BVwG W133 2241900-1

BEinstG §8
BEinstG §8 Abs2
BEinstG §8 Abs4
B-VG Art133 Abs4

European Case Law Identifier: ECLI:AT:BVWG:2022:W133.2241900.1.00

Spruch:

W133 2241900-1/26E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Natascha GRUBER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichterinnen und Laienrichter Mag. Pia-Maria ROSNER-SCHEIBENGRAF, Mag. Harald STELZER, Mag. Christa MARISCHKA und Mag. Michael SVOBODA als Beisitzerinnen und Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geb. XXXX , vertreten durch Rechtsanwältin XXXX , gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX , errichteten Behindertenausschusses vom 25.02.2021, betreffend die Zurückweisung des Antrages auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung sowie Nichterteilung der nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung der begünstigt behinderten Dienstnehmerin XXXX , geb. XXXX , vertreten durch XXXX , nach dem Behinderteneinstellungsgesetz, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 18.02.2022 zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

Mit an den Behindertenausschuss beim (vormaligen) Bundessozialamt, Landesstelle XXXX , gerichteten anwaltlichem Schriftsatz vom 12.01.2015, Postaufgabestempel 13.01.2015 (im Weiteren als Antrag vom 12.01.2015 bezeichnet), beantragte der Beschwerdeführer (in weiterer Folge auch als „Dienstgeber“ bezeichnet) die nachträgliche Zustimmung zu der bereits am 05.12.2013 ausgesprochenen Kündigung sowie in eventu die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung der zum Kreis der begünstigten Behinderten gehörenden Dienstnehmerin (in weiterer Folge auch als „mitbeteiligte Partei“ bzw. „Dienstnehmerin“ bezeichnet) gemäß § 8 des Behinderteneinstellungsgesetzes.

Darin wird im Wesentlichen ausgeführt, die Dienstnehmerin sei bis 2010 mit dem Beschwerdeführer verheiratet und seit 01.05.2001 als XXXX im Ausmaß von 25 Wochenstunden beim Beschwerdeführer beschäftigt gewesen, und zwar zunächst in der XXXX an der nunmehrigen Wohnadresse der Dienstnehmerin und sodann an zwei weiteren genannten XXXX in XXXX . Aus wirtschaftlichen und betrieblichen Gründen sei der Beschwerdeführer gezwungen gewesen, das Dienstverhältnis mit Ende 2013 aufzukündigen. Die XXXX habe keinen Gewinn abgeworfen, sodass er sich dazu gezwungen gesehen habe, diese zu schließen. Der Beschwerdeführer habe die Kündigung mit Schreiben vom 05.12.2013 ausgesprochen und sei davon ausgegangen, dass die Dienstnehmerin diese akzeptieren werde. Dem sei aber nicht so gewesen. Vielmehr habe die Dienstnehmerin eine Klage beim Arbeits- und Sozialgericht (in der Folge auch als „ASG“ bezeichnet) eingebracht. Obwohl er die XXXX geschlossen habe, bezahle er nach wie vor Gehalt und Sozialversicherungsabgaben, ohne dass die Dienstnehmerin eine Arbeitsleistung erbringe. Er beantrage sohin die nachträgliche Zustimmung zu der am 05.12.2013 per 31.12.2013 erfolgten Kündigung sowie in eventu die Zustimmung zur ehest möglichen Kündigung der Dienstnehmerin per 31.03.2015, in eventu 30.06.2015.

Nach Stellungnahmen der Parteien und ergänzenden Vorlagen weiterer Unterlagen zum Verfahren führte der Behindertenausschuss beim Bundessozialamt, Landesstelle XXXX , am 23.02.2015 eine mündliche Verhandlung durch. Seitens des Beschwerdeführers wurde zusammengefasst vorgebracht, dass es mangels XXXX keinen geeigneten Arbeitsplatz mehr für die Dienstnehmerin gebe. Sämtliche Büroarbeiten würden nunmehr von der Klinik erledigt werden. Der Beschwerdeführer selbst habe keine Angestellten und sei als XXXX tätig. Seitens der Dienstnehmerin wurde vorgebracht, sie habe in Heimarbeit in XXXX gearbeitet. Der Beschwerdeführer habe als XXXX sehr wohl die Möglichkeit gehabt, sie zu beschäftigen. Sie erkläre sich arbeitsbereit und im Rahmen der vereinbarten Heimarbeit auch arbeitsfähig.

Nach der Einbringung eines Schriftsatzes und der Vorlage weiterer Unterlagen wurde das Verfahren mit Verfügung vom 22.04.2015 zuständigkeitshalber an den Behindertenausschuss beim Sozialministeriumservice, Landesstelle XXXX (in weiterer Folge als „belangte Behörde“ bezeichnet), abgetreten.

Nach der Erstattung weiterer ergänzender Schriftsätze und der Vorlage weiterer Unterlagen zum Dienstverhältnis wies die belangte Behörde mit Bescheid vom 22.04.2016 sowohl den Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung als auch den Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung der Dienstnehmerin gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG zurück.

In der Begründung des Bescheides stellte die belangte Behörde im Wesentlichen fest, dass bereits einem ersten Antrag des Beschwerdeführers auf Zustimmung zur Kündigung der Dienstnehmerin vom März 2009 im Instanzenzug mit Bescheid der Berufungskommission vom 19.11.2009 nicht stattgegeben worden sei. Im Zuge eines arbeitsgerichtlichen Verfahrens zwischen dem Beschwerdeführer und der Dienstnehmerin sei im Jahr 2010 seitens des Beschwerdeführers ein Kündigungsverzicht zugunsten der Dienstnehmerin bis zur Erlangung der Pensionsberechtigung abgegeben worden. Mit Anerkenntnisurteil des Arbeits- und Sozialgerichtes XXXX vom 31.03.2014 sei festgestellt worden, dass das seit 01.05.2002 bestehende Dienstverhältnis der Dienstnehmerin als XXXX im Umfang von 25 Stunden wöchentlich nach wie vor unbefristet bestehe. Der Dienstnehmerin seien aber seitens des Beschwerdeführers weiterhin seit August 2007 keine Arbeiten zugeteilt worden. In rechtlicher Hinsicht kam die belangte Behörde zusammengefasst zur Beurteilung, dass der vom Beschwerdeführer als Dienstgeber der Dienstnehmerin zugesagte Kündigungsschutz auch im Falle der Niederlegung der gesamten Tätigkeit weiterhin bis zum Pensionsantritt der Dienstnehmerin Gültigkeit habe, da es dem Beschwerdeführer auf die Erbringung einer Arbeitsleistung der Dienstnehmerin eben gerade nicht angekommen sei. Aufgrund des Vorliegens eines gültigen Kündigungsverzichtes seien die Anträge daher zurückzuweisen.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit anwaltlichem Schriftsatz vom 09.06.2016 fristgerecht Beschwerde, worin der Bescheid in vollem Umfang angefochten wurde.

Infolgedessen legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht am 24.06.2016 die Beschwerde samt Bezug habenden Akt vor. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 29.06.2016 wurde der Dienstnehmerin die Beschwerde gemäß § 10 VwGVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit einer Stellungnahme eingeräumt.

Seitens der belangten Behörde erfolgte mit Schriftsatz vom 08.07.2016 eine Stellungnahme zur Beschwerde, worin im Wesentlichen auf das nach wie vor aufrechte Dienstverhältnis mit Kündigungsverzicht des Beschwerdeführers hingewiesen und die Abweisung der Beschwerde beantragt wurde.

