlungsverfahrens gemäß § 39 Abs. 3 AVG und Schluss der Verhandlung zur Durchsicht vorgelegt; nach Bereinigung sprachlicher Ungenauigkeiten wurden in inhaltlicher Hinsicht keine Protokollrügen getätigt bzw. wurden diese ins Protokoll auf- und übernommen (Seite 21 des Verhandlungsprotokolls). Jeweils eine Ausfertigung der Verhandlungsschrift wurde den anwesenden Parteienvertretern ausgehändigt bzw. der belangten Behörde übermittelt.

Am 14.10.2022 übermittelte der Beschwerdeführer im Wege seiner Rechtsvertretung dem Bundesverwaltungsgericht einen „Antrag auf Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens“ gemäß § 39 abs. 4 AVG, der im Wesentlichen damit begründet wurde, es sei erstmals im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 13.10.2022 durch die Dienstgeberin in Frage gestellt worden, ob der Beschwerdeführer seine Bewerbung als Gebietsbetreuer (Beilage ./A) per E-Mail tatsächlich abgeschickt habe bzw. sei bestritten worden, dass dieses E-Mail eingegangen sei. Die Ausführung des Vertreters der mitbeteiligten Partei, diese habe die Bewerbung jedenfalls nie bekommen, sei unrichtig. Der Beschwerdeführer lege nunmehr ein entsprechendes E-Mail mit Sendebestätigung an die Dienstgeberin vom 01.03.2021, 21:33 Uhr vor. Im Rahmen der Verhandlung am 13.10.2022 – als der Beschwerdeführer erstmals von dieser Bestreitung erfahren habe – habe der Beschwerdeführer nicht über dieses E-Mail verfügt und es daher nicht vorlegen können. Die unrichtige Behauptung, die Bewerbung sei niemals bei der Dienstgeberin angekommen, sei dem Beschwerdeführer bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 13.10.2022 unbekannt gewesen, insofern treffe ihn kein Verschulden daran, dass er das E-Mail vom 01.03.2021, mit dem er die Bewerbung übermittelt habe und das sich nach wie vor in seinem Postausgang befinde, bisher nicht im gegenständlichen Verfahren in Vorlage gebracht habe. Das nunmehr vorgelegte E-Mail sei in Verbindung mit sonstigen Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens dazu geeignet, einen für den Beschwerdeführer günstigeren Spruch herbeizuführen.

Darüber hinaus lege der Beschwerdeführer nunmehr einen Screenshot (gemeint offenkundig: von der Homepage der Dienstgeberin) vom 13.10.2022 vor, aus dem sich ergebe, dass die Dienstgeberin aktuell auf der Suche nach einem Kontrollor/Facharbeiter für den Winterservice (m/w/d) in Wien und Umgebung sei. Die Ausführungen des Vertreters der mitbeteiligten Partei im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 13.10.2022 (Niederschrift, S. 19), wonach keine Stellen frei seien, seien daher unrichtig. Auch zur Würdigung dieses relevanten Beweismittels möge das Bundesverwaltungsgericht das Ermittlungsverfahren fortsetzen.

Die mitbeteiligte Dienstgeberin erstatte mit Schriftsatz vom 20.10.2022 eine als Stellungnahme bezeichnete Gegenäußerung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und nach Beschlussfassung am 13.10.2022 erwogen:

1. Feststellungen:

Festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer seit 01.05.2011 als Arbeiter bei der Dienstgeberin beschäftigt ist, wobei er ursprünglich als „Reingungskraft WS“ eingestellt wurde und zusätzlich für die Wintermonate der Einsatz im Winterdienst vereinbart wurde. In der Folge wurde der Beschwerdeführer im Jahr 2012 als „Beschwerdefahrer“ eingesetzt; ein solcher räumt und streut von der Dienstgeberin zu betreuende Objekte bzw. Liegenschaften bei Bedarf (also im Fall von Beschwerden, etwa bei Schneefall und/oder Glatteisbildung). Ab dem Jahr 2013 wurde der Beschwerdeführer von der Dienstgeberin als „Kontrollor“ eingesetzt; diese Tätigkeit übte er bis zu seiner Dienstfreistellung im März 2021 aus. Diese Verwendungsänderung von „Beschwerdefahrer“ auf „Kontrollor“ im Jahr erfolgte 2013 einvernehmlich, also im beiderseitigen Einverständnis. Bei den Arbeitsplätzen, auf denen der Beschwerdeführer für die mitbeteiligte Dienstgeberin tätig war, handelt es sich um Arbeiter-Arbeitsplätze.

Festgestellt wird, dass die Dienstgeberin am 03.03.2021 die Kündigung des Beschwerdeführers aussprach. Als ausschlaggebend für die Kündigung wurde der reduzierte Gesundheitszustand des Beschwerdeführers angesehen, der aus Sicht der Dienstgeberin körperliche Arbeit des Beschwerdeführers nicht mehr zuließ.

Festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer noch am 03.03.2021 beim Sozialministeriumservice einen Antrag auf Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten stellte. Mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 08.03.2021 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 03.03.2021 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört. Der Gesamtgrad der Behinderung des Beschwerdeführers wurde mit 50 v.H. eingeschätzt. Festgestellt wurden folgende Funktionseinschränkungen: „Spastische Hemiparese links mit Ataxie 40 %, Depression 30%, degenerative Wirbelsäulenveränderungen 20%, beginnende Aufbrauchserscheinungen an Hüft-, Knie- und Sprunggelenken 20 %, Beinverkürzung links von -2 cm 10 %, Krampfadernbildung im Bereich beider Unterschenkel 20 %.“

Mit 16.03.2021 wurde der Beschwerdeführer von der Dienstgeberin bis auf weiteres widerruflich - unter Fortzahlung des Entgeltes - von der Arbeitspflicht freistellt.

Die Tätigkeit bzw. das Anforderungsprofil eines Kontrollors bei der Dienstgeberin ist wie folgt zu beschreiben und festzustellen:

 Hauptaufgaben: Schulung des Räumpersonals, Qualitätskontrolle der Räumung vor Ort, Notversorgung der Routenfahrer mit Streumaterial, Bearbeitung eingehender Beschwerden inklusive Dokumentation.

 Führungsaufgaben: Leitung eins Teams von Schneeräumern vor Ort

 Pflichten, Berechtigungen, Fach- und Methodenkompetenz: Qualitätskontrollen, Einhaltung der Richtlinien und Vorgaben, Erfahrung im Umgang mit Arbeitsmaschinen, Werkzeugen und Fahrzeugen, im Umgang mit Smartphones, ein Führerschein der Klasse B ist erforderlich, die Beherrschung einer slawischen Sprache, die Beherrschung der deutschen Sprache, gutes Selbstmanagement von Zielen und Aufgaben, Flexibilität, sozialkommunikative Kompetenz im Umgang mit anderen Menschen.

 Auflistung jener Tätigkeiten, die von einem Kontrolleur am Beginn der Saison, während des Einsatzes bzw. vor dem Einsatz sowie nach der Saison zu erledigen sind: Einschulungen der Mitarbeiter, eine Begehung der Liegenschaften zu Fuß (Innenbereiche, Parkplätze, Zufahrten, Gehwege, Dächer, Stiegen, etc.), Änderung von Routen an die Mitarbeiter weitergeben;

 Einschulungen können nicht nur mit dem Kfz bzw. aus dem Kfz heraus durchgeführt werden, weil jeder Routenfahrer seine Flächen und deren Gefahren kennen muss. Ein Kontrollor muss jedes Fahrzeug bedienen können und auch jeden Routenfahrer beim Handling des jeweiligen Fahrzeuges unterstützen. Während bzw. vor dem Einsatz ist eine Überprüfung der Lagerplätze, der Container auf den Füllzustand, der Fahrzeuge auf Einsatzbereitschaft, der zu betreuenden Flächen bei Feuchtigkeit und Nässe, Glatteisgefahr durchzuführen.

 Zudem ist eine Überprüfung der jeweiligen Routenfahrer, so das Abfahren der Routen und die Kontrolle der geräumten Flächen erforderlich.

 Bei Beschwerden müssen Flächen vom Kontrollor allenfalls ersatzweise - wenn ein Beschwerdefahrer ausfällt, nicht sorgfältig genug gearbeitet wurde oder Gefahr in Verzug ist - auch selbst geräumt werden, um den Einsatz nicht zu verzögern. In der Nacht kann es ersatzweise auch notwendig sein, dass der Kontrollor Taumittel transportieren muss, wenn ein Routenfahrer zu wenig hat oder der Transport noch nicht stattgefunden hat (ein Sack Taumittel hat ca. 25 kg).

 Am Ende eines Einsatzes muss sich der Kontrollor mit jedem Routenfahrer treffen und die jeweiligen Einsatzzeiten einzusammeln, hier kann es vorkommen, dass der Kontrollor den Routenfahrer auf einer Liegenschaft suchen muss.

 Nach der Saison werden alle Flächen, die mit Streumittel bestreut wurden, gekehrt, hier ist es Aufgabe des Kontrolleurs alle Flächen abzugehen und auf Sauberkeit zu prüfen. Im Frühling und im Sommer sind alle Winterdienstmitarbeiter in der Grünfläche eingeteilt, hier sind Wiesen und Hecken (oft auch an exponierten Stellen) zu mähen. Zudem werden im Sommer die Namenstafeln der Dienstgeberin in ganz Wien erneuert, auch dann sind alle Routen abzugehen und gegebenenfalls die schadhaften Tafeln zu tauschen.

