VwGH 2008/12/0142

Spruch:

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat der Landeshauptstadt Graz Aufwendungen in der Höhe von EUR 57,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid des Stadtsenates der Landeshauptstadt Graz vom 21. Jänner 2008 wurde gemäß § 47 Abs. 1 und 2 der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz, LGBl. Nr. 30/1957 (im Folgenden: DO), ausgesprochen, dass die Beschwerdeführerin, welche bis dahin als Kinderbetreuerin (Beamtin der Verwendungsgruppe KB, Gehaltsstufe 15) in einem aktiven öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis gestanden war, mit Ablauf des 31. Jänner 2008 in den Ruhestand versetzt werde.

Darüber hinaus enthielt dieser Bescheid Feststellungen betreffend den ab 1. Februar 2008 gebührenden Ruhebezug.

In Ansehung der Ruhestandsversetzung stützte sich die erstinstanzliche Behörde auf ein von ihr als schlüssig erachtetes Sachverständigengutachten des Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie Dr. H vom 11. November 2007. Aus diesem näher dargestellten Gutachten ergebe sich, dass der Beschwerdeführerin nur noch Arbeiten leichten Charakters im Gehen, Stehen und Sitzen unter Einhaltung der gesetzlich vorgesehenen Arbeitszeiten und Ruhepausen zumutbar seien. Ein berufskundliches Gutachten habe ergeben, dass mit ihrer Tätigkeit als Kinderbetreuerin auch drittelzeitig mittelschwere körperliche Belastungen verbunden seien. Demnach sei sie auch nicht in der Lage, die an ihrem Arbeitsplatz anfallenden dienstlichen Aufgaben zu erfüllen. Ein zumindest gleichwertiger Arbeitsplatz, dessen Aufgaben sie nach ihrer körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen im Stande sei und der ihr mit Rücksicht auf ihre persönlichen familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden könne, sei nicht zuweisbar.

Sodann begründete die erstinstanzliche Behörde die Aussprüche zur Bemessung des Ruhebezuges.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung, in welcher sie vorbrachte, die Begründung des erstinstanzlichen Bescheides sei verfehlt. Richtigerweise liege kein Grund für eine Ruhestandsversetzung vor. Diese sei vielmehr bloß auf Grund des Umstandes erfolgt, dass sich die Beschwerdeführerin gegen massives Mobbing, welchem sie permanent ausgesetzt gewesen sei, gewehrt habe. Insbesondere fehle es an einer schlüssigen Begründung, weshalb es an einem tauglichen Verweisungsarbeitsplatz fehle. Auch sei der Beschwerdeführerin zwei Tage vor Erhalt des nunmehr bekämpften Bescheides eine Verständigung über eine Stellenausschreibung zugegangen.

Mit dem angefochtenen Bescheid der belangten Behörde vom 8. Mai 2008 wurde der erstinstanzliche Bescheid gemäß § 47 Abs. 1 und 2 DO dahingehend abgeändert, dass die Ruhestandsversetzung mit Ablauf des 30. April 2008 verfügt wurde. Weiters wurde ausgesprochen, dass der Stadtsenat entsprechend dem Termin der Zustellung des angefochtenen Bescheides die Höhe des Ruhegenusses neu festzusetzen haben werde.

Begründend führte die belangte Behörde aus, die Beschwerdeführerin sei als Kinderbetreuerin im Amt für Jugend und Familie beschäftigt und in der Verwendungsgruppe KB, Gehaltsstufe 15, eingereiht. Weiters wurden im angefochtenen Bescheid der Verfahrensgang und die angewendeten Gesetzesbestimmungen wiedergegeben.

Die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Beschwerdeführerin und die Anforderungen an ihrem Arbeitsplatz wurden wie folgt beschrieben (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"Bei der Beschwerdeführerin besteht ein chronisches Cervikalsyndrom, eine Schultersteife mäßigen Grades bei Engpass-Syndrom beidseits sowie MR-verifiziertem Teileinriss der Supraspinatussehne und degenerativer Entartung des linken Schulter- und Schultereckgelenkes, ein Zustand nach Operation einer Kahnbein-Pseudoarthrose rechte Hand, ein Zustand nach Operation eines Carpaltunnelsyndroms rechts mit MR-verifizierter narbiger Verdickung des volaren Bindegewebsbandes mit semizirkulärer Einscheidung des Mittelnervens - daraus resultierender inkompleter Faustschluss mit Kraftminderung und Gefühlsstörung des rechten Kleinfingers und Kleinfingerballens, eine hochgradige degenerative Entartung im scapho-radialen Compartements rechtes Handgelenk, geringer in den Interphalangealgelenken der rechten Hand nach Kahnbeinfraktur, eine flachbogige Seitverbiegung der Wirbelsäule, chronische Lendenwirbelsäulenbeschwerden, ein Zustand nach Gelenksspiegelung rechtes Kniegelenk mit Teilresektion des Innenmeniscus-Hinterhornes und Knorpelglättung, eine mäßige Beugeeinschränkung rechtes Kniegelenk unter Belastung und ein mäßiger Senk-Spreizfuß beidseits.