Die Dienstnehmerin erstattete mit anwaltlichem Schriftsatz vom 19.07.2016 eine Stellungnahme zur Beschwerde, worin zusammengefasst ebenfalls auf das aufrechte Dienstverhältnis hingewiesen wurde. Der Beschwerdeführer habe sich erst im Zusammenhang mit der Scheidung nach dem Verlassen der ehelichen Gemeinschaft im Jahr 2007 einseitig entschlossen, der Dienstnehmerin keine Arbeit mehr zuzuteilen. Es liege entgegen dem Beschwerdevorbringen kein Scheindienstverhältnis vor. Auch durch das Feststellungsurteil des ASG XXXX vom 31.03.2014 sei klargestellt, dass das Dienstverhältnis der Dienstnehmerin zum Dienstgeber seit 01.05.2002 nach wie vor unbefristet aufrecht sei.

Da im Rahmen einer Urgenz der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers am 25.11.2016 bekannt gegeben wurde, dass parallel ein neuerliches Feststellungsverfahren über das Bestehen des Dienstverhältnisses vor dem Arbeits- und Sozialgericht anhängig sei, forderte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30.11.2016 auf, alle näheren Daten und Bezüge (Aktenzahl, Verfahrensgegenstand, Verfahrensstand sowie die im dortigen Verfahren erstatteten Schriftsätze) dem Bundesverwaltungsgericht bekannt zu geben. Weiters räumte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer ein förmliches Parteiengehör zu den Stellungnahmen der belangten Behörde vom 08.07.2016 und der Dienstnehmerin vom 19.07.2016 ein.

Mit Eingabe vom 16.12.2016 brachte der Beschwerdeführer die im parallellaufenden arbeits- und sozialgerichtlichen Feststellungsverfahren erstatteten anwaltlichen Schriftsätze sowie ein Beilagenkonvolut ein.

Mit Urteil vom 20.12.2016 traf das Arbeits- und Sozialgericht XXXX zunächst zusammengefasst die rechtliche Beurteilung, dass es sich bei dem zugrundeliegenden Dienstverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der Dienstnehmerin um ein nichtiges Scheindienstverhältnis handle.

Der gegen dieses Urteil von der Dienstnehmerin erhobenen Berufung wurde mit Urteil des Oberlandesgerichtes XXXX vom 27.11.2017, Zl. 10 Ra 87/17p, insoweit Folge gegeben, als festgestellt wurde, dass das Dienstverhältnis zwischen der Dienstnehmerin und dem Beschwerdeführer seit 01.05.2002 als XXXX im Umfang von 25 Stunden wöchentlich auch über den 31.07.2016 hinaus unbefristet aufrecht besteht. Die ordentliche Revision wurde als nicht zulässig erkannt.

Die gegen diese Entscheidung vom Beschwerdeführer erhobene außerordentliche Revision an den Obersten Gerichtshof wurde mit Beschluss vom 23.02.2018 gemäß § 508a Abs. 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen. Im Rahmen der Begründung bestätigte das Höchstgericht die Bindungswirkung des Anerkenntnisurteils vom 31.03.2014 und die Beurteilung des OLG XXXX , dass das seit 01.05.2002 zwischen der Dienstnehmerin und dem Beschwerdeführer bestehende Dienstverhältnis als XXXX im Umfang von 25 Stunden wöchentlich nach wie vor unbefristet aufrecht besteht.

Mit anwaltlichem Schriftsatz vom 24.04.2018 an das Bundesverwaltungsgericht brachte der Beschwerdeführer neuerlich vor, dass er seit 30.09.2012 keine eigene XXXX mehr führe und somit kein Arbeitsplatz mehr zur Verfügung stehe. Es liege nach dem ASG-Urteil vom 20.12.2016 kein schützenswertes Dienstverhältnis vor. Es sei nicht Zweck des BEinstG, die zu schützenden Behinderten praktisch unkündbar zu machen. Es handle sich um ein Scheindienstverhältnis, das keinen Schutz genieße. Seit dem Jahr 2007 bemühe sich der Beschwerdeführer, das „sogenannte Dienstverhältnis“ zu beenden, wogegen sich die Dienstnehmerin bis dato unter „rechtsmissbräuchlicher Berufung auf ihre Stellung als Behinderte“ zur Wehr setze. Der besondere Kündigungsschutz solle ausschließlich die Nachteile von Behinderten am Arbeitsmarkt ausgleichen, ohne sie unkündbar zu machen, nicht jedoch Dienstverhältnisse, die in der Realität nicht mehr bestünden, aufrechterhalten. Im Zuge des Betriebsüberganges im Jahr 2006 sei das „sogenannte Dienstverhältnis“ auf die XXXX XXXX übergegangen. Auch deshalb sei der Beschwerdeführer nicht „Dienstgeber“ der Dienstnehmerin. Im Rahmen dieses Schriftsatzes stellte der Beschwerdeführer ergänzende Anträge.

Mit Erkenntnis vom 14.06.2018, hg. GZ: W133 2128740-1/22E, wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde vom 09.06.2016 ab und führte dazu begründend aus, dass die Kündigung eines Dienstverhältnisses durch den Dienstgeber gegenüber der begünstigten Behinderten das Bestehen eines kündbaren Dienstverhältnisses voraussetze. Ein solches liege jedoch nicht vor. Die mitbeteiligte Dienstnehmerin sei seit 01.05.2002 als XXXX im Umfang von 25 Wochenstunden beim Beschwerdeführer beschäftigt, für dieses Dienstverhältnis liege ein gültiger Kündigungsverzicht bis zur Erreichung des Regelpensionsalters vor. Das Vorbringen, dass der Kündigungsverzicht durch die Scheidung des Beschwerdeführers von der Mitbeteiligten rechtsunwirksam geworden sei, sowie dass sich die Umstände mangels Bestehens einer XXXX und Beschäftigungsmöglichkeit der Dienstnehmerin maßgeblich geändert hätten, vermöge daran nichts zu ändern. Es sei durch (näher bezeichnete) Entscheidungen eines Oberlandesgerichts sowie des Obersten Gerichtshofes aus den Jahren 2017 bzw. 2018 rechtskräftig festgestellt worden, dass ein aufrechtes Dienstverhältnis bestehe. Mangels Kündigungsmöglichkeit sei daher die zurückweisende Entscheidung der belangten Behörde zu Recht erfolgt.

Gegen dieses Erkenntnis vom 14.06.2018 erhob der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer fristgerecht eine außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof.

Mit Erkenntnis vom 05.11.2020, Zl. Ra 2018/11/0153-8, hob der Verwaltungsgerichtshof die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 14.06.2018 wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof Folgendes aus: „Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat, ermöglicht der Zustimmungsbescheid nach § 8 Abs. 2 BEinstG zwar die Kündigung durch den Dienstgeber, ersetzt diese aber nicht. Weitergehende vertragliche oder gesetzliche Beschränkungen bleiben aufrecht (vgl. VwGH 10.9.2019, Ra 2017/11/0039, mwN). Ein etwaiger Kündigungsverzicht des Arbeitgebers gegenüber dem begünstigen behinderten Arbeitnehmer kann daher nicht Grund für eine Zurückweisung des Antrages sein. Von dieser hg. Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht abgewichen, weil es die Entscheidung der belangten Behörde bestätigte, mit der der Antrag des Revisionswerbers wegen des für das Dienstverhältnis der Mitbeteiligten bestehenden Kündigungsverzichts zurückgewiesen wurde.“

Unter Beachtung dieser Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde vom 09.06.2016 mit Erkenntnis vom 27.11.2020, hg. GZ: W133 2128740-1/30E, Folge, behob den angefochtenen Bescheid vom 22.04.2016 und trug der Behörde die Fortsetzung des Verfahrens unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund auf. In der rechtlichen Beurteilung führte das Bundesverwaltungsgericht im Wesentlichen aus, dass nach der (oben zitierten) Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nunmehr klargestellt worden sei, dass ein etwaiger Kündigungsverzicht des Dienstgebers gegenüber der begünstigen behinderten Dienstnehmerin nicht Grund für eine Zurückweisung des Antrages sein könne und die zurückweisende Entscheidung der belangten Behörde somit nicht zu Recht erfolgt sei.