Festgestellt wird auf Grundlage des von der belangten Behörde eingeholten arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens vom 28.10.2021 folgendes medizinisches Leistungskalkül des Beschwerdeführers, dies unter Berücksichtigung des Hydrocephalus bei Aquäduktstenose mit Zustand nach operativem Eingriff 4/2021 (Ventrikulostomie), der degenerativen Veränderungen des Stütz- und Bewegungsapparates (Kniegelenke, Wirbelsäule, Schultergelenk links), des Übergewichts, der Zuckerkrankheit sowie des Zustandes nach Poliomyelitis mit geringer Schwäche der linken oberen und unteren Extremität:

Ein überwiegendes Gehen ist nicht möglich. Ein überwiegendes Stiegensteigen ist nicht möglich. Ein vereinzeltes berufliches Gehen von Strecken bis 100 m ist möglich. Beim Gehen wird vom Dienstnehmer eine Unterarmstützkrücke verwendet Ein vereinzeltes Stiegensteigen ist verlangsamt möglich. Ein überwiegendes Stehen ist nicht möglich. Unter Berücksichtigung der Schwäche der linken Körperseite sowie des teilweisen Kribbelns und Taubheitsgefühls in den Händen, links mehr als rechts ist das berufliche Lenken eines Kraftfahrzeuges nicht möglich. Auch eine Unterstützung beim Handling eines Fahrzeuges (bei einem Routenfahrer) ist dem Dienstnehmer nicht möglich.

Ein beruflich erforderliches händisches Schneeräumen ist dem Dienstnehmer nicht zumutbar. Ein Heben und Tragen von Lasten mit einem Gewicht von etwa 25 kg ist nicht zumutbar.

Körperliche Beanspruchung: leichte körperliche Beanspruchung ist möglich. Eine mittelschwere und schwere körperliche Beanspruchung ist nicht möglich.

Hebe- und Trageleistungen: leichte Hebe- und Trageleistungen bis 5 kg sind vereinzelt möglich. Mittelschwere und schwere Hebe- und Trageleistungen sind nicht möglich.

Tätigkeiten im Sitzen sind möglich. Eine Tätigkeit an einem Büroarbeitsplatz ist möglich. Die rechte obere Extremität (der Dienstnehmer ist Rechtshänder) ist in ihrer Funktion nicht eingeschränkt. Die linke obere Extremität ist hinsichtlich Feinmotorik und Kraft etwas eingeschränkt.

Feinarbeit, wie der Tausch von Firmenschildern, ist infolge der feinmotorischen Störungen der linken oberen Extremität etwas eingeschränkt möglich,

Arbeiten in kniender oder hockender Körperhaltung bzw. in einer Zwangshaltung sind nicht möglich. Tätigkeiten über Schulterhöhe sind mit der linken oberen Extremität nicht möglich, mit der rechten oberen Extremität vereinzelt möglich.

Unter Berücksichtigung der Zuckerkrankheit, der Halbseitenschwäche links und der degenerativen Veränderungen des Stütz- und Bewegungsapparates sind Tätigkeiten in exponierten Lagen, in großer Höhe wie auf Leitern, Gerüsten und auch auf Dächern sowie bei offenen und gefährlichen Maschinen nicht möglich und ausgeschlossen.

Auch zum Zeitpunkt der Kündigung im März 2021 war der Dienstnehmer nur mit den angeführten Einschränkungen in der Lage, seinen beruflichen Verpflichtungen als Kontrollor nachzukommen.

Die angeführten Einschränkungen bestehen auf Dauer.

Der Beschwerdeführer ist in der Lage, folgende Tätigkeiten auszuüben:

Tätigkeiten in überwiegend sitzender Körperhaltung sind möglich. Eine Tätigkeit an einem Büroarbeitsplatz ist möglich. Ein vereinzeltes Stehen und Gehen ist möglich. Die Funktion der rechten oberen Extremität ist nicht eingeschränkt. Die Funktion der linken oberen Extremität ist hinsichtlich Feinmotorik und Kraft gering eingeschränkt. Eine leichte körperliche Beanspruchung ist möglich. Leichte Hebe- und Trageleistungen bis 5 kg sind vereinzelt möglich.

Psychische Belastbarkeit: Im ärztlichen Rehabilitationsbericht sind am Beginn des Aufenthaltes im September 2021 Schwächen der Aufmerksamkeit und des Kurzzeitgedächtnisses befundmäßig dokumentiert. Zur Behandlung dieser Schwächen konnten vom Dienstnehmer im Rahmen des rezenten Rehabilitationsaufenthaltes Trainingsmaßnahmen erfolgreich kennengelernt und angewendet werden. Eine Fortführung der Strategien und Maßnahmen ist dem Dienstnehmer ärztlich empfohlen und angezeigt. Aus arbeitsmedizinischer Sicht ist mittels der erlernten Techniken eine Besserung der Schwächen möglich. Unter Berücksichtigung der klinischen Untersuchung h.o. scheint beim Dienstnehmer grobklinisch eine durchschnittliche psychische Belastbarkeit gegeben. Eine überdurchschnittliche psychische Belastbarkeit ist nicht möglich.

Der Dienstnehmer ist schulbar, anweisbar und anlernbar.

Festgestellt wird, dass auf Basis einer Gegenüberstellung des medizinischen Leistungskalküles - welches nur noch leichte körperliche Beanspruchung und eingeschränkte Gehstrecken sowie eingeschränktes Stiegensteigen zulässt und insbesondere das berufsmäßige Lenken eines Kraftfahrzeuges nicht zulässt – mit dem Anforderungsprofil eines Kontrollors – welcher u.a. (wenn auch allenfalls nur ersatzweise etwa bei Gefahr in Verzug) physisch mittelschwere und schwere Arbeiten zu verrichten und jedenfalls auch längere Gehstrecken und Stiegenaufgänge, dies insbesondere auch auf Schnee und Eis, zu bewältigen hat und überdies grundlegend auf das Lenken eines Kraftfahrzeuges angewiesen ist - in Anbetracht insbesondere der körperlichen Leistungseinschränkungen unter Berücksichtigung auch der Schwäche der linken Körperseite sowie des teilweisen Kribbelns und Taubheitsgefühls in den Händen (links mehr als rechts) die Tätigkeit eines Kontrollors für den Beschwerdeführer nicht mehr kalkülsadäquat ist, weil das Leistungskalkül überschritten wird. Der Beschwerdeführer ist daher nicht mehr in der Lage, seinen Verpflichtungen als Kontrollor nachkommen zu können.

Nicht festgestellt werden kann, dass zwischenzeitlich eine maßgebliche und ganzheitliche Veränderung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers im Sinne einer maßgeblichen Verbesserung seit Erstellung des arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens vom 28.10.2021 eingetreten ist.

Festgestellt wird, dass der Beschwerdeführer entsprechend dem reduzierten Leistungskalkül vom gesundheitlichen Standpunkt aus betrachtet in der Lage wäre, eine Tätigkeit auf einem „administrativen“, also auf einem Büroarbeitsplatz auszuüben. Festgestellt wird in diesem Zusammenhang allerdings, dass bei der Mitbeteiligten keine der Tätigkeit eines Kontrollors gleichwertigen Arbeiter-Ersatzarbeitsplätze oder sonst (entlohnungsmäßig) vergleichbare geeignete Angestellten-Arbeitsplätze für den Beschwerdeführer zur Verfügung stehen, für die der Beschwerdeführer aktuell die erforderlichen Qualifikationen aufweist und die überdies unbesetzt wären.

Festgestellt wird in diesem Zusammenhang, dass die Entlohnung bei der Dienstgeberin nach Kollektivvertrag erfolgt. Das Einstiegsgehalt eines Kontrollors liegt bei € 1.700,- bis € 1.900,- brutto, wobei es für die Höhe des Einstiegsgehaltes für die Position eines Kontrollors auf die Führerscheinklassen ankommt; verfügt man neben einem Führerschein Klasse B zusätzlich über einen Führerschein Klasse C, liegt das Einstiegsgehalt im oberen Bereich der Spanne. Festgestellt wird in diesem Zusammenhang, dass der Beschwerdeführer lediglich über einen Führerschein Klasse B verfügt. Zuletzt verdiente der Beschwerdeführer als Kontrollor € 2.023,- brutto. Eine der Entlohnung eines Kontrollors entsprechende gleichwertige und damit unmittelbar vergleichbare „Entlohnungsgruppe“ existiert bei der mitbeteiligten Dienstgeberin nicht, was nicht nur für den Bereich der Arbeiter-Arbeitsplätze, sondern insbesondere für den Bereich der Angestellten-Arbeitsplätze gilt; letztere sind höher entlohnt als die Arbeiter-Arbeitsplätze.

Festgestellt wird, dass selbst bei Einhaltung des dargestellten reduzierten Leistungskalküls – also unter hypothetischer Zugrundelegung eines vorhandenen Ersatzarbeitsplatz - unter Berücksichtigung der degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule, der Kniegelenke sowie des linken Schultergelenks mit überdurchschnittlichen Krankenstandszeiten zu rechnen ist. Nach Sanierung des linken Kniegelenks mittels Gelenksersatz sowie Gewichtsreduktion sollten die zu erwartenden Krankenstandszeiten bei Einhaltung des angeführten Leistungskalküls allerdings unter 6 Wochen liegen.

Der 53jährige Beschwerdeführer ist verheiratet und lebt in einem Eigenheim. Er hat zwei volljährige Kinder, für die daher keine Unterhaltspflichten bestehen. Die Ehefrau des Beschwerdeführers lukriert im Rahmen ihrer Beschäftigung ein monatliches Entgelt von € 1.050,00,-. Finanzielle Belastungen ergeben sich durch die Finanzierung des Eigenheims sowie die private Lebensführung; die monatlichen Ausgaben betragen den Angaben des Beschwerdeführers zu Folge € 1.842,15,- (wobei diese durch die steigenden Energiekosten und einen variablen Kredit ansteigen werden).