Diese Diagnosen sind aus fachorthopädischer Sicht mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht auf die Ausübungen und Belastungen des Dienstes zurückzuführen.

Der Berufungswerberin sind auf Grund dieser Diagnosen nur mehr Arbeiten leichten Charakters im Gehen, Stehen und Sitzen unter Einhaltung der gesetzlich vorgesehen Arbeitszeiten zumutbar.

Ausgenommen davon sind Arbeiten in und aus gebückter Körperhaltung sowie Arbeiten in kniender und hockender Körperhaltung, gegen gelegentliches Bücken besteht kein Einwand, ständiges Stiegensteigen ist zu meiden, das Heben und Tragen leichter Lasten ist in vollem Umfang möglich, mittelschwere und schwere Lasten scheiden aus, Über-Kopf-Arbeiten müssen gemieden werden, händische Arbeitsverrichtungen mit der rechten Hand, die einen Grobgriff verlangen, können nicht vollbracht werden. Die Arbeiten können sowohl in geschlossenen Räumen als auch im Freien durchgeführt werden.

Die Tätigkeit einer Kinderbetreuerin ist allgemein mit einer leichten, bis drittelzeitig auch mittelschweren Körperbelastung verbunden. Es sind wiederkehrend leichte und bis zu einem Drittel der täglichen Arbeitszeit auch mittelschwere Lasten zu heben oder zu tragen. Über-Kopf-Arbeiten kommen bis zu einem Viertel der Arbeitszeit vor.

Der Berufungswerberin sind diese Tätigkeiten auf Grund der orthopädischen Feststellungen medizinisch nicht mehr zumutbar, sie kann daher ihre dienstlichen Aufgaben nicht mehr erfüllen.

Diese Feststellungen wurden in der Berufung nicht bekämpft und sind daher unstrittig."

Die Feststellungen gründete die belangte Behörde auf das erwähnte Gutachten des medizinischen Sachverständigen Dr. H sowie auf ein berufskundliches Gutachten des C.

Zusammenfassend gelangte die belangte Behörde zur Auffassung, die Beschwerdeführerin könne ihre dienstlichen Aufgaben als Kinderbetreuerin in medizinischer Hinsicht dauerhaft nicht mehr erfüllen, weil mit diesen Tätigkeiten leichte bis drittelzeitig auch mittelschwere körperliche Belastungen verbunden seien, sodass die Beschwerdeführerin entsprechend ihrem medizinischen Restleistungskalkül diesen Anforderungen nicht mehr im vollen Umfang und ohne Gefährdung ihrer Gesundheit gewachsen sei.

In Ansehung des Berufungsvorbringens hinsichtlich eines Verweisungsarbeitsplatzes ging die belangte Behörde unter Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 1. Oktober 2004, Zl. 2001/12/0026, davon aus, dass zu klären sei, ob unter Zugrundelegung der Restarbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin überhaupt Arbeitsplätze der gleichwertigen Verwendungsgruppe im Bereich der Dienstbehörde vorhanden seien, welche sie nach ihrem Anforderungsprofil noch wahrnehmen könne. Die Beschwerdeführerin gehöre seit 1. April 2005 der Verwendungsgruppe KB "Kinderbetreuungsdienst" an. Tätigkeiten in dieser Verwendungsgruppe könnten aber aus medizinischen Gründen von ihr nicht mehr wahrgenommen werden. Andere Verweisungsarbeitsplätze als die von Kinderbetreuerinnen kämen mangels Verwendungsgruppengleichwertigkeit nicht in Betracht.

Vor diesem Hintergrund erübrige sich ein inhaltliches Eingehen auf das von der Beschwerdeführerin behauptete Mobbing. Maßgeblich sei allein, ob die Voraussetzungen des § 47 DO für eine amtswegige Ruhestandsversetzung vorlägen.