Im fortgesetzten Verfahren vor der belangten Behörde gab die Dienstnehmerin mit anwaltlichem Schreiben vom 17.12.2020 bekannt, dass sie sich seit 01.01.2019 im Ruhestand befinde. Der Beschwerdeführer habe keine berechtigten Interessen für die Zulässigkeit einer nachträglichen Zustimmung zur Kündigung aufgezeigt. Er habe rechtsgeschäftlich auf die Kündigung des Dienstverhältnisses verzichtet und den Bestand des Dienstverhältnisses anerkannt.

Der Beschwerdeführer monierte mit anwaltlichem Schreiben vom 21.01.2021 die Verfahrensdauer von bereits mehr als fünf Jahren und brachte ergänzend vor, dass nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ein etwaiger Kündigungsverzicht kein Grund für die Zurückweisung des Antrages auf Zustimmung zur Kündigung sein könne. Mit Bescheid der Berufungskommission des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz vom 19.11.2009 sei der Antrag des Beschwerdeführers auf Zustimmung zur Kündigung der mitbeteiligten Partei mit der Begründung zurückgewiesen worden, dass aufgrund des Betriebsüberganges des Betriebes des Beschwerdeführers auf die in der Rechtsform einer OEG geführten XXXX , diese Gesellschaft auch in das Dienstverhältnis eingetreten und der Beschwerdeführer daher nicht mehr der Dienstgeber sei. Aufgrund eines Rechtsirrtums des seinerzeitigen Rechtsvertreters sei die Kündigung namens des Antragstellers ausgesprochen worden und vor dem ASG XXXX jenes Anerkenntnis abgegeben worden, auf dessen Grundlage das Anerkenntnisurteil zu 40 Cga 22/14v ergangen sei, wonach ein „neues Dienstverhältnis“ seit 01.05.2002 durchgehend bestehe. Diese neue Rechtsgrundlage stehe im Widerspruch sowohl zum Bescheid der Berufungskommission als auch zur Realität. Aufgrund des im Anerkenntnisurteil genannten Entstehungsdatums des Dienstverhältnisses sei dem Beschwerdeführer auch die Inanspruchnahme des § 8 Abs. 6 lit. b) BEinstG entzogen worden. Dieses Dienstverhältnis sei ein Scheindienstverhältnis, was auch im Urteil des ASG XXXX zu 15 Cga 81/16i festgestellt worden sei. Das Berufungsgericht habe dem Klagebegehren jedoch im Hinblick auf das genannte Anerkenntnisurteil und angesichts der nach wie vor fehlenden Zustimmung zur Kündigung stattgegeben. Aufgrund all dieser Umstände liege ein, wiewohl nicht explizit in der Bestimmung des § 8 Abs. 2 BEinstG genannter, Ausnahmefall vor, der die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertige, was auch im Rahmen des Ermessens der belangten Behörde liege.

Mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid vom 25.02.2021 wies die belangte Behörde den Antrag des Beschwerdeführers auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung der begünstigt behinderten Dienstnehmerin zurück (Absatz 1) und erteilte die mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12.01.2015 beantragte nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung der begünstigt behinderten Dienstnehmerin nicht (Absatz 2).

Begründend führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, dass aufgrund des in der Zwischenzeit erfolgten Pensionsantritts der Dienstnehmerin mit 01.01.2019 im – für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage – maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung des Behindertenausschusses als Kollegialorgan kein aufrechtes Dienstverhältnis mehr vorgelegen sei und der Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung daher zurückzuweisen sei. Voraussetzung für die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung sei – neben dem Bestehen eines der in § 8 Abs. 4 BEinstG demonstrativ aufgezählten Gründe – die Unkenntnis über die Begünstigteneigenschaft der Dienstnehmerin, welche im konkreten Fall nicht vorliege, weshalb die nachträgliche Zustimmung nicht erteilt habe werden können.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12.04.2021 vollumfänglich Beschwerde und brachte im Wesentlichen vor, die belangte Behörde habe sich bei der Bestimmung des maßgeblichen Zeitpunkts für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes berufen, das bezüglich eines Bebauungsplans ergangen sei und weder auf die gegenständliche Materie noch den konkreten Einzelfall mit einer überlangen Verfahrensdauer angewendet werden könne. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes im Erkenntnis vom 10.09.2019, Ra 2017/11/0039, handle es sich bei den Zustimmungsgründen im § 8 Abs. 4 BEinstG um eine demonstrative Aufzählung und habe das Verwaltungsgericht in eigener Ermessensausübung und nach einer nachvollziehbaren Interessenabwägung zu entscheiden. Nach dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Satz 3 BEinstG sei die nachträgliche Zustimmung zur Kündigung neben dem explizit genannten Beispiel, dass dem Dienstgeber die Begünstigteneigenschaft nicht bekannt gewesen sei bzw. sein musste, auch in anderen Ausnahmefällen zu erteilen. Die Behörde habe die Zustimmung zur Kündigung nach freiem Ermessen zu erteilen, wobei das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses sowie die besondere soziale Schutzbedürftigkeit der Dienstnehmerin im Einzelfall gegeneinander abzuwägen seien und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen sei, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder der Dienstnehmerin der Verlust des Arbeitsplatzes eher zugemutet werden könne. Im gegenständlichen Fall liege eine besondere Konstellation vor, die die Erteilung der nachträglichen Zustimmung rechtfertige, was von der belangten Behörde nicht angemessen berücksichtigt worden sei; überdies sei es nach sechs Jahren und dem bereits erfolgten Pensionsantritt der Dienstnehmerin völlig unbillig, den Beschwerdeführer „durch die Stühle fallen zu lassen“. Mit dem Anerkenntnisurteil des ASG XXXX vom 31.03.2014, Zl. 40 Cga 22/14v, sei durch Novation ein neues Dienstverhältnis entstanden, weshalb im Zeitpunkt der Kündigung am 05.12.2013 noch kein vier Jahre andauerndes Dienstverhältnis bestanden habe und eine Zustimmung gemäß § 8 Abs. 6 lit. b BEinstG nicht einmal erforderlich gewesen sei.

Am 15.04.2021 erfolgte die nunmehrige Beschwerdevorlage an das Bundesverwaltungsgericht.

Am 18.02.2022 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung beim Bundesverwaltungsgericht statt, an welcher die anwaltlich vertretene Dienstnehmerin und ein Vertreter der belangten Behörde teilnahmen.

Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hatte mit Schreiben vom 17.02.2022 seinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgezogen.

Mit Schreiben vom 18.02.2022 räumte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer Parteiengehör zur Verhandlungsniederschrift ein, zumal er an der Verhandlung nicht teilgenommen hatte.

Mit Schreiben vom 23.02.2022 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer zur Ermittlung seiner wirtschaftlichen Situation,

- die Einkommensteuererklärungen samt Beilagen und die entsprechenden Einkommensteuerbescheide betreffend den Beschwerdeführer jeweils vollständig beginnend mit dem Jahr 2013 bis dato sowie

- die aufgeschlüsselten und vollständigen Abrechnungen mit der XXXX bzw. den XXXX , in welcher bzw. welchen der Beschwerdeführer als XXXX tätig ist, ebenfalls beginnend mit dem Jahr 2013 bis dato

binnen zwei Wochen ab Erhalt dieses Schreibens vorzulegen.