Der Beschwerdeführer verfügt über ein ÖSD Zertifikat B2 vom 25.07.2022, wonach er die Prüfung B2 „gut bestanden“ hat. Er verfügt neben der Muttersprache Serbisch (Bosnisch-Kroatisch-Serbisch) über gute Kenntnisse der deutschen Sprache. Er hat in Serbien am 09.11.1998 an einer näher genannten Universität den akademischen Grad „Diplomierter Volkswirt – Manager“ erworben. Eine Nostrifizierung in Österreich erfolgte nicht. Der Beschwerdeführer hat letztmalig in Serbien bis im Jahr 2003 in einem administrativen Bereich gearbeitet. Er hat in den letzten Jahren, auch während der Zeit seiner Dienstfreistellung – abgesehen vom Deutschkurs, der zur Erlangung des ÖSD Zertifikates B2 vom 25.07.2022 führte -, keine Berufsausbildungen bzw. sonstige Fortbildungen gemacht. Er verfügt über keine einschlägigen EDV-Kenntnisse. Der Beschwerdeführer besitzt einen Führerschein der Klasse B.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Beschäftigung des Beschwerdeführers bei der Mitbeteiligten als Arbeiter, zuletzt seit 2013 als Kontrollor, und zu den damit verbundenen Tätigkeiten bzw. zum Anforderungsprofil gründen sich auf die diesbezüglichen Angaben des Beschwerdeführers und der Mitbeteiligten, die sich in den wesentlichen Punkten decken. Dies gilt auch für die Feststellung, dass die Verwendungsänderung von „Beschwerdefahrer“ auf „Kontrollor“ im Jahr erfolgte 2013 einvernehmlich erfolgte; der Umstand, dass nur eingeschränkte Einigkeit im Hinblick auf die Motivation für die Verwendungsänderung bestand – die Dienstgeberin gab an, man habe dem Beschwerdeführer aufgrund seiner körperlichen Einschränkungen entgegenkommen wollen, der Beschwerdeführer gab an, das stimme nicht, vielmehr habe ihn der Gebietsleiter als Kontrollor haben wollen - vermag an der grundsätzlichen und unbestrittenen Einvernehmlichkeit nichts zu ändern.

Die Feststellung, dass die Dienstgeberin am 03.03.2021 die Kündigung des Beschwerdeführers aussprach, gründet sich auf die diesbezüglichen Angaben der Dienstgeberin, die vom Beschwerdeführer nicht bestritten wurden.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer ab 03.03.2021 dem Kreis der begünstigten Behinderten – aktuell mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. - angehört, gründet sich auf den gegenüber dem Beschwerdeführer ergangenen diesbezüglichen Bescheid des Sozialministeriumservice vom 08.03.2021, mit dem ein Grad der Behinderung von 50 v.H. festgestellt wurde, und der vom Bundesverwaltungsgericht beigeschafft wurde. Auch diese – u.a. in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 13.10.2022 erörterte - Feststellung wurde von den Parteien des Verfahrens nicht bestritten.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer mit 16.03.2021 von der Dienstgeberin bis auf weiteres widerruflich - unter Fortzahlung des Entgeltes - von der Arbeitspflicht freistellt wurde, gründet sich ebenfalls auf die diesbezüglich übereinstimmenden Angaben der Dienstgeberin und des Beschwerdeführers, wobei der genaue Tag der Freistellung in den Angaben der Dienstgeberin selbst und des Beschwerdeführers divergierte. Für die Beurteilung des gegenständlichen Falles nach § 8 BEinstG ist es aber rechtlich nicht relevant, ob diese Freistellung am 04.03., am 16.03. oder im April 2021 erfolgte, ebenso wie die von der Dienstgeberin in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 13.10.2022 getätigte Angabe, der Beschwerdeführer konsumiere derzeit seinen Resturlaub.

Die Feststellungen zum Gesundheitszustand und zum damit verbundenen medizinischen Leistungskalkül des Beschwerdeführers gründen sich zunächst auf das von der belangten Behörde eingeholte arbeitsmedizinische Sachverständigengutachtens vom 28.10.2021, beruhend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers am 02.08.2021 und auf den vom Beschwerdeführe vorgelegten medizinischen Unterlagen. Weder der Beschwerdeführer noch die mitbeteiligte Dienstgeberin traten diesem arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten und dem sich daraus ergebenden Leistungskalkül entgegen, es wurde daher nicht bestritten. Auch das erkennende Gericht sieht keinen Anlass, an der Vollständigkeit und Schlüssigkeit dieses medizinischen Sachverständigengutachtens zu zweifeln

Der Beschwerdeführer brachte allerdings in weiterer Folge in der Beschwerde und in der in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 13.10.2022 eine zwischenzeitlich eingetretene Verbesserung seines Gesundheitszustandes vor. Was nun in diesem Zusammenhang die Negativfeststellung betrifft, wonach nicht festgestellt werden kann, dass zwischenzeitlich eine maßgebliche Veränderung des Gesundheitszustandes der Beschwerdeführers im Sinne einer maßgeblichen Verbesserung eingetreten ist, so gründet sich diese Feststellung zunächst auf den Umstand, dass vom Beschwerdeführer medizinische Unterlagen, die geeignet gewesen wären, eine Veränderung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers im Sinne einer entscheidungserheblichen Verbesserung darzutun und zu belegen, vom Beschwerdeführer nicht vorgelegt wurden, dies weder im Rahmen der Beschwerde noch in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 13.10.2022.

Auf Nachfrage in dieser mündlichen Verhandlung, ob der Beschwerdeführer die von ihm behauptete eine Verbesserung des Gesundheitszustandes oder die Durchführung von Therapien, die geeignet sind, seinen Gesundheitszustand in absehbarer Zeit maßgeblich zu verbessern, durch konkrete medizinische Unterlagen belegen könne, gab der Beschwerdeführer an, das könne er nicht. Er habe in der Zwischenzeit aber abgenommen und ein Gutachten könnte das zeigen. Er könne seinen Arm und die Hand besser bewegen und auch viel mehr gehen. Er könne praktisch ohne Probleme gehen und Stiegen steigen. Er könne praktisch diese Tätigkeit eines Kontrollors wiedermachen, ohne Probleme.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer in der Ladung vom 06.09.2022 zur mündlichen Verhandlung am 13.10.2022 ausdrücklich (fett gedruckt, farblich unterlegt und unterstrichen) ersucht wurde, alle verfügbaren Beweismittel, insbesondere sämtliche medizinische Unterlagen, die geeignet sind, seinen aktuellen Gesundheitszustand darzulegen, vorab (nämlich bis spätestens 11.10.2022 beim Bundesverwaltungsgericht einlangend) vorzulegen. Dies erfolgte nicht, auch in der mündlichen Verhandlung legte der Beschwerdeführer keine entsprechenden Unterlagen vor. Auf Nachfrage, warum der Beschwerdeführer nichts Entsprechende vorlege bzw. mithabe, gab der Beschwerdeführer an, er könne vom Internisten Befunde vorlegen – die er aber nicht mithatte und auch nicht der Verhandlung nachreichte, etwa im Rahmen seines Antrages auf Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens gemäß § 39 abs. 4 AVG vom 14.10.2022–, sonst habe er keine anderen Befunde, deswegen beantrage er die Einholung eines Gutachtens, um – wie bereits in der Beschwerde beantragt – festzustellen, inwiefern sich das Leistungskalkül durch den massiven Gewichtsverlust geändert habe. Es ist allerdings Sache des Beschwerdeführers, dem eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten auf gleicher fachlicher Ebene entgegenzutreten und getätigte Behauptungen selbst durch entsprechende Beweismittel zu stützen; einen Erkundungsbeweis hat das Gericht nicht zu führen.

Abgesehen und unabhängig davon aber gründet sich die Negativfeststellung, dass nicht festgestellt werden kann, dass zwischenzeitlich eine maßgebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers eingetreten ist, auf das Vorbringen des Beschwerdeführers selbst. So gab er in der mündlichen Verhandlung am 13.10.2022 auf die Frage, seit wann sich sein Gesundheitszustand so stark verbessert habe, an, seit circa Dezember 2021.

Aufgrund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde am 26.04.2021 sowie bei der persönlichen Untersuchung für das arbeitsmedizinische Sachverständigengutachten vom 28.10.2021 selbst angegeben hatte, dass „ein Neufestsetzungsantrag aufgrund der Knieoperation und des obstruktiven Schlafapnoesyndroms derzeit im Laufen“ sei (Seite 6 des Gutachtens, Abl. 10 und 26 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde), wurden seitens des erkennenden Gerichtes entsprechende Ermittlungen über weitere vom Beschwerdeführer betriebene Verfahren angestellt, die ergaben, dass zwar kein Antrag des Beschwerdeführers auf Neufestsetzung des Grades der Behinderung vorliegt, dass er aber einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ in den Behindertenpass stellte, wobei dieses Verfahren ist derzeit im Beschwerdestadium beim Bundesverwaltungsgericht (unter der GZ. W132 2255455-1) anhängig ist. Die in diesem Verfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten und der Inhalt der in diesem Verfahren erhobenen Beschwerde vom 27.05.2022 wurden im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 13.10.2022 in das gegenständliche Verfahren eingebracht und erörtert.

In diesem vom Beschwerdeführer betriebenen Verfahren betreffend Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ in den Behindertenpass wurden vom Sozialministeriumservice weitere medizinische Sachverständigengutachten vom 07.02.2022 und vom 25.04.2022 eingeholt, im Rahmen derer (bei den persönlichen Untersuchungen) der Beschwerdeführer von Kopfschmerzen und Tinnitus seit seiner Kopfoperation, von Kribbeln in beiden Armen sowie Taubheitsgefühl im rechten Oberschenkel-Kniebereich sowie Ganzkörperschmerz sowie von Schmerzen im Nacken und im Lendenbereich, von Knieschmerzen, Schmerzen an der linken Schulter sowie Harninkontinenz berichtet; er könne 100 bis 150 m ohne Schmerzen gehen, maximal 200 m, dann benötige er eine Pause. Im Ergebnis ist diesen Sachverständigengutachten – etwa jenem des beigezogenen Facharztes für Unfallchirurgie und Arztes für Allgemeinmedizin vom 07.02.2022 - zu entnehmen, dass sich die Gehstrecke des Beschwerdeführers auf rund 300 bis 400 Meter erweitert habe und mit einer Gehilfe ohne übermäßige Schmerzen und ohne Unterbrechung zumutbar und möglich sei, dass die vom Beschwerdeführer verwendete Unterarmstützkrücke behinderungsbedingt nicht zwingend erforderlich sei und dass ein Gehstock ausreichend wäre. Eine deutliche Gewichtsreduktion als zumutbare Therapieoption würde die allgemeine körperliche Wendigkeit deutlich verbessern, wobei in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen ist, dass der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der zu Grunde liegenden persönlichen Untersuchung am 01.02.2022 118 kg – also weit entfernt von den in der gegenständlichen Beschwerde erwähnten ursprünglichen 138 kg - wog.