Das in der Berufung erwähnte Schreiben betreffend eine Stellenausschreibung stehe in keinem Zusammenhang mit dem vorliegenden Verwaltungsverfahren und stamme auch nicht von der Dienstbehörde.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vor dem Verwaltungsgerichtshof. Unter "Beschwerdepunkte" werden lediglich allgemein Verletzungen nicht konkret bezeichneter Bestimmungen des AVG, des DVG und der DO behauptet. Aus der Beschwerdebegründung geht hervor, dass sich die Beschwerdeführerin in ihrem Recht auf Unterbleiben einer Ruhestandsversetzung in Ermangelung der dafür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen verletzt erachtet.

Die Beschwerdeführerin macht Rechtswidrigkeit des Inhaltes des angefochtenen Bescheides mit dem Antrag geltend, ihn aus diesem Grunde aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in welcher sie die Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

§ 47 Abs. 1 und 2 DO in der Fassung dieser Absätze nach dem Landesgesetz LGBl. Nr. 46/1996 lauten:

"§ 47

Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit

(1) Der Beamte ist von Amts wegen oder auf seinen Antrag in den Ruhestand zu versetzen, wenn er dauernd dienstunfähig ist.

(2) Der Beamte ist dienstunfähig, wenn er infolge seiner körperlichen oder geistigen Verfassung seine dienstlichen Aufgaben nicht erfüllen und ihm kein mindestens gleichwertiger Arbeitsplatz zugewiesen werden kann, dessen Aufgaben er nach seiner körperlichen und geistigen Verfassung zu erfüllen im Stande ist und der ihm mit Rücksicht auf seine persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse billigerweise zugemutet werden kann."

§ 48 Abs. 1 und 2 DO Graz in der Fassung dieser Absätze nach dem Landesgesetz LGBl. Nr. 65/2000 lauten:

"§ 48

Verfahren bei der Versetzung in den Ruhestand

(1) Die Versetzung in den Ruhestand wird mit Ablauf des im Bescheid festgesetzten Monatsletzten wirksam. Liegt dieser Termin vor der Zustellung des Bescheides, wird die Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des der Zustellung folgenden Monatsletzten wirksam.

(2) Solange über eine zulässige und rechtzeitige Berufung gegen eine Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit nicht entschieden ist, gilt der Beamte als beurlaubt."

Gemäß § 68 Abs. 1 (Stammfassung) DO erhält der Beamte ein Gehalt entsprechend dem Schema, dem die Beamtengruppe, der er angehört, zugewiesen ist. Gemäß Abs. 2 leg. cit. (gleichfalls Stammfassung) bestehen zwei Schemata, das Schema I und das Schema II.

Gemäß § 68 Abs. 3 DO idF LGBl. Nr. 37/1989 ist jede Beamtengruppe des Schemas I und des Schemas II einer Verwendungsgruppe zuzuweisen.

§ 68 Abs. 4 leg. cit. idF LGBl. Nr. 1/2003 kennt u.a. die Verwendungsgruppe 3A (umfassend u.a. angelernte Facharbeiter) und 3 (Hilfsarbeiter in qualifizierter Verwendung).

Durch § 68 Abs. 5 DO in der Fassung des Landesgesetzes LGBl. Nr. 97/2005 wurde mit Wirksamkeit vom 1. April 2005 die Verwendungsgruppe KB "Kinderbetreuungsdienst" eingeführt.

§ 148 Abs. 2 DO in der Fassung LGBl. Nr. 97/2005 lautete:

"§ 148

Übergangsbestimmungen zur Novelle

LGBl. Nr. 97/2005

...

(2) Beamte der Verwendungsgruppen 3 und 3 A, die am 31. März 2005 der Beamtengruppe 'KinderbetreuerIn' bzw. 'KinderbetreuerIn nach dreijähriger Verwendung in Verwendungsgruppe 3' angehören und am 1. April 2005 noch Beamte des Aktivstandes sind, werden - sofern sie als KinderbetreuerIn in Verwendung stehen - mit 1. April 2005 Beamte der Verwendungsgruppe KB."

Gemäß Abs. 3 leg. cit. wurden Beamte der Dienstklasse III/6 der Verwendungsgruppen 3 bzw. 3 A in die Gehaltsstufe 13 der Verwendungsgruppe KB, Beamte der Dienstklasse III/7 der Verwendungsgruppen 3 bzw. 3 A in die Gehaltsstufe 14 der Verwendungsgruppe KB und Beamte der Dienstklasse III/8 der Verwendungsgruppen 3 bzw. 3 A in die Gehaltsstufe 15 der Verwendungsgruppe KB, eingereiht.