Mit Schriftsatz vom 28.02.2022 legte die Dienstnehmerin dem Bundesverwaltungsgericht eine Übersicht über ihre monatlichen Einkünfte sowie die regelmäßig anfallenden monatlichen Fixkosten vor.

Auch zu diesem Schreiben räumte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer am 02.03.2022 förmliches Parteiengehör ein.

Mit Schriftsatz vom 07.03.2022 beantragte der Beschwerdeführer die Verlängerung der Stellungnahmefristen bis 10.03.2022.

Diesem Antrag wurde mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 08.03.2022 entsprochen und die Frist zur Abgabe einer Stellungnahme bzw. zur Vorlage weiterer Beweismittel bis 10.03.2022 erstreckt.

Mit Schriftsatz vom 10.03.2022 erstattete der Beschwerdeführer eine Stellungnahme zur Verhandlungsniederschrift und den Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts vom 23.02.2022 und 02.03.2022.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der entscheidungsrelevante Sachverhalt steht fest.

Die Dienstnehmerin wurde am XXXX geboren und ist österreichische Staatsbürgerin.

Sie ist seit 24.11.1992 begünstigte Behinderte im Sinne des § 2 BEinstG mit einem bis dato unveränderten Grad der Behinderung von 50 %. Dem Beschwerdeführer war dieser Umstand jedenfalls seit dem 27.02.2009 bekannt.

Seit dem 01.05.2002 bestand zwischen der Dienstnehmerin und dem Beschwerdeführer, ihrem damaligen Ehemann, dem derzeitigen XXXX und XXXX , ein Dienstverhältnis als XXXX im Umfang von 25 Stunden wöchentlich. Die Dienstnehmerin kümmerte sich im Rahmen des Dienstverhältnisses um Unterlagen, die der Beschwerdeführer aufgrund seiner Tätigkeit als XXXX aufzubewahren hatte. Sie erledigte diese Arbeiten in Heimarbeit am ehemals gemeinsamen Wohnort in XXXX . Am 30.08.2007 verließ der Beschwerdeführer die eheliche Wohnung ohne vorherige Ankündigung. Ab diesem Tag wies der Beschwerdeführer der Dienstnehmerin im Rahmen des Dienstverhältnisses keine Arbeiten mehr zu. Die Dienstnehmerin erklärte sich während des gesamten Verfahrens stets arbeitsbereit.

Der Beschwerdeführer betrieb ab 01.01.1998 als XXXX eine XXXX in XXXX und war außerdem als XXXX in der XXXX tätig. Im Jahr 2008 begründete der Beschwerdeführer einen Berufssitz an der Adresse XXXX .

Einem ersten Antrag des Beschwerdeführers auf Zustimmung zur Kündigung der Dienstnehmerin vom 27.02.2009 – ebenfalls wegen des behaupteten Wegfalles des Arbeitsplatzes - war im Instanzenzug mit Bescheid der Berufungskommission beim BMASK vom 19.11.2009 nicht stattgegeben und die Zustimmung zur Kündigung nicht erteilt worden.

Am 07.01.2010 teilte der damalige rechtliche Vertreter des Beschwerdeführers dem Rechtsanwalt der Dienstnehmerin per E-Mail mit, dass der Beschwerdeführer mit der Dienstnehmerin eine Einigung erzielt habe. Der Beschwerdeführer verzichte demnach auf die Kündigung der Dienstnehmerin bis zur Erlangung von deren Pensionsberechtigung und bezahle ein monatliches Entgelt im Betrag von EUR 1.050,--.

Mit Urteil des Bezirksgerichtes XXXX vom 04.11.2010 wurde die Ehe zwischen der Dienstnehmerin und dem Beschwerdeführer rechtskräftig geschieden, wobei das alleinige Verschulden des Beschwerdeführers an der Zerrüttung der Ehe festgestellt wurde.

Ohne Einholung einer behördlichen Zustimmung kündigte der Beschwerdeführer am 05.12.2013 schriftlich das gegenständliche Dienstverhältnis zur Dienstnehmerin zum 31.12.2013 und begründete dies mit einer XXXX .

Am 12.01.2015 stellte der Beschwerdeführer den gegenständlichen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zu der bereits am 05.12.2013 per 31.12.2013 ausgesprochenen Kündigung sowie in eventu auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung der Dienstnehmerin per 31.03.2015 in eventu 30.06.2015.

Mit Anerkenntnisurteil des Arbeits- und Sozialgerichtes XXXX vom 31.03.2014, GZ: 40 Cga 22/14v, in einem aus Anlass der Kündigung vom 05.12.2013 von der Dienstnehmerin angestrengten Verfahren, wurde rechtskräftig festgestellt, dass das seit 01.05.2002 bestehende Dienstverhältnis als XXXX im Umfang von 25 Stunden wöchentlich unbefristet aufrecht ist.

Am 27.05.2016 sprach der Beschwerdeführer gegenüber der begünstigt behinderten Dienstnehmerin – neuerlich ohne Einholung der behördlichen Zustimmung nach § 8 BEinstG – eine weitere Kündigung des Dienstverhältnisses per 31.07.2016 aus.

Die gegen diese Entscheidung vom Beschwerdeführer erhobene außerordentliche Revision an den Obersten Gerichtshof wurde mit Beschluss vom 23.02.201, GZ: 8 ObA 6/18t, gemäß § 508a Abs. 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs. 1 ZPO zurückgewiesen. Im Rahmen der Begründung bestätigte das Höchstgericht die Bindungswirkung des Anerkenntnisurteils vom 31.03.2014 und die Beurteilung des OLG XXXX , dass das seit 01.05.2002 zwischen der Dienstnehmerin und dem Beschwerdeführer bestehende Dienstverhältnis als XXXX im Umfang von 25 Stunden wöchentlich nach wie vor unbefristet aufrecht besteht.

Seit 01.01.2019 befindet sich die Dienstnehmerin in Alterspension.

Die vorliegend zu beurteilende Beschwerde bekämpft – trotz des Umstandes, dass sich die Dienstnehmerin seit 01.01.2019 in Alterspension befindet - den angefochtenen Bescheid in vollem Umfang.

Festgestellt wird somit, dass zwischen der Dienstnehmerin und dem Beschwerdeführer vom 01.05.2002 bis zum Eintritt der Dienstnehmerin in den Ruhestand mit 01.01.2019 ein Dienstverhältnis als XXXX im Umfang von zuletzt 25 Stunden wöchentlich aufrecht bestanden hat. Das Gehalt betrug vor dem Pensionsantritt EUR 1.050,-- netto 14 Mal jährlich.

Die Dienstnehmerin erhält derzeit eine Pension in Höhe von EUR 1.363,44 netto. Der laufende Unterhalt seitens des Beschwerdeführers an die Dienstnehmerin beträgt EUR 4.100,00 monatlich. Die Dienstnehmerin hat an regelmäßigen Ausgaben hohe monatliche Fixkosten, nämlich Kreditrückzahlungen für das Haus, Versicherungen und laufende Betriebskosten von monatlich etwa EUR 2.300,00. Die monatliche Kreditrückzahlungsrate beträgt EUR 1.257,74. Aufgrund einer chronischen Erkrankung hat sie diesbezüglich derzeit Kosten von monatlich etwa EUR 2.500,00 für entsprechende Behandlungen und Medikamente, die von der gesetzlichen Krankenversicherung nicht übernommen werden. Darüber hinaus hat die Dienstnehmerin die üblichen Lebenshaltungskosten für ein Auto, Telefon und sonstige Lebenshaltungskosten (inkl. Hundehaltung).