In seiner diesbezüglichen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 27.05.2022 brachte der Beschwerdeführer im Übrigen selbst folgende bei ihm vorliegende – hier auszugsweise wiedergegebene - Leidenszustände vor:

„Durch die vorgelegten Unterlagen ergibt sich zweifelsfrei, dass der Beschwerdeführer aktuell nach wie vor an schwerwiegenden, nicht auskorrigierten Schmerzen und Einschränkungen infolge einer Knie-Operation im Oktober 2021 leidet, ein Implantat bei ihm eingesetzt ist und er infolge starker Schwellungen und Schmerzen keinesfalls in der Lage ist, eine Wegstrecke von 300 bis 400 Meter zurück zu legen, um ein öffentliches Verkehrsmittel zu erreichen.

Hinzu kommen die Harninkontinenz, die es dem Beschwerdeführer zudem erschwert, flexibel in seiner Planung zu sein. Er muss immer damit rechnen, eine Toilette aufsuchen zu müssen. [….]

Durch chronische Schmerzen im Bereich der Wirbelsäule und der Kniegelenke ist der Beschwerdeführer in seiner Bewegung und Leistungsfähigkeit derart eingeschränkt, dass das zurücklegen der Wegstrecken - Liftanlagen sind in der Regel nur an einem Ausstieg vorhanden - ein großes Hindernis darstellt.

In den vorliegenden Gutachten wurde nicht darauf eingegangen, dass der Beschwerdeführer auf einen Sitzplatz in den öffentlichen Verkehrsmitteln (benutzen kann er nur die Niederflurwagen) angewiesen ist. Selbst wenn man davon ausgeht, dass er mit dem rechten Bein einen ausreichend sicheren Stand hat, so Ist das linke Bein erheblich beeinträchtigt und müsste er dies entsprechend ausgleichen. Durch die oftmals ruckartigen Bewegungen von Ubahn, Bus, Straßenbahn und dergleichen, wäre er allerdings gefährdet, zu stürzen oder sich durch diese unkontrollierbaren Ausgleichsbewegungen zu verletzen. [….]

Der Ein- und Ausstieg - insbesondere bei Ubahnen - ist mit der Überwindung von Niveauunterschieden verbunden, sowie dem Übersteigen eines Spaltes zwischen Waggon und Bahnsteig. Für derartige Hindernisse braucht der Beschwerdeführer eine gewisse Zeit und vor allem Ruhe, da er sich auf diese Bewegungen einstellen muss. Besonders in stark frequentierten Stationen wäre daher weder ein Ausstieg noch ein Einstieg durchführbar. Nach allgemeiner Lebenserfahrung drängen Menschen sowohl hinaus als auch hinein, sobald sich die Türen öffnen, wodurch sich für den Beschwerdeführer wiederum die Gefahr eines Sturzes oder schlimmerem stellt, die seinen Zustand zusätzlich verschlechtern wurden. [….]

Keinen Eingang in die Gutachten fanden die Probleme des Beschwerdeführers, die er mit seinem Gehör hat. Durch seinen Tinnitus, der in unterschiedlichen Zeitabständen zutage tritt, erleidet er oft spontane kurzzeitige Gehörausfälle sowie Konzentrationsschwierigkeiten, auch verbunden mit einem Kopfschmerz. Durch derartige Irritationen ist er nur eingeschränkt fähig, sich auf Stresssituationen, wie es die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel wäre, einzustellen. [….]

Die Schlussfolgerungen im Sachverständigengutachten von Dr. Michael Knotzer vom 07.02.2022, wonach „eine kurze Wegstrecke mit einem Aktionsradius von 10 Minuten, entsprechend einer Entfernung von 300 bis 400m mit einer Gehhilfe ohne übermäßige Schmerzen ohne Unterbrechung zumutbar und möglich“ sei, ist nicht nachvollziehbar. Immerhin kommt er zu dem Ergebnis, dass sowohl der Zehenballen- als auch der Fersenstand links eingeschränkt vorhanden sind. Der Beschwerdeführer benötigt allerdings bei der Benutzung der öffentlichen Verkehrsmittel einen sichern Stand, um nicht das Gleichgewicht zu verlieren und seine gesundheitliche Situation weiter zu verschlimmern. Hinzu kommt die Schieflage der Hüfte, wodurch er einer noch stärkeren Unsicherheit ausgesetzt ist.

Unter diesen Umständen weist der Beschwerdeführer eine so starke Gehbehinderung auf, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel nicht zumutbar ist. Auch die einzunehmende Medikation führt zu einer Beeinträchtigung, die nicht unbedingt ratsam für die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist“.

Dieses eigene Vorbringen des Beschwerdeführers vom 27.05.2022 vor dem Bundesverwaltungsgericht über seinen Gesundheitszustand, das etwa viereinhalb Monate alt ist, in Zusammenschau mit den in diesem Verfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten lässt eine Verbesserung seines Gesundheitszustandes im Vergleich zum Zeitpunkt der Erstellung des Arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens vom 28.10.2021 jedenfalls nicht erkennen und steht insbesondere auch im Widerspruch zu seinem Vorbringen in der mündlichen Verhandlung am 13.10.2022, sein Gesundheitszustand habe sich seit circa Dezember 2021 stark verbessert.

Auf Vorhalt dieses eigenen Vorbringens des Beschwerdeführers vom 27.05.2022 vor dem Bundesverwaltungsgericht über seinen Gesundheitszustand im Zusammenhang mit der Frage, wie der Beschwerdeführer mit diesen von ihm selbst vorgebrachten Funktionseinschränkungen die Tätigkeit eines Kontrollors ausüben wolle, gab der Beschwerdeführer an, er könne das machen, weil dieses andere Verfahren laufe seit Dezember 2019 und der Rechtsanwalt habe die laufenden Befunde aufgeschrieben. Er versuche immer mehr zu gehen und mich mehr zu bewegen. Er sei viel fitter als 2019 oder 2021. Eine Tätigkeit des Kontrollors sei es, mit dem Auto zu fahren, auszusteigen und zu kontrollieren, ob der Mistplatz geräumt sei oder andere Bereiche und wieder ins Auto zu steigen. Er müsse also nicht ununterbrochen gehen oder ins Auto ein- bzw. aussteigen.

Dieses Vorbringen vermag jedoch nicht zu überzeugen, zumal – ganz abgesehen davon, dass der Aufgabenbereich eines Kontrollors mehr umfasst als vom Beschwerdeführer hier dargestellt - in der Beschwerde vom 27.05.2022 unzweifelhaft ein zu diesem Zeitpunkt aktueller Gesundheitszustand behauptet wird und nicht ein solcher aus dem Jahr 2019. Dem Beschwerdeführer ist es in Ansehung obiger Ausführungen daher nicht gelungen, eine zwischenzeitlich eingetretene maßgebliche Verbesserung seines Gesundheitszustandes glaubhaft darzutun und zu belegen.

Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang anzumerken, dass eine Gewichtsreduktion unzweifelhaft geeignet sein kann, sich bis zu einem gewissen Grad positiv auf den Gesundheitszustand des Beschwerdeführers auszuwirken. Jedoch ist zum einen darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer dem Vorbringen in der gegenständlichen Beschwerde zu Folge seit Anfang August 2021 sein Gewicht von 138 kg auf 112 kg -sohin um 26 kg - reduziert habe. Wie nun dem oben erwähnten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie und Arztes für Allgemeinmedizin vom 07.02.2022 zu entnehmen ist, wog der Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der zu Grunde liegenden persönlichen Untersuchung am 01.02.2022 118 kg, was zu diesem Zeitpunkt einer Gewichtsreduktion von 20 kg entsprach; zwar habe sich die Gehstrecke des Beschwerdeführers auf rund 300 bis 400 Meter erweitert und sei mit einer Gehilfe ohne übermäßige Schmerzen und ohne Unterbrechung zumutbar und möglich, jedoch wurde trotz dieser Gewichtsreduktion die Verwendung eines Gehstockes und eine (weitere) deutliche Gewichtsreduktion als zumutbare Therapieoption empfohlen. Dass dem Beschwerdeführer mit diesen Einschränkungen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sein mag, lässt aber noch keineswegs den Schluss zu, dass er den Anforderungen, die an einen Kontrollor – die u.a. das Begehen großer Flächen, von Stiegenaufgängen, Dächern, etc. bei Kälte, Eis und Schnee umfassen und ersatzweise (wie etwa bei Gefahr in Verzug) auch die-eigenhändige Schneeräumung erfordern können - gestellt werden, entsprechen würde.

Zum anderen gab der Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung am 13.10.2022 selbst an, nunmehr aktuell ca. 120 kg zu wiegen – gegenüber behaupteten 112 kg zum Zeitpunkt der Erhebung der Beschwerde -, weshalb insbesondere eine nachhaltige Gewichtsreduktion und allenfalls mit einer solchen verbundene nachhaltige positive gesundheitliche Effekte erheblich in Frage stehen bzw. nicht ersichtlich sind.