Gemäß § 69 Abs. 4 DO idF LGBl. Nr. 97/2005 betrug das Gehalt der Verwendungsgruppe 3 A, Dienstklasse III, in der Gehaltsstufe 6, EUR 1.655,99, in der Gehaltsstufe 7, EUR 1.676,05 und in der Gehaltsstufe 8, EUR 1.698,15. Das Gehalt der Beamten der Verwendungsgruppe 3, Dienstklasse III betrug in der Gehaltsstufe 6, EUR 1.605,48, in der Gehaltsstufe 7, EUR 1.623,35 und in der Gehaltsstufe 8 EUR 1.641,25.

Das Gehalt der Verwendungsgruppe KB betrug demgegenüber in der Gehaltsstufe 13, EUR 1.694,15, in der Gehaltsstufe 14, EUR 1.714,25 und in der Gehaltsstufe 15, EUR 1.736,35.

§ 20 Abs. 1 bis 5 DO, der zweite Absatz in der Fassung LGBl. Nr. 35/1959, die übrigen Absätze im Wesentlichen in der Stammfassung, Abs. 4 lit. b modifiziert durch die Landesgesetze LGBl. Nr. 65/2000 und LGBl. Nr. 54/2003, lauten:

"§ 20

Geschäftskreis, Versetzung auf andere Dienstposten,

Überstellung in andere Verwendungsgruppen.

(1) Der Beamte ist im allgemeinen nur zur Durchführung jener Geschäfte verpflichtet, zu deren Verrichtung er auf Grund seiner Anstellung und des allgemeinen Geschäftskreises seiner Beamtengruppe (§ 68) bestimmt ist. Wenn es der Dienst jedoch erfordert, kann er nach Maßgabe seiner Eignung vorübergehend auch zur Verrichtung eines anderen Geschäftskreises herangezogen werden.

(2) Versetzungen auf andere Dienstposten sind aus Dienstesrücksichten zulässig.

(3) Eine Überstellung in eine andere Verwendungsgruppe (§ 68) kann nur erfolgen, wenn der Beamte die hiefür vorgeschriebenen Erfordernisse erfüllt.

(4) Eine Überstellung in eine niedrigere Verwendungsgruppe

des gleichen Schemas oder eine Überstellung aus dem Schema II in

das Schema I kann ohne Zustimmung des Beamten nur erfolgen, wenn

a) der Beamte die für seine dienstrechtliche Stellung

vorgeschriebene Dienst(Fach)prüfung aus seinem Verschulden nicht

innerhalb der gestellten Frist ablegt oder

b) die Gesamtbeurteilung in mindestens zwei

aufeinander folgenden Jahren auf 'minder entsprechend' gelautet hat.

(5) Eine Überstellung in eine niedrigere Verwendungsgruppe oder eine Überstellung vom Schema II in das Schema I kann ohne Zustimmung des Beamten nicht erfolgen, wenn der Beamte bereits eine für die Ruhegenussbemessung anrechenbare Dienstzeit von 20 Jahren aufweist oder die Änderung der Verwendung eine unmittelbare Folge eines Dienstunfalles oder einer Berufskrankheit ist."

Gemäß § 73 Abs. 1 DO idF LGBl. Nr. 37/1989 ist die Überstellung die Ernennung zum Beamten eines anderen Schemas oder einer anderen Verwendungsgruppe.

Vor dem Verwaltungsgerichtshof vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die Begründung des angefochtenen Bescheides sei verfehlt. Richtigerweise liege kein Grund für die Versetzung in den Ruhestand vor. Diese sei lediglich deshalb erfolgt, weil sie sich gegen massives Mobbing, welchem sie ausgesetzt gewesen sei, gewehrt habe.

Dem ist jedoch die ausführliche Begründung des angefochtenen Bescheides entgegenzuhalten, aus welcher - beruhend auf den Ergebnissen des medizinischen und arbeitskundlichen Gutachtens - schlüssig und nachvollziehbar hervorgeht, weshalb die belangte Behörde davon ausging, dass die Beschwerdeführerin infolge ihrer körperlichen Verfassung ihre dienstlichen Aufgaben weder auf ihrem aktuellen Arbeitsplatz noch auf einem anderen Arbeitsplatz ihrer Verwendungsgruppe KB dauernd erfüllen könne.

Diesen Ausführungen tritt die Beschwerdeführerin vor dem Verwaltungsgerichtshof auch nicht mit einem konkreten Vorbringen entgegen.