Mit Schreiben vom 23.02.2022 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer zur Ermittlung seiner wirtschaftlichen Situation,

- die Einkommensteuererklärungen samt Beilagen und die entsprechenden Einkommensteuerbescheide betreffend den Beschwerdeführer jeweils vollständig beginnend mit dem Jahr 2013 bis dato sowie

- die aufgeschlüsselten und vollständigen Abrechnungen mit der XXXX bzw. den XXXX , in welcher bzw. welchen der Beschwerdeführer als XXXX tätig ist, ebenfalls beginnend mit dem Jahr 2013 bis dato

binnen zwei Wochen ab Erhalt dieses Schreibens vorzulegen.

Zur Erstattung einer Stellungnahme und Vorlage von Beweismitteln wurde die Frist aufgrund eines entsprechenden Antrages des Beschwerdeführers bis zum 10.03.2022 verlängert.

In seiner Stellungnahme vom 10.03.2022 gab der Beschwerdeführer trotz dargestellter konkreter Aufforderung zur Urkundenvorlage zur wirtschaftlichen Lage lediglich bekannt, dass die Einkommensteuererklärungen samt Beilagen und Einkommenssteuerbescheide sowie die Abrechnungen mit der XXXX aus dem Jahr 2013 nicht mehr aufbewahrt seien. Die Aufbewahrungsfrist sei bereits abgelaufen und der Beschwerdeführer verfüge nicht mehr über diese Unterlagen. Festzuhalten sei, dass ein Ehegattenunterhalt im Jahre 2008 mit 30% festgelegt worden sei und der Beschwerdeführer seit 2015 versuche, diesen aufgrund verminderten Einkommens zu reduzieren.

2. Beweiswürdigung:

Die Identität, die österreichische Staatsbürgerschaft und die Feststellungen zur Begünstigteneigenschaft der Dienstnehmerin ergeben sich aus dem vorliegenden Verwaltungsakt.

Die Kenntnis des Beschwerdeführers von der Begünstigteneigenschaft der Dienstnehmerin jedenfalls seit dem 27.02.2009 ergibt sich aus dem im Akt aufliegenden zeitlich vorangegangenen Antrag des Beschwerdeführers vom 27.02.2009 auf Zustimmung zu einer künftig beabsichtigten Kündigung, dem der Bescheid des damaligen Landesinvalidenamtes für XXXX , XXXX und Burgenland vom 31.03.1994, worin die Zugehörigkeit der Mitbeteiligten zum Kreis der begünstigten Behinderten festgestellt worden war, angeschlossen wurde. Gegenteiliges wurde vom Beschwerdeführer auch nicht behauptet; er verneinte etwa in seinem ergänzenden Vorbringen vom 21.01.2021 ausdrücklich das Vorliegen jener Situation, „dass dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten angehört“.

Die Feststellung, dass der damalige rechtliche Vertreter des Beschwerdeführers dem Anwalt der Dienstnehmerin am 07.01.2010 per E-Mail mitgeteilt hatte, dass der Beschwerdeführer mit der Dienstnehmerin eine Einigung erzielt habe, wonach der Beschwerdeführer auf die Kündigung der Dienstnehmerin bis zur Erlangung von deren Pensionsberechtigung verzichte und ein monatliches Entgelt im Betrag von EUR 1.050,-- bezahle, beruht auf der dementsprechenden im Verwaltungsakt erliegenden E-Mailnachricht (AS 124 und 156).

Die Feststellungen zu den am 05.12.2013 und am 27.05.2016 – jeweils ohne behördliche Zustimmung – ausgesprochenen Kündigungen und den Anträgen auf Zustimmung zur Kündigung vom 27.02.2009 und vom 12.01.2015 ergeben sich aus dem Parteienvorbringen und den dementsprechenden, im Akt aufliegenden Schriftsätzen.

Die Feststellung, dass zwischen der Dienstnehmerin und dem Beschwerdeführer seit 01.05.2002 ein Dienstverhältnis als XXXX im Umfang von 25 Stunden wöchentlich bestanden hat, beruht auf dem Urteil des Oberlandesgerichtes XXXX vom 27.11.2017, GZ: 10 Ra 87/17p, und dem Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 23.02.2018, GZ: 8 ObA 6/18t, womit dieser die außerordentliche Revision gemäß § 508a Abs. 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs. 1 ZPO zurückwies und im Rahmen der Begründung die Bindungswirkung des Anerkenntnisurteils vom 31.03.2014 und die Beurteilung des OLG XXXX , dass das seit 01.05.2002 zwischen der Dienstnehmerin und dem Beschwerdeführer bestehende Dienstverhältnis als XXXX im Umfang von 25 Stunden wöchentlich nach wie vor unbefristet aufrecht besteht, bestätigte. Die Feststellung zum Tätigkeitsbereich ergibt sich aus dem im Akt erliegenden Urteil des Oberlandesgerichtes XXXX vom 05.05.2020, GZ 8 Ra 60/19f.

Die Feststellung, dass der Dienstgeber und vormalige Ehemann der Dienstnehmerin derzeit XXXX und XXXX ist, ergibt sich aus seinen eigenen Angaben im Verfahren sowie aus den Homepages der XXXX und des Beschwerdeführers.

Das Ende des verfahrensgegenständlichen Dienstverhältnisses infolge des Pensionsantritts der Dienstnehmerin mit 01.01.2019 ergibt sich aus den Angaben der Dienstnehmerin in ihrer diesbezüglichen Mitteilung vom 17.12.2020, ihren Angaben in der mündlichen Verhandlung und einer Einsichtnahme in den Sozialversicherungsdatenauszug.

Unter Berücksichtigung dieser oben genannten eindeutigen aktuellen rechtskräftigen Entscheidungen gehen alle Ausführungen des Beschwerdeführers im Verfahren zum behaupteten "Scheindienstverhältnis" und zum "sogenannten Dienstverhältnis" sowie zur behaupteten mangelnden Dienstgebereigenschaft ins Leere. Insoweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 12.04.2021 erneut die Ausführungen des Arbeits- und Sozialgerichts im Urteil vom 20.12.2016, GZ: 15 Cga 81/16i, zitiert, wonach es sich beim Dienstverhältnis um ein nichtiges Scheindienstverhältnis handle, übergeht er, dass dieser Beurteilung des Erstgerichts im Instanzenzug (Urteil des Oberlandesgerichtes XXXX vom 27.11.2017 und Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 23.02.2018) – wie zuvor bereits eingehend ausgeführt wurde – weder vom OLG XXXX noch vom OGH gefolgt wurde, sondern der OGH die Bindungswirkung des Anerkenntnisurteils vom 31.03.2014 und die Beurteilung des OLG XXXX , dass das seit 01.05.2002 zwischen der Dienstnehmerin und dem Beschwerdeführer bestehende Dienstverhältnis als XXXX im Umfang von 25 Stunden wöchentlich nach wie vor unbefristet aufrecht besteht, bestätigte.