In diesem Zusammenhang ist im Übrigen auch nicht ersichtlich und wurde vom Beschwerdeführer auch nicht durch entsprechende Befunde belegt, dass sich eine Gewichtsreduktion dergestalt ausgewirkt haben sollte, dass dem Beschwerdeführer insbesondere das berufsmäßige Lenken eines Kraftfahrzeuges – eine der Grundvoraussetzungen für die Tätigkeit eines Kontrollors – wieder möglich wäre, zumal der Beschwerdeführer im Verfahren auf Vornahme der Zusatzeintragung „Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel“ in den Behindertenpass im Rahmen einer der persönlichen Untersuchungen (am 21.12.2021 durch eine Fachärztin für Innere Medizin) – und damals im Übrigen bei einem Gewicht von 113 kg - Kopfschmerzen und Tinnitus seit seiner Kopfoperation, Kribbeln in beiden Armen sowie Taubheitsgefühl im rechten Oberschenkel-Kniebereich beklagte.

Auf Grundlage all dieser Ausführungen ist auch nicht erkennbar, worauf sich eine günstige Prognose gründen sollte, dass in absehbarer Zeit mit einer maßgeblichen Verbesserung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers zu rechnen wäre.

Die Feststellung, dass in Anbetracht der vorliegenden Leistungseinschränkungen die Tätigkeit eines Kontrollors für den Beschwerdeführer nicht mehr kalkülsadäquat ist, weil das Leistungskalkül überschritten wird, ergibt sich aus einer Gegenüberstellung des medizinischen Leistungskalküles - welches nur noch leichte körperliche Beanspruchung und eingeschränkte Gehstrecken sowie eingeschränktes Stiegensteigen zulässt und insbesondere das berufsmäßige Lenken eines Kraftfahrzeuges nicht zulässt – mit dem Anforderungsprofil eines Kontrollors – welcher u.a. (wenn auch allenfalls nur ersatzweise etwa bei Gefahr in Verzug) physisch mittelschwere und schwere Arbeiten (wie im Notfall auch selbst den Schnee zu räumen und Routenfahrer mit schwerem Streumaterial zu versorgen) zu verrichten hat und jedenfalls auch längere Gehstrecken und Stiegenaufgänge oder Dächer, dies insbesondere auch auf Schnee und Eis, zu bewältigen hat, und überdies grundlegend auf das Lenken eines Kraftfahrzeuges angewiesen ist.

Das Anforderungsprofil eines Kontrollors bei der Dienstgeberin ergibt sich aus der von der Dienstgeberin vorgelegten Funktionsbeschreibung und den entsprechenden schriftlichen Ausführungen der Dienstgeberin über die von einem Kontrollor zu verrichtenden Tätigkeiten mit Schreiben vom 17.05.2021 (Abl. 14, 19 und 20 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde). In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 13.10.2022 wurden diese Aufgaben nochmals erörtert und von den Parteien im oben dargestellten Sinn für richtig befunden.

Da der Beschwerdeführer eine Verbesserung seines Gesundheitszustandes nicht glaubhaft zu machen vermochte, ist der er entsprechend seinem reduzierten Leistungskalkül auch aktuell nicht in der Lage, seinen Verpflichtungen als Kontrollor nachkommen zu können.

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer entsprechend dem reduzierten Leistungskalkül vom gesundheitlichen Standpunkt aus betrachtet in der Lage wäre, eine Tätigkeit auf einem „administrativen“, also auf einem Büroarbeitsplatz auszuüben, gründet sich auf das unbestritten gebliebene arbeitsmedizinische Sachverständigengutachen vom 28.10.2021.

Die Feststellung, dass bei der Mitbeteiligten keine der Tätigkeit eines Kontrollors gleichwertigen Arbeiter-Ersatzarbeitsplätze oder sonst (entlohnungsmäßig) vergleichbare geeignete Angestellten-Arbeitsplätze für den Beschwerdeführer zur Verfügung stehen, für die der – bisher ausschließlich auf Arbeiter-Arbeitsplätzen tätig gewesene - Beschwerdeführer aktuell die erforderlichen Qualifikationen aufweist und die überdies unbesetzt wären, gründet sich zum einen auf eine Betrachtung der Lohnniveaus der verschiedenen Organisationsbereiche der Dienstgeberin. Diese legte im Verfahren vor der belangten Behörde ein Organigramm (Abl.47 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde) sowie eine Aufstellung der Organisationsbereiche samt Anzahl der in Wien in diesen Organisationsbereichen tätigen Arbeiter und Angestellten vor (Abl.52 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde; im Bereich der Geschäftsleitung Wien die Bereiche Vertrieb, Personal, IT, Lager & Einkauf, Versicherungs- und Fuhrparkmanagement, Fuhrpark, Bürobetreuung, Hausbetreuung sowie Winterservice & Haustechnik). Mit Schreiben vom 03.05.2021 gab die Dienstgeberin die Qualifikationserfordernisse der administrativen Abteilungen bekannt (Abl.16, 17 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde).

Wie die Dienstgeberin im Zuge der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 13.10.2022 ausführte, liegt das Einstiegsgehalt eines Kontrollors, also der bisher vom Beschwerdeführer ausgeübten (Arbeiter)Tätigkeit, bei € 1.700,- bis € 1.900,- brutto, wobei es für die Höhe des Einstiegsgehaltes für die Position eines Kontrollors auf die Führerscheinklassen ankommt; verfügt man neben einem Führerschein Klasse B zusätzlich über einen Führerschein Klasse C, liegt das Einstiegsgehalt im oberen Bereich der Spanne. Dies wurde vom Beschwerdeführer, der zuletzt als Kontrollor € 2.023,- brutto (was naturgemäß nicht das Einstiegsgehalt ist) verdiente, nicht bestritten und wird im Übrigen bestätigt durch eine aktuelle Stellenausschreibung „Kontrollor/Facharbeiter für den Winterservice (m/w/d) in Wien und Umgebung“ von der Homepage der Dienstgeberin Stand 13.10.2022 - in die aktuellen Stellenausschreibungen der Dienstgeberin (bezogen auf den Raum Wien) wurde im Zuge der mündlichen Verhandlung am 13.10.2022 Einsicht genommen (Seite 21 des Verhandlungsprotokolls) - , auf die im Übrigen auch der Beschwerdeführer in seinem Antrag auf Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens vom 14.10.2022 hinwies. Der kollektivvertragliche Bruttomonatslohn wird in dieser Stellenausschreibung in Übereinstimmung mit den diesbezüglichen Angaben der mitbeteiligten Dienstgeberin mit mindestens € 1.797,82,- auf Vollzeitbasis angeführt.

Der Beschwerdeführer selbst gab im Verlauf des Verfahrens an, er wolle, wenn er nicht mehr als Kontrollor tätig sein könne, künftig als „Gebietsleiter“ (vom Beschwerdeführer als „Gebietsbetreuer“ bezeichnet) tätig sein, dafür habe er sich auch im März 2021 (Beilage ./A zur Beschwerde) beworben. Diesbezüglich wurde seitens der Dienstgeberin in der mündlichen Verhandlung am 13.10.2022 nachvollziehbar ausgeführt, bei dieser Tätigkeit – zugehörig dem Organisationsbereich Winterservice & Haustechnik - handle es sich um die Tätigkeit eines kaufmännischen Angestellten, die hierarchisch über der Position eines Kontrollors angesiedelt sei, die zudem eine Arbeiter-Tätigkeit darstelle. Das Einstiegsgehalt eines Gebietsleiters beginne ca. bei € 3.100,- brutto. Dies wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

Weiters gab der Beschwerdeführer an, er wolle, wenn er nicht mehr als Kontrollor tätig sein könne, künftig als „Teamleiter Planung“ – zugehörig dem Organisationsbereich Winterservice & Haustechnik - tätig sein. Diesbezüglich wurde seitens der Dienstgeberin vorgebracht, es gebe aktuell zwei Planer, das Einstiegsgehalt liege bei € 3.000,-, die beiden seien jedoch seit ca. zehn Jahren beim Unternehmen und würden aktuell rund € 4.000,- brutto verdienen.

In der mündlichen Verhandlung wurde der Dienstgeberin, von deren Seite angegeben worden war, dass aktuell in Wien keine Stellen im administrativen Bereich frei seien, vorgehalten, dass nach Einsicht in die aktuellen Stellenausschreibungen der Dienstgeberin im Raum Wien die Stelle einer „Bürokraft Haustechnik“ ausgeschrieben sei. Seitens der Dienstgeberin wurde diesbezüglich ausgeführt, es gehe bei dieser Stelle um eine Assistenz der Teamleiterin, die sich zukünftig u.a. mit Angeboten, Kalkulationen und Kundenkontakt beschäftigen solle. Diese Stelle sei entsprechend dem Kollektivvertrag bezahlt, das Einstiegsgehalt beginne je nach Qualifikation glaublich bei ca € 1.900,-. Dies wurde durch die Einsicht in die Homepage der Beschwerdeführer insofern bestätigt, als dort der kollektivvertragliche Bruttomonatslohn mit mindestens € 2.014,41,- angeführt ist und damit ebenfalls deutlich über dem Einstiegsgehalt eines Kontrollors liegt.

Insoweit in der mündlichen Verhandlung am 13.10.2022 auch die Position „Teamleiter Stellvertreter“ thematisiert wurde, so wurde von Seiten der Dienstgeberin nachvollziehbar dargelegt, dass es sich hierbei um eine Stelle in Salzburg handle und diese schon unter diesem Gesichtspunkt nicht in Betracht komme.