Sie vertritt jedoch die Auffassung, nach dem Wortlaut des § 47 Abs. 2 DO seien taugliche Verweisungsarbeitsplätze keinesfalls bloß im Bereich jener Verwendungsgruppe zu suchen, welcher der Beamte angehöre. Einzige Voraussetzung sei, dass der Verweisungsarbeitsplatz zumindest gleichwertig sei. Auf Grund ihres medizinischen Leistungskalküls wäre es der Beschwerdeführerin aber zweifelsohne möglich, etwa dem "Schema 3" (richtig wohl: der Verwendungsgruppe 3) zuzuordnende Bürotätigkeiten zu entfalten. Solche Verweisungsarbeitsplätze seien auch vorhanden gewesen.

Dem ist jedoch zunächst die ständige Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 14 Abs. 3 des Beamten-Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (BDG 1979), entgegenzuhalten, wonach die Prüfung der Verweisungstauglichkeit anhand von Arbeitsplätzen jener Verwendungsgruppe vorzunehmen ist, in welcher der Beamte ernannt ist (vgl. hiezu unter vielen die hg. Erkenntnisse vom 17. Oktober 2008, Zl. 2007/12/0014, vom 17. September 2008, Zl. 2007/12/0144, und vom 13. März 2002, Zl. 2001/12/0138, mit weiteren Hinweisen).

Dementsprechend hat der Verwaltungsgerichtshof auch in dem von der belangten Behörde zitierten hg. Erkenntnis vom 1. Oktober 2004, Zl. 2001/12/0026, zu § 47 Abs. 2 DO die Auffassung vertreten, es sei zu prüfen, ob unter Zugrundelegung der Restarbeitsfähigkeit "Arbeitsplätze einer gleichwertigen Verwendungsgruppe" vorhanden sind, die vom Beamten noch wahrgenommen werden könnten.

Diese Rechtsprechung beruht in Ansehung des Ausschlusses der Verweisungstauglichkeit von Arbeitsplätzen geringerwertiger Verwendungsgruppen offenbar darauf, dass diese keine "mindestens gleichwertige Arbeitsplätze" im Verständnis des § 47 Abs. 2 DO enthalten. Soweit sie den Ausschluss von Arbeitsplätzen höherwertiger Verwendungsgruppen von der Verweisungstauglichkeit betrifft, liegt ihr offenkundig die Erwägung zu Grunde, dass aus dem Umstand der dauernden Dienstunfähigkeit eines Beamten auf seinem Arbeitsplatz die Dienstbehörde nicht gehalten sein soll, zur Vermeidung des gänzlichen Entfalles der Dienstleistung des Beamten bei aufrechtem Aktivdienstverhältnis diesem eine einer höheren Verwendungsgruppe zugehörige Dauerverwendung zuzuweisen oder ihn gar in eine höhere Verwendungsgruppe zu überstellen.

Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus, dass die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Arbeitsplätze der Verwendungsgruppe 3 als solche einer gegenüber der Verwendungsgruppe KB geringwertigeren Verwendungsgruppe als taugliche Verweisungsarbeitsplätze ausscheiden. Eine der Verwendungsgruppe KB gleichwertige (ihr also im Gehaltsschema entsprechende) Verwendungsgruppe existiert, wie ein Vergleich der Gehaltsansätze der einzelnen Verwendungsgruppen zeigt, nicht (anders wäre dies bei den einander entsprechenden Verwendungsgruppen 3P und D).

Aus diesen Erwägungen ist der belangten Behörde nicht entgegenzutreten, wenn sie die Auffassung vertrat, taugliche Verweisungsarbeitsplätze für die Beschwerdeführerin im Verständnis des § 47 Abs. 2 DO existierten nicht.

Erwies sich aber die Annahme dauernder Dienstunfähigkeit im Verständnis des § 47 DO durch die belangte Behörde als auf einem mängelfreien Verfahren beruhend und frei von Rechtsirrtum, so vermag das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Ruhestandsversetzung sei ausschließlich durch ihre Reaktion auf die gegen sie geführten Mobbingattacken bedingt gewesen, keine inhaltliche Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen.

Aus diesen Erwägungen war die Beschwerde gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen, weil die Beschwerdeführerin in dem von ihr erkennbar allein geltend gemachten Recht auf Unterbleiben der Ruhestandsversetzung nicht verletzt wurde.

Die Kostenentscheidung gründet sich im Rahmen des gestellten Begehrens auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

Wien, am 20. Mai 2009