Zur Feststellung, dass sich die Dienstnehmerin während des gesamten Verfahrens stets arbeitsbereit erklärte: In seiner Stellungnahme vom 10.03.2022 wendet der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer ein, dass die Dienstnehmerin weder in diesem Verfahren noch in einem sonstigen anderen der vielen geführten Verfahren jemals eine Urkunde vorgelegt habe, die belegen würde, dass sie ihre Arbeitsbereitschaft mehrfach schriftlich bekannt gegeben habe. Diesem Einwand ist zu entgegnen, dass sich die Dienstnehmerin bereits in einer mündlichen Verhandlung im vorangegangenen Verfahren vor dem Bundessozialamt am 09.04.2009 ausdrücklich arbeitsbereit erklärt hatte und ihre Arbeitsbereitschaft auch im laufenden Verfahren mehrfach zum Ausdruck brachte.

Die Feststellungen zur wirtschaftlichen Situation der Dienstnehmerin beruhen auf deren Eingabe vom 28.02.2022. In seiner Stellungnahme vom 10.03.2022 bestritt der Beschwerdeführer lediglich die von der Dienstnehmerin angegebenen Kreditausgaben für das Haus, da er vermeinte, dass der Kredit bereits ausgezahlt sein müsse. Die monatliche Kreditrückzahlungsrate in Höhe von EUR 1.257,74 ergibt sich jedoch zweifelsfrei aus der im Akt erliegenden Ratenzahlungsbestätigung der XXXX .

Mit Schreiben vom 23.02.2022 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer zur Ermittlung seiner wirtschaftlichen Situation,

- die Einkommensteuererklärungen samt Beilagen und die entsprechenden Einkommensteuerbescheide betreffend den Beschwerdeführer jeweils vollständig beginnend mit dem Jahr 2013 bis dato sowie

- die aufgeschlüsselten und vollständigen Abrechnungen mit der XXXX bzw. den XXXX , in welcher bzw. welchen der Beschwerdeführer als XXXX tätig ist, ebenfalls beginnend mit dem Jahr 2013 bis dato

binnen zwei Wochen ab Erhalt dieses Schreibens vorzulegen.

Zur Erstattung einer Stellungnahme und Vorlage von Beweismitteln wurde die Frist aufgrund eines entsprechenden Antrages des Beschwerdeführers bis zum 10.03.2022 verlängert.

Eine wirtschaftliche Notlage des Beschwerdeführers oder ein erheblicher Schaden durch eine Weiterbeschäftigung der Dienstnehmerin bis zu deren Pensionsantritt wurde vom Beschwerdeführer trotz der seitens des Bundesverwaltungsgerichtes – zusätzlich zur mündlichen Verhandlung erfolgten - konkreten Aufforderung zur Urkundenvorlage sohin nicht belegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

Die im Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes – BEinstG, BGBl. Nr. 22/1970, idF BGBl. I. Nr. 78/2021 – lauten auszugsweise:

„Begünstigte Behinderte

§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.

4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.

(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.

…

Behinderung

§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

…“

§ 8 des Behinderteneinstellungsgesetzes lautet:

„Kündigung

§ 8. (1) Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.

(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.

(3) Der Behindertenausschuss hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.

(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn

a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

(4a) Bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs. 1 zu berücksichtigen.

5) Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Abs. 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs. 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, bzw. die im Sinne des Landarbeitsgesetzes 2021, BGBl. I Nr. 78/2021, für land- und forstwirtschaftliche Arbeiter und Angestellte erlassenen Vorschriften nicht.

(6) Abs. 2 bis 4 finden auf das Dienstverhältnis keine Anwendung,

a) wenn dem Behinderten als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw. als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz auf Grund der §§ 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. der im Sinne des Landarbeitsgesetzes 2021, BGBl. I Nr. 78/2021, für land- und forstwirtschaftliche Arbeiter und Angestellte erlassenen Vorschriften oder des § 27 Abs. 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht;

b) wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat, es sei denn die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraumes, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalles diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns.“

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu § 8 BEinstG liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zur Kündigung eines Behinderten erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Bei dieser Ermessensentscheidung ist es Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann (vgl. etwa das Erkenntnis des VwGH vom 30.04.2014, Zl. Ro 2014/11/0001).

Nach der bisherigen ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes sind die in § 8 Abs. 4 BEinstG aufgezählten Gründe, welche die Zustimmung zu einer auszusprechenden Kündigung in der Regel rechtfertigen werden, demonstrativ.

In seiner Stellungnahme vom 10.03.2022 führt der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer zunächst neuerlich zusammengefasst aus, es liege im vorliegenden Fall ein Scheindienstverhältnis vor, das keinen Schutz im Sinne des BEinstG genieße.

Diesem Vorbringen kann nicht gefolgt werden:

Die Frage des Bestands oder Nichtbestands des Dienstverhältnisses der begünstigten Behinderten zum Antragsteller und nunmehrigen Beschwerdeführer stellt für das Verwaltungsgericht eine Vorfrage iSd (im Wege des § 17 VwGVG 2014 anzuwendenden) § 38 AVG dar (vgl. VwGH vom 21.11.2006, Zl. 2005/11/0062, mit weiterem Verweis).

Im Beschwerdefall wurde diese Vorfrage bereits in dem – überlappend mit dem Verfahren auf Zustimmung zur Kündigung nach dem BEinstG – von den Verfahrensparteien betriebenen arbeits- und sozialgerichtlichen Verfahren wie folgt geklärt:

Wie den Feststellungen und der zugehörigen Beweiswürdigung zu entnehmen ist, stellte das Oberlandesgericht XXXX mit Urteil vom 27.11.2017 auf der Grundlage des Anerkenntnisurteils vom 31.03.2014 – bestätigt durch den Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 23.02.2018 – rechtskräftig fest, dass das Dienstverhältnis der Dienstnehmerin als XXXX im Umfang von 25 Stunden wöchentlich seit 01.05.2002 aufrecht besteht. Das dergestalt festgestellte Dienstverhältnis ist folglich, ungeachtet der Einwände des Beschwerdeführers bezüglich des Zustandekommens des Anerkenntnisses durch seinen damaligen bevollmächtigten Rechtsvertreter, der gegenständlichen Beurteilung zu Grunde zu legen. Dem in diesem Zusammenhang weiters vorgebrachten Einwand, das Dienstverhältnis sei durch Novation erst mit dem Anerkenntnisurteil vom 31.03.2014 entstanden und sohin gemäß § 8 Abs. 6 lit. b) BEinstG vom Zustimmungserfordernis ausgenommen, kann schon angesichts der eindeutigen rechtskräftigen Feststellung des Bestehens des Dienstverhältnisses seit 01.05.2002 nicht gefolgt werden.

Die Dienstnehmerin ist seit 24.11.1992 begünstigte Behinderte im Sinne des § 2 BEinstG mit einem bis dato unveränderten Grad der Behinderung von 50 %.

Entgegen der Rechtsansicht des Beschwerdeführers bedarf bzw bedurfte somit jede Kündigung in dem Dienstverhältnis zwischen der Dienstnehmerin und dem Beschwerdeführer der Zustimmung des Behindertenausschusses im Sinne des § 8 BEinstG.

Da laut dem vorliegenden Dienstzettel der Dienstort und damit der Mittelpunkt der Tätigkeiten der begünstigt behinderten Dienstnehmerin in XXXX lag, war die belangte Behörde gemäß § 3 AVG iVm § 12 BEinstG auch zur Erlassung des angefochtenen Bescheides örtlich zuständig. Dem vormaligen Beschwerdevorbringen, dass ein örtlich unzuständiger Behindertenausschuss entschieden habe, konnte somit nicht gefolgt werden. Auch der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner vorangegangenen Entscheidung die Zuständigkeit der belangten Behörde nicht beanstandet und hat der Beschwerdeführer überdies in der gegenständlichen Beschwerde eine fehlende örtliche Zuständigkeit selbst auch nicht mehr eingewandt.