Seitens der Dienstgeberin wurde in dieser mündlichen Verhandlung am 13.10.2022 zudem ausgeführt, dass die Einstiegsgehälter für die Angestellten bei der Dienstgeberin bei ca. € 2.900,- beginnen würden, der Beschwerdeführer habe zuletzt als Kontrollor – allerdings nicht als Einstiegsgehalt ca. € 2.000 – bezogen. Diese Angabe der Dienstgeberin scheint vor dem Hintergrund, dass die Stelle einer „Bürokraft Haustechnik“ mit einem kollektivvertraglichen Bruttomonatslohn mit mindestens € 2.014,41,- angeführt ist, zwar zu hochgegriffen, zumal seitens der Dienstgeberin mit Schreiben vom 30.03.2022 (auf entsprechende Anfrage der belangten Behörde) ausgeführt wurde (Abl. 65 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde), dass sich die kollektivvertraglichen Gehälter in den Organisationsbereichen Fakturierung sowie Versicherungs- und Fuhrparkmanagement auf etwas über €2.000,- belaufen würden, die konkreten Einstiegsgehälter im Bereich der Fakturierung würden 2.200,00 Euro und im Versicherungs- und Fuhrparkmanagement 3.300,00 Euro betragen. Hinsichtlich Versicherungs- und Fuhrparkmanagement wurde mitgeteilt, dass diese Abteilung auch juristische Fragestellungen bearbeite und bisher von einem ausgebildeten Versicherungskaufmann geleitet worden sei. Dieser bereits in Pension befindliche Mitarbeiter unterstütze nun den neuen Mitarbeiter, der ein rechtswissenschaftliches Studium absolviert habe bei der Übernahme dieser Abteilung. Die Abteilung bestehe daher grundsätzlich aus nur einem Mitarbeiter.

Vor dem Hintergrund obiger Ausführungen besteht für das Bundesverwaltungsgericht aber jedenfalls kein ausreichender Anlass daran zu zweifeln, dass die Angestellten-Arbeitsplätze bei der Dienstgeberin generell höher entlohnt sind als der Arbeiter-Arbeitsplatz eines Kontrollors, den der Beschwerdeführer bekleidet; dies hat die Dienstgeberin hinreichend glaubhaft dargetan. Der Beschwerdeführer ist dem ebenfalls nicht ausreichend konkret entgegengetreten, insofern erübrigt sich auch die vom Beschwerdeführer in der mündlichen Verhandlung im Wege seiner Rechtsvertretung erbetene Vorlage sämtlicher Kollektivverträge.

Unabhängig von der Frage der Entlohnung ist aber auch aus folgenden Gründen kein geeigneter Ersatzarbeitsplatz bei der Dienstgeberin ersichtlich: auf Grund des reduzierten Leistungskalküls ist kein in Betracht kommender Arbeitsplatz im Bereich der Arbeitertätigkeiten zu erkennen und wurde vom Beschwerdeführer auch kein konkreter Arbeitsplatz ins Treffen geführt. Insofern an die Position „Leitung Lager und Einkauf“ zu denken wäre – sofern dies eine Arbeitertätigkeit sein sollte – wurde von der Dienstgeberin mit E-Mail vom 05.03.2022 nachvollziehbar ausgeführt, dass es im Lager nur eine – im Übrigen besetzte - Mitarbeiterposition gebe, diese sei mit körperlichen Belastungen verbunden, da Lagerware disponiert, vorbereitet und dosiert werden müsse und dies zumeist mit großen Gebinden erfolge; abgesehen davon sei es eine stehende Tätigkeit; diese Tätigkeit kommt daher für den Beschwerdeführer entsprechend seinem reduzierten Leistungskalkül nicht in Betracht.

Was nun die administrativen Tätigkeiten in den Organisationsbereichen „Bürobetreuung“, „Hausbetreuung“ und „Winterservice und Haustechnik“ betrifft, so zeigen die mit Schreiben der Dienstgeberin vom 03.05.2021 bekannt gegebenen Qualifikationserfordernisse der administrativen Abteilungen (Abl.16, 17 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde), dass in diesen Bereichen – neben diversen weiteren Anforderungen – generell und grundsätzlich ein routinierter Umgang mit dem PC (insbesondere MS Office und BMT-NTCS) erforderlich ist. Diesbezüglich gab der Beschwerdeführer im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 13.10.2022 befragt Folgendes an (VR=Vorsitzender Richter, BF=Beschwerdeführer):

„VR an BF: Haben Sie nicht das Gefühl, dass Sie enormen Aufholbedarf - z.B. im EDV-Bereich - hätten, wenn Sie nun nach so langer Zeit eine administrative Tätigkeit ausüben würden?

BF: Ich glaube nicht, aber wenn notwendig kann ich das machen. Es ist möglich, dies über AMS zu machen.

VR an BF: Was haben Sie denn für konkrete EDV-Kenntnisse?

BF: Ich kann am Computer schreiben oder die Pläne für den Winterdienst machen, mir wurde das gezeigt und haben ein bisschen zusammengearbeitet.

VR an BF: Haben Sie in den letzten Jahren konkrete Kurse im EDV-Bereich gemacht?

BF: Nein.

VR an BF: Haben Sie in den letzten Jahren sonst irgendwelche Berufsausbildungen bzw. Fortbildungen gemacht? Sie sind ja seit ca. eineinhalb Jahren dienstfrei gestellt, haben Sie diese Zeit irgendwie für solche Zwecke genützt?

BF: Ich war angewiesen vom Bundessozialamt Deutschkurse zu besuchen, sonst hätte ich kein Geld bekommen. Ich habe dann vom WAFF einen Deutschkurs bekommen, da habe ich nur 10% bezahlen müssen. Dort habe ich dann das Zertifikat B2 bekommen. Hätte ich andere Kurse besuchen wollen, hätte ich sie bezahlen müssen.“

Diese Ausführungen des Beschwerdeführers zeigen, dass er – auch unter Berücksichtigung seines hohen Ausbildungsstandes unter Berücksichtigung eines in Serbien abgeschlossenen Hochschulstudiums - aktuell nicht über die erforderlichen EDV-Fertigkeiten und damit schon unter diesem Gesichtspunkt nicht über die entsprechende Qualifikation für diese administrativen Tätigkeiten verfügt, zumal er seit nunmehr seit fast zwei Jahrzehnten keine administrativen Tätigkeiten mehr ausgeführt hat und diesbezüglich in der Praxis nicht unerheblichen Nachholbedarf hätte. Es ist der Dienstgeberin aber nicht zuzumuten, die Absolvierung allfälliger entsprechender Kurse durch den Beschwerdeführer abzuwarten, die er längst – auch wenn er eventuell die Kosten hätte selbst tragen müssen - absolvieren hätte können. Auch unter diesen Gesichtspunkten kann nicht vom Vorliegen eines geeigneten administrativen (Büro)Ersatzarbeitsplatzes, an dem der Beschwerdeführer ohne erheblichen Schaden für die Dienstgeberin weiterbeschäftigt werden könnte, ausgegangen werden.

Was die Feststellung betrifft, dass selbst bei Einhaltung des dargestellten reduzierten Leistungskalküls – also unter hypothetischer Zugrundelegung eines vorhandenen Ersatzarbeitsplatz - unter Berücksichtigung der degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule, der Kniegelenke sowie des linken Schultergelenks mit überdurchschnittlichen Krankenstandszeiten zu rechnen ist, dass aber nach Sanierung des linken Kniegelenks mittels Gelenksersatz sowie Gewichtsreduktion die zu erwartenden Krankenstandszeiten bei Einhaltung des angeführten Leistungskalküls unter 6 Wochen liegen sollten, so gründet sich diese Feststellung auf das unbestritten gebliebene arbeitsmedizinische Sachverständigengutachten vom 28.10.2021.

Dieses arbeitsmedizinische Sachverständigengutachten geht erkennbar zunächst davon aus, dass diese Prognosen hinsichtlich der zu erwartenden Krankenstände für den Fall gelten, dass das in diesem Gutachten angeführte reduzierte Leistungskalkül eingehalten wird, also für den Fall, dass der Beschwerdeführer in Zukunft auf einem Büroarbeitsplatz und nicht als Kontrollor eingesetzt würde, was voraussetzt, dass ein solcher geeigneter Ersatzarbeitsplatz hypothetisch vorhanden wäre; insofern kommt diesen Prognosen über zu erwartende Krankenstände im gegenständlichen Fall ohnedies nur eingeschränkte Entscheidungsrelevanz zu, weil ein geeigneter Ersatzarbeitsplatz nicht vorhanden ist.

In einem solchen hypothetischen Fall würde nun in weiterer Folge dem in der Beschwerde angeführte Gewichtsverlust von 26 kg – nunmehr wiege der BF 112 anstatt 138 kg – durchaus eine Bedeutung zukommen können. Abgesehen davon aber, dass der Beschwerdeführer aktuell seinen eigenen Angaben zu Folge wieder ca. 120 kg wiegt – auf die diesbezüglichen obigen Ausführungen zur Frage der Nachhaltigkeit der Gewichtsabnahme und zum angeschlagenen Gesundheitszustand auch bei einem Gewicht von 113 bzw. 118 kg wird verwiesen –, übersieht er, dass einem Gewichtsverlust allein noch keine Bedeutung im Hinblick auf eine Prognose von unter 6 Wochen liegenden Krankenständen zukommt, sondern dass eine solche Prognose entsprechend dem unbestritten gebliebenen arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachten nur im Zusammenhang mit einer erfolgten Sanierung des linken Kniegelenks mittels Gelenksersatz erwartet werden könnte, die wiederum einen nachfolgenden Krankenstand in der Dauer von etwa zwei bis drei Monaten erwarten ließe. Eine solche operative Sanierung des linken Kniegelenkes ist aber den Angaben des Beschwerdeführers zu Folge bisher noch nicht erfolgt.

Insofern nun argumentiert werden möge, dass eine erhebliche Gewichtsreduktion sich beschwerdemildernd auf den Zustand des linken Kniegelenkes auswirken könnte, so mag dies grundsätzlich möglich sein, jedoch ist es dem Beschwerdeführer nicht gelungen, eine derart maßgebliche Verbesserung seines linken Kniegelenkes glaubhaft zu machen und zu belegen, dass künftig eine derartige Operation und der daran anschließende mehrmonatige Krankenstand mit maßgeblicher Wahrscheinlichkeit völlig unterbleiben könnte. Daher wäre auch für den hypothetischen Fall des Vorliegens eines geeigneten Ersatzarbeitsplatzes mit überdurchschnittlichen Krankenständen zu rechnen.