Zur Zurückweisung des Antrages auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung

Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits mehrfach klargestellt hat und oben auch ausgeführt wurde, sind die Begünstigteneigenschaft sowie das Bestehen eines aufrechten Dienstverhältnisses des Behinderten, welches der Dienstgeber mittels Kündigung zu beenden beabsichtigt, unabdingbare Voraussetzungen für den besonderen Kündigungsschutz bzw. die Durchführung eines diesbezüglichen Verfahrens. Die Verwaltungsbehörden müssen von Amts wegen und in jeder Lage des Verfahrens prüfen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen gegeben sind (VwGH 22.02.1990, 89/09/0096). Dementsprechend ist ein Antrag auf Zustimmung zu einer künftigen Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 BEinstG ungeachtet seiner Zulässigkeit im Zeitpunkt der Einbringung zurückzuweisen, wenn im Zeitpunkt der letztinstanzlichen Entscheidung das Dienstverhältnis nicht mehr aufrecht ist. Der Gegenstand der betreffenden Entscheidung ist nämlich die (Nicht-)Erteilung einer Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung einer zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gehörenden Person, daher stellt unter anderem der aufrechte Bestand dieses Dienstverhältnisses eine unabdingbare Verfahrensvoraussetzung dar, deren Wegfall einer meritorischen Entscheidung über den Antrag entgegensteht. Im Gegensatz dazu ist bei einer bereits ausgesprochenen – bis zur nachträglichen (rechtskräftigen) Zustimmung schwebend unwirksamen – Kündigung ungeachtet einer zwischenzeitig erfolgten Beendigung dieses Dienstverhältnisses wegen der Unterschiede im Entscheidungsgegenstand und in den Rechtsfolgen meritorisch zu entscheiden (vgl. VwGH 04.07.1995, 94/08/0193, mwN).

Da sich die Dienstnehmerin seit 01.01.2019 in Alterspension befindet und das Dienstverhältnis somit bereits beendet ist, fehlt es seit diesem Zeitpunkt an einer unabdingbaren Tatbestandsvoraussetzung für eine (Nicht-)Erteilung einer Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung.

Die Zurückweisung des Antrages vom 12.01.2015 auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung durch die belangte Behörde mit Bescheid vom 25.02.2021 erfolgte sohin zu Recht.

Zur Nichterteilung der nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung

Zunächst ist zu der im Beschwerdeschriftsatz beantragten nachträglichen Zustimmung zur bereits am 05.12.2013 „bzw danach“ (gemeint wohl am 27.05.2016) ausgesprochenen Kündigung (Punkt 2.a. der Beschwerdeanträge) festzuhalten, dass dieser Antrag im Umfang einer nach dem 05.12.2013 ausgesprochenen Kündigung („bzw danach“) über den – das gegenständliche Verfahren einleitenden – Antrag vom 12.01.2015 hinausgeht, infolgedessen im angefochtenen Bescheid der belangten Behörde darüber nicht abgesprochen wurde und dieser nun auch nicht Beschwerdegegenstand vor dem Bundesverwaltungsgericht ist. Im Rahmen der mündlichen Verhandlung erfolgte diesbezüglich eine ausdrückliche Nachfrage bei dem in der Verhandlung anwesend gewesenen Vorsitzenden des Behindertenausschusses für XXXX , der ausdrücklich klarstellte, dass sich der Abspruch der Behörde im zweiten Absatz des Spruches des angefochtenen Bescheides auf den Antrag vom 12.01.2015 auf nachträgliche Zustimmung zur bereits mit Schreiben vom 05.12.2013 per 31.12.2013 ausgesprochenen Kündigung bezieht. Dies wurde auch vom anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer im Rahmen der ihm eingeräumten Stellungnahmemöglichkeit zur Verhandlungsniederschrift nicht bestritten.

Die Prüfung, ob einer bereits ausgesprochenen Kündigung nachträglich die Zustimmung zu erteilen ist, ist der Prüfung der Zustimmung zu einer künftigen Kündigung nachgelagert. Über die bei jeder Entscheidung über einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Interessenabwägung hinaus ist bei der Entscheidung über einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung nämlich noch zu prüfen, ob ein besonderer Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs. 2 zweiter Satz BEinstG vorliegt, infolgedessen dem Dienstgeber die vorherige Einholung der Zustimmung nicht zugemutet werden konnte. Die besonderen Ausnahmegründe haben in diesem Fall ergänzend zu den für die grundlegende Interessenabwägung maßgebenden Gründen zu treten. An diesen Grundsätzen hat auch die Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 (s. die folgenden Ausführungen) nichts geändert (vgl. VwGH 16.12.2013, 2013/11/0111, mwN).

Bei der Entscheidung des Behindertenausschusses gemäß § 8 BEinstG handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Die Behörde hat bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen die Möglichkeit, die Zustimmung zur Kündigung zu erteilen, muss das aber nicht tun, wenn im Sinne des Gesetzes gelegene Gründe gegen die Zustimmung zur Kündigung sprechen. Diese Regelung bezweckt, der Behörde die Möglichkeit einzuräumen, abzuwägen, ob eher dem Arbeitnehmer eine Kündigung oder dem Dienstgeber eine Fortsetzung des Dienstverhältnisses zugemutet werden kann (vgl. VwGH 19.11.2020, Ra 2018/11/0093). Die Behörde ist dabei nicht durch besondere Tatbestandsmerkmale, sondern nur durch den Sinn und Zweck des BEinstG gebunden (vgl. VwGH 22.02.1990, 89/09/0147).

Dem Verwaltungsgericht obliegt sodann die Prüfung, ob sich die Entscheidung der Behörde als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes erweist, und zwar – mangels Indizien für eine Abweichung von Fällen mit „gebundener“ Entscheidung – vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage. Eine eigene Ermessensentscheidung durch das Verwaltungsgericht ist erst im Fall rechtswidriger Ermessensübung – insbesondere bei einer unvollständigen oder auf einem mangelhaften Verfahren basierenden Sachverhaltsermittlung – bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine meritorische Entscheidung (§ 28 Abs. 2 VwGVG), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens, zulässig (vgl. VwGH 01.03.2016, Ra 2015/11/0106). Es unterliegt der vollen Kontrolle des Verwaltungsgerichtes, ob die Behörde Umstände in die Erwägung einbezogen hat, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung dabei nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (vgl. VwGH 01.03.2016, Ra 2015/11/0106).

Die belangte Behörde war in ihrer Entscheidung insofern „gebunden“, als ihr mit dem aufhebenden Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichtes vom 27.11.2020, hg. GZ: W133 2128740-1/30E, aufgetragen wurde, im fortgesetzten Verfahren vom im aufgehobenen Bescheid gebrauchten Zurückweisungsgrund (Vorliegen eines Kündigungsverzichts seitens des Dienstgebers) Abstand zu nehmen, was im angefochtenen Bescheid vom 25.02.2021 auch beachtet wurde. Im Übrigen kam der belangten Behörde im Rahmen der gesetzlichen Voraussetzungen des § 8 BEinstG freies Ermessen zu.

In seiner Stellungnahme vom 10.03.2022 wendet sich der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer gegen die Rechtsansicht der belangten Behörde, dass seit der Novelle BGBl I Nr 111/2010 die Möglichkeit einer nachträglichen Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung nur dann bestehe, wenn kumulativ auf Dienstgeberseite die Unkenntnis über das Vorliegen der Begünstigteneigenschaft bestehe und zusätzlich ein Zustimmungsgrund gemäß § 8 Abs. 4 BEinstG vorliege.