Die Feststellungen zu den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers gründen sich auf die diesbezüglichen Angaben des Beschwerdeführers, insbesondere auf die von ihm vorgelegte Ausgabenaufstellung vom 24.02.2022 (Abl. 60 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde).

Die Feststellung, dass der Beschwerdeführer über gute Kenntnisse der deutschen Sprache verfügt, stützt sich auf das von ihm vorgelegte ÖSD Zertifikat B2 vom 25.07.2022, wonach er die Prüfung B2 „gut bestanden“ hat, im Zusammenhang mit dem Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Lage war, die mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht problemlos zu verfolgen und sich zu den an ihn gestellten Fragen zu äußern.

Die Feststellung über den Bildungsgrad des Beschwerdeführers und seine bisherige berufliche Tätigkeit gründet sich auf die diesbezüglichen Angaben des Beschwerdeführers und die in diesem Zusammenhang vorgelegten Dokumente. Selbiges gilt für die Feststellung, dass der Beschwerdeführer über einen Führerschein Klasse B verfügt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

§ 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) lautet:

Kündigung

§ 8. (1) Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.

(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.

(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.

(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenna) der Tätigkeitsbereich des begünstigten

Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

(4a) Bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs. 1 zu berücksichtigen.

(5) Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Abs. 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs. 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, bzw. die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs. 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287, erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht.

(6) Abs. 2 bis 4 finden auf das Dienstverhältnis keine Anwendung,a) wenn dem Behinderten als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw. als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz auf Grund der §§ 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. der in Ausführung der §§ 223 und 224 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften oder des § 27 Abs. 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht;b) wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat, es sei denn die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraumes, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalles diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns.“

Verfahrensgegenständlich ist sowohl die Entscheidung über den Antrag der mitbeteiligten Dienstgeberin auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung als auch die Entscheidung über den Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung des begünstigten behinderten Beschwerdeführers.

Der Verwaltungsgerichtshof judiziert in ständiger Rechtsprechung, dass erst dann, wenn feststeht, dass einer künftigen Kündigung die Zustimmung zu erteilen gewesen wäre, zu prüfen ist, ob darüber hinaus auch die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen gewesen wäre (vgl. die Erkenntnisse vom 26. Februar 2008, Zl. 2006/11/0018, und vom 27. Februar 2004, Zl. 2002/11/0056).

Die Dienstgeberin stützte sich in ihrem verfahrenseinleitenden Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung vom 09.04.2021, ergänzt bzw. ausgedehnt in der Folge um einen Antrag auf Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung des Beschwerdeführers, auf den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG, wonach die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können wird, wenn der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann.

Wie der Verwaltungsgerichtshof u.a. in seinem Erkenntnis vom 21.02.2012, 2011/11/0145, ausgeführt hat, ist ein Dienstnehmer, wenn bei ihm Krankenstände auftreten, die ihn laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern, zur Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht mehr im Stande. Auf welche Gründe diese - berechtigten - Krankenstände zurückzuführen sind, ist nicht erheblich. Eine aus der hohen Zahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass weit überdurchschnittliche Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig aufgetreten sind, rechtfertigen eine Kündigung gemäß § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG (Hinweis Urteil des OGH vom 31. Jänner 2007, 8 ObA 110/06v, unter Hinweis auf das Urteil vom 19. Mai 1993, 9 ObA 85/93).

Wie den getroffenen Feststellungen und beweiswürdigenden Ausführungen, auf die verwiesen wird, zu entnehmen ist, ist in Anbetracht der Leistungseinschränkungen die Tätigkeit eines Kontrollors für den Beschwerdeführer nicht mehr kalkülsadäquat, weil das Leistungskalkül überschritten wird. Eine maßgebliche Veränderung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers im Sinne einer maßgeblichen Verbesserung konnte bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung und Beschlussfassung am 13.10.2022 nicht festgestellt werden. Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer ebenso wie in der Vergangenheit nach wie vor und auch in absehbarerer Zeit nicht in der Lage ist und sein wird, seinen Verpflichtungen als Kontrollor nachkommen zu können. Bei einer dauerhaften weiteren Verwendung des Beschwerdeführers am bisherigen Arbeitsplatz – also bei dauerhafter Nichteinhaltung des Leistungskalküls - ist unter Berücksichtigung der vorliegenden Leiden mit über dem Durchschnitt liegenden Krankenstandzeiten zu rechnen; zudem würde die Dienstgeberin die sie treffende Fürsorgepflicht verletzen. Der Beschwerdeführer ist daher im Sinne des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG nicht mehr in der Lage, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten.

Zu prüfen ist daher, ob bei der Dienstgeberin ein anderer geeigneter Arbeitsplatz im Sinne des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG existiert, an dem der Beschwerdeführer ohne erheblichen Schaden für die Beschwerdeführerin weiterbeschäftigt werden kann. Dies ist bezogen auf den Fall des Beschwerdeführers, wie den getroffenen Feststellungen und beweiswürdigenden Ausführungen zu entnehmen ist, jedoch nicht der Fall.

Bei allfälligen in Betracht kommenden geeigneten Ersatzarbeitsplätzen muss es sich um gleichwertige Ersatzarbeitsplätze handeln. Es besteht keine Verpflichtung der Dienstgeberin, den begünstigten behinderten Dienstnehmer an einem höher bewerteten, sohin höher bezahlten Arbeitsplatz einer Dauerverwendung zuzuführen. Höher bewertete Arbeitsplätze sind von der Verweisungstauglichkeit ausgeschlossen (vgl. diesbezüglich in den Grundüberlegungen bzw. in den Grundsätzen übertragbar etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.05.2009, ZI. 2008/12/0142)

Unter Zugrundelegung dieser Überlegungen ergeben sich aber für den Beschwerdeführer entsprechend den oben beweiswürdigend getätigten Ausführungen schon deshalb keine geeigneten Ersatzarbeitsplätze, weil die Angestellten-Arbeitsplätze bei der Dienstgeberin generell höher entlohnt sind als der Arbeiter-Arbeitsplatz eines Kontrollors, den der Beschwerdeführer bekleidet. Die Existenz eines gleichwertigen Arbeiter-Arbeitsplatzes ist im Verfahren ebenfalls nicht hervorgekommen.

Selbst wenn man aber die Rechtsansicht, dass die Dienstgeberin durch die Bestimmung des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG nicht verpflichtet wird, den Beschwerdeführer einer höher bezahlten Dauerverwendung zuzuweisen, nicht teilen sollte, wäre dem Standpunkt des Beschwerdeführers dennoch kein Erfolg beschieden und die Beschwerde abzuweisen.

Unabhängig von dieser Rechtsansicht nämlich ist im Verfahren auch nicht hervorgekommen, dass bei der Dienstgeberin ein geeigneter – und im Übrigen auch auf Dauer freier - Ersatzarbeitsplatz im Bereich der Angestellten-Arbeitsplätze für den Beschwerdeführer zur Verfügung stünde. Wie bereits ausgeführt wurde, verfügt der Beschwerdeführer nach beinahe zwanzigjähriger Abwesenheit von administrativen Tätigkeiten aktuell nicht über die für diese Arbeitsplätze grundsätzlich und generell erforderlichen EDV-Kenntnisse und damit schon unter diesem Gesichtspunkt nicht über die entsprechende Qualifikation für diese administrativen Tätigkeiten. In diesem Zusammenhang spielt es letztlich keine entscheidungsrelevante Rolle, dass der Beschwerdeführer der deutschen Sprache – entgegen der Ansicht der Dienstgeberin – ausreichend mächtig ist.

Der Vollständigkeit halber sei im Zusammenhang mit dem Erfordernis eines freien Ersatzarbeitsplatzes auf Folgendes hingewiesen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 8 BEinstG die allenfalls bestehende Notwendigkeit der Kündigung eines nicht kündigungsgeschützten Arbeitnehmers anstelle eines begünstigten Behinderten lediglich in Fällen als denkmöglich ins Auge gefasst, in denen die Kündigung eines Dienstnehmers nicht aus in seiner Person gelegenen Gründen, sondern aus sachlichen, betriebsbedingten Gründen erfolgt ist bzw. erfolgen sollte, wenn also beispielsweise der Dienstgeber zu einem betriebswirtschaftlich notwendigen Personalabbau gezwungen wäre und damit Arbeitsplätze wegfallen (vgl. VwGH 18.01.1996, Zl. 93/09/0366, sowie VwGH 04.10.2001, Zl. 97/08/0469). In einem solchen Fall eines betriebswirtschaftlich notwendigen Personalabbaus könnte dem erhöhten Kündigungsschutz eines begünstigten Behinderten durchaus Vorrang zukommen gegenüber einem nicht (gesondert) kündigungsgeschützten Dienstnehmer.

Eine solche Konstellation liegt aber dem gegenständlichen Fall, in dem auf den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG abgestellt wird, nicht zu Grunde. Die Dienstgeberin ist aktuell offenkundig nicht zu einem betriebswirtschaftlich notwendigen Personalabbau gezwungen und beabsichtigt daher offenkundig auch keine betriebswirtschaftlich notwendige Personalreduktion, bei der die Auswahl zu treffen wäre, welche Dienstnehmer wegen solcher organisatorischer Änderungen gekündigt werden müssen. Im gegenständlichen Beschwerdefall ist die Kündigung des Beschwerdeführers nicht aus notwendigen betriebsbedingten Gründen, sondern aus in der Person der Mitbeteiligten gelegenen Gründen erfolgt. Es kann daher im Ergebnis der Dienstgeberin nicht zugesonnen werden, rechtsgrundlos Kündigungen von nicht (erhöht) kündigungsgeschützten Mitarbeitern auszusprechen, um einen Ersatzarbeitsplatz für den Beschwerdeführer „freizumachen“.

Im gegenständlichen Fall kann die Frage eines erheblichen Schadens dahinstehen, weil die Beschäftigung mit der Frage des Vorliegens eines erheblichen Schadens für den Dienstgeber isd § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG das Vorliegen eines anderen geeigneten Arbeitsplatzes voraussetzt; ein solcher ist aber bei der Dienstgeberin, wie ausgeführt, nicht gegeben. Abgesehen davon aber wäre eine Beschäftigung eines Dienstnehmers auf einem höherwertigen Arbeitsplatz ohne entsprechende Qualifikation per se als erheblicher Schaden anzusehen.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der Beschwerdeführer im Sinne des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG nicht mehr in der Lage ist, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit als Kinderbetreuerin zu leisten, dass in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und dass ein geeigneter Ersatzarbeitsplatz für den Beschwerdeführer bei der mitbeteiligten Dienstgeberin nicht zur Verfügung steht.

Insbesondere letzterer Aspekt vermag in Abwägung der betrieblichen Rahmenbedingungen und den damit verbundenen Interessen der Dienstgeberin an der Beendigung des Dienstverhältnisses mit den vor allem unter dem Gesichtspunkt der sozialen Schutzbedürftigkeit des begünstigten behinderten Beschwerdeführers bestehenden Interessen an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers auszuschlagen.

Im Zusammenhang mit der Problematik des Verlustes des Arbeitsplatzes ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer die mit diesem Arbeitsplatz verbundene Tätigkeit seit seiner Dienstfreistellung mit vollen Bezügen im März des Jahres 2021 und damit seit eineinhalb Jahren faktisch nicht mehr ausübt und daher im Falle des Verlustes des Arbeitsplatzes nicht unmittelbar aus dem Berufsalltag bei der Dienstgeberin herausgerissen wird; anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass der Beschwerdeführer diesen Zeitraum zur beruflichen Weiterbildung hätte nutzen können, was er zwar nicht getan hat, was aber wiederum nicht zum Nachteil der Dienstgeberin im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung gereichen kann. Die Situation des begünstigten behinderten Beschwerdeführers ist daher insofern nicht vergleichbar mit der Situation eines begünstigten Behinderten, der durch die Kündigung und damit einhergehenden Verlust des Arbeitsplatzes unmittelbar sein soziales Berufsumfeld verliert und dadurch vor eine gänzlich neue soziale Lebenssituation gestellt wird, was im Lichte der vorzunehmenden Interessenabwägung ebenfalls nicht zu Gunsten der Interessen des Beschwerdeführers an der Fortsetzung des Dienstverhältnisses auszuschlagen vermag, dies auch unter Berücksichtigung der Behinderung des Beschwerdeführers und des Umstandes, dass der Beschwerdeführer bei Verlust des Arbeitsplatzes eingeschränkte Berufsaussichten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt hat. Im Falle der Kündigung stünden dem Beschwerdeführer, der keine Sorgepflichten hat, überdies die Mittel der sozialen Absicherung des Sozialsystems zur Verfügung.

Im gegenständlichen Fall ist der Dienstgeberin die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zuzumuten; die Interessen der Dienstgeberin an einer Beendigung des Dienstverhältnisses überwiegen die Interessen des Beschwerdeführers an einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses.

Was nun den nach Schluss des Ermittlungsverfahrens gemäß § 39 Abs. 3 AVG am 14.10.2022 im Wege seiner Rechtsvertretung eingebrachten Antrag des Beschwerdeführers auf Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens gemäß § 39 abs. 4 AVG, betrifft, so ist diesem Antrag nicht Folge zu geben, dies aus folgenden Gründen:

Dieser Antrag wird zunächst damit begründet, dass erstmals im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 13.10.2022 durch die Dienstgeberin in Frage gestellt worden sei, ob der Beschwerdeführer seine Bewerbung als „Gebietsbetreuer“ (Beilage ./A) per E-Mail tatsächlich abgeschickt habe bzw. sei bestritten worden, dass dieses E-Mail eingegangen sei. Die Ausführung des Vertreters der mitbeteiligten Partei, diese habe die Bewerbung jedenfalls nie bekommen, sei unrichtig. Der Beschwerdeführer lege nunmehr ein entsprechendes E-Mail mit Sendebestätigung an die Dienstgeberin vom 01.03.2021, 21:33 Uhr vor. Im Rahmen der Verhandlung am 13.10.2022 – als der Beschwerdeführer erstmals von dieser Bestreitung erfahren habe – habe der Beschwerdeführer nicht über dieses E-Mail verfügt und es daher nicht vorlegen können. Die unrichtige Behauptung, die Bewerbung sei niemals bei der Dienstgeberin angekommen, sei dem Beschwerdeführer bis zur mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 13.10.2022 unbekannt gewesen, insofern treffe ihn kein Verschulden daran, dass er das E-Mail vom 01.03.2021, mit dem er die Bewerbung übermittelt habe und das sich nach wie vor in seinem Postausgang befinde, bisher nicht im gegenständlichen Verfahren in Vorlage gebracht habe. Das nunmehr vorgelegte E-Mail sei in Verbindung mit sonstigen Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens dazu geeignet, einen für den Beschwerdeführer günstigeren Spruch herbeizuführen.

Der Beschwerdeführer ist allerdings darauf hinzuweisen, dass der Frage, ob sich der Beschwerdeführer im März 2021 für die Stelle eines Gebietsleiters bzw. „Gebietsbetreuers“ beworben hat oder nicht und/oder ob eine solche Bewerbung der mitbeteiligten Dienstgeberin zugekommen ist, für die Beurteilung des gegenständlichen Falles keine rechtliche Relevanz zukommt und diese Frage daher auch nicht in die Beurteilung mit einfließt und daher nicht beantwortet werden muss. Schon aus diesem Grund ist dem Antrag auf Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens nicht Folge zu geben, weil die Beantwortung dieser Frage kein ein im Hauptinhalt des Spruches anders lautendes Erkenntnis herbeizuführen vermag.

Was nun den vom Beschwerdeführer nunmehr vorgelegten Screenshot (gemeint offenkundig: von der Homepage der Dienstgeberin) vom 13.10.2022 betrifft, aus dem sich ergebe, dass die Dienstgeberin aktuell auf der Suche nach einem Kontrollor/Facharbeiter für den Winterservice (m/w/d) in Wien und Umgebung sei, die Ausführungen des Vertreters der mitbeteiligten Partei im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 13.10.2022 (Niederschrift, S. 19), wonach keine Stellen frei seien, seien daher unrichtig, auch zur Würdigung dieses relevanten Beweismittels möge das Bundesverwaltungsgericht das Ermittlungsverfahren fortsetzen, so wurde u.a. genau auch in diese Stellenausschreibung im Zuge der mündlichen Verhandlung bei der Erörterung der Stellenausschreibungen Einsicht genommen.

Wie allerdings obigen Ausführungen zu entnehmen ist, ist der Beschwerdeführer entsprechend seinem reduzierten Leistungskalkül nicht mehr in der Lage, die Tätigkeit eines Kontrollors auszuüben, unabhängig davon, ob eine solche Stelle nun aktuell ausgeschrieben und vakant ist. Auch das Vorliegen einer entsprechenden Stellenausschreibung, die im Übrigen bereits im Rahmen der mündlichen Verhandlung bekannt geworden ist, vermag daher nicht zu einem anderen Verfahrensergebnis zu führen.

Dem Antrag des Beschwerdeführers auf Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens gemäß § 39 Abs. 4 AVG war daher nicht stattzugeben.

Was den in der Beschwerde gestellten Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines weiteren arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens betrifft „um festzustellen, inwiefern sich das Leistungskalkül durch den massiven Gewichtsverlust seit der letzten Begutachtung am 2.8.2021“ geändert hat“, so erweist sich – ganz abgesehen davon, dass es sich hierbei um einen beantragten Erkundungsbeweis zu handeln scheint - die Einholung eines weiteren medizinischen Sachverständigengutachtens als nicht erforderlich, weil der Sachverhalt feststeht; diesbezüglich wird auf die in diesem Zusammenhang getroffenen Feststellungen und die diesbezüglichen beweiswürdigenden Ausführungen verwiesen.

Es ist daher die Zustimmung zur künftigen Kündigung gemäß § 8 Abs. 3 und § 8 Abs. 4 lit b BEinstG zu erteilen. Zu prüfen ist nun in weiterer Folge, ob darüber hinaus auch die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen ist, ob also ein Ausnahmefall iSd § 8 Abs. 2 BEinstG für die nachträgliche Erteilung der Zustimmung vorliegt. Ein solcher Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört.

Wie im Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.09.2020, Ra 2019/11/0141-3, klargestellt wird, kommt es auf den Umstand, ob die Dienstgeberin von einem anhängigen Verfahren betreffend die Feststellung der Zugehörigkeit zum genannten Personenkreis Kenntnis hatte bzw. haben musste, nach dem Gesetzeswortlaut nicht an, sondern lediglich darauf, ob die die Dienstgeberin bei Ausspruch der Kündigung von der Zugehörigkeit der Dienstnehmerin zum Kreis der begünstigten Behinderten Kenntnis hatte oder haben musste; an der Unkenntnis vermag es nichts zu ändern, dass die bescheidmäßige Feststellung der genannten Zugehörigkeit gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurück wirkt.

Im gegenständlichen Fall wurde die Kündigung von der Dienstgeberin am 03.03.2021 ausgesprochen. Die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgte erst danach mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 08.03.2021, wenn auch rückwirkend auf den Tag der entsprechenden Antragstellung, also seit 03.03.2021. Im Lichte der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war die Dienstgeberin zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 03.03.2021 nicht in Kenntnis von der Zugehörigkeit des Beschwerdeführers zum Kreis der begünstigten Behinderten, da diese erst nachfolgend am 08.03.2021 ausgesprochen wurde.

Es liegt daher im gegenständlichen Fall ein Ausnahmefall iSd § 8 Abs. 2 BEinstG für die nachträgliche Erteilung der Zustimmung zur Kündigung vor. Es ist sohin im gegenständlichen Fall auch die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung die Beschwerde abzuweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige - in der Begründung zitierte - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchteil A wiedergegeben. Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen worden ist.