Diesbezüglich war Folgendes zu berücksichtigen:

Die von der belangten Behörde vertretene Rechtsansicht würde im Ergebnis bedeuten, dass eine Kenntnis des Dienstgebers von der Begünstigteneigenschaft zum Zeitpunkt des zustimmungslosen Ausspruches der Kündigung eine nachträgliche Zustimmung zur Kündigung - ungeachtet der vorliegenden Umstände des Einzelfalles – immer ausschließen würde.

Dafür bieten jedoch die geltenden rechtlichen Bestimmungen keine ausreichende Grundlage:

Gemäß § 8 Abs. 2 zweiter Satz BEinstG ist eine Kündigung eines begünstigten Behinderten ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Als ein Ausnahmefall, der bei Vorliegen der Voraussetzungen des Abs. 4 oder 4a leg. cit. die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, wird – seit BGBl. I Nr. 111/2010 – in Abs. 2 vierter Satz leg. cit. jene Situation ausdrücklich genannt, in der dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung die Begünstigteneigenschaft des Dienstnehmers nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste.

Den Erläuterungen zur Änderung des § 8 Abs. 2 BEinstG mit der Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 (XXIV.GP RV 981 der Beilagen zum Budgetbegleitgesetz 2011, Vorblatt und Erläuterungen) ist dazu Folgendes zu entnehmen:

„Zu Art. 103 (Änderung des Behinderteneinstellungsgesetzes)

Allgemeines

Das Regierungsprogramm der XXIV. Legislaturperiode sieht unter dem Punkt Menschen mit Behinderungen, Zugang zum Arbeitsmarkt die Einrichtung einer Arbeitsgruppe im Sozialministerium unter Einbindung der Sozialpartner und der Interessensvertretungen der Menschen mit Behinderung vor.

………..

Mit der vorliegenden Novelle sollen die Rahmenbedingungen dahingehend modifiziert werden, dass der Anreiz, Menschen mit Behinderung auf dem offenen Arbeitsmarkt zu beschäftigen, maßgeblich verstärkt wird. Zugleich soll nachhaltig gewährleistet werden, dass der Ausgleichstaxfonds auch weiterhin im derzeitigen Ausmaß sein breit gefächertes Förderinstrumentarium einsetzen kann, um die Eingliederung von behinderten Menschen in das Erwerbsleben umfassend zu unterstützen.

……..

Zu Z 5(§ 8 Abs. 2 BEinstG), 6 (§ 8 Abs. 6 lit. b BEinstG) und 28 (§ 27 Abs. 8 BEinstG):

Der besondere Kündigungsschutz wird in seiner jetzigen Form vor allem von Seiten der Dienstgeber zunehmend kritisch betrachtet. Auch Interessenvertretungen von Menschen mit Behinderung sehen im erhöhten Kündigungsschutz für begünstigte Behinderte ein Einstellhemmnis bei der Erlangung eines Arbeitsplatzes.

………

Weiters soll eine Regelung geschaffen werden, wonach für den Fall, dass dem Dienstgeber die Begünstigteneigenschaft des behinderten Dienstnehmers zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war, bei Zutreffen der Voraussetzungen des Abs. 4 oder Abs. 4a nachträglich die Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen sein wird. Die Kenntnis des Dienstgebers von der Zugehörigkeit des Dienstnehmers zum Kreis der begünstigten Behinderten wird insbesondere auf einer entsprechenden Mitteilung des behinderten Arbeitnehmers beruhen; mit zeitlicher Verzögerung sind die bei einem – einstellungspflichtigen und seiner Verpflichtung nicht zur Gänze nachkommenden – Dienstgeber in einem bestimmten Kalenderjahr beschäftigten begünstigten Behinderten auch dem Bescheid, mit dem eine Ausgleichstaxe vorgeschrieben wird, zu entnehmen. Generell soll mit dieser Regelung der Verschweigung einer bereits seit längerem bestehenden Begünstigteneigenschaft gegenüber dem Dienstgeber, der im Übrigen aus der Beschäftigung auch materielle Vorteile ziehen kann (zB Entfall der Kommunalsteuer und des Dienstgeberbeitrages zum Familienlastenausgleichsfonds), entgegengewirkt werden. An der auf den Antragszeitpunkt zurückwirkenden Feststellung der Begünstigteneigenschaft ändert sich dadurch nichts.

……“

Weder dem Gesetzestext noch den Erläuterungen ist zu entnehmen, dass die Unkenntnis des Dienstgebers von der Begünstigteneigenschaft zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung den einzigen Ausnahmefall darstellt, der eine nachträgliche Zustimmung zur Kündigung rechtfertigen kann.

Demgemäß schließt die Kenntnis des Dienstgebers von der Begünstigteneigenschaft der Dienstnehmerin nicht grundsätzlich die Erteilung der nachträglichen Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung aus, jedoch müssen nach der bisherigen Rechtsprechung auch die weiteren Voraussetzungen gegeben sein: Es muss ein Ausnahmefall vorliegen, in welchem dem Dienstgeber die vorherige Einholung der Zustimmung zur Kündigung nicht zugemutet werden konnte, und es muss zusätzlich ergänzend ein Zustimmungsgrund iSd § 8 Abs. 4 und 4a BEinstG vorliegen.

In diesem Sinne stellt sich auch die bisherige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes dar:

Wie bereits oben dargestellt ist nach der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bei der Entscheidung über einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung über die bei jeder Entscheidung über einen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Interessenabwägung hinaus noch zu prüfen, ob ein besonderer Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs. 2 zweiter Satz BEinstG vorliegt, in dem dem Dienstgeber die vorherige Einholung der Zustimmung nicht zugemutet werden kann. Die besonderen Ausnahmegründe haben in diesem Fall ergänzend zu den für die grundlegende Interessenabwägung maßgebenden Gründen zu treten. An diesen Grundsätzen hat auch die Novelle BGBl. I Nr. 111/2010 nichts geändert (vgl. VwGH 24.09.2020, Ra 2019/11/0141 mit Verweis auf 16.12.2013, 2013/11/0111, mwN). Mit der genannten Novelle wurde - wie dargestellt - dem § 8 Abs. 2 BEinstG die Bestimmung angefügt, dass ein die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigender Ausnahmefall gegeben ist, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Ein solcher Umstand (fehlende Kenntnis der Eigenschaft als begünstigter Behinderter) ist in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs schon bisher als für die Entscheidung über einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung wesentlicher Gesichtspunkt beurteilt worden (vgl. nochmals VwGH 24.09.2020, Ra 2019/11/0141 mwN).

Neben dieser ausdrücklich bezeichneten Konstellation sind Ausnahmefälle iSd § 8 Abs. 2 zweiter Satz BEinstG nach der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes jedoch nur solche ganz außergewöhnlichen Umstände, die „hart an der Grenze des Kündigungsschutzes“ liegen und dadurch gekennzeichnet sind, dass dem Dienstgeber die vorherige Einholung der Zustimmung nicht zugemutet werden kann (vgl. VwGH 04.07.1995, 94/08/0034, und VwGH 10.09.1959, 0534/56). Ob ein derartiger Ausnahmefall vorliegt, ist nach der Lage des Einzelfalles zu beurteilen (vgl. VwGH 21.09.1999, 95/08/0210). In der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes wurde etwa ein rechtfertigender Ausnahmefall angenommen, wenn der Dienstgeber zu einer verhältnismäßig großen Betriebseinschränkung gezwungen ist und zusätzlich unverschuldet keine Kenntnis von der Begünstigteneigenschaft hat (VwGH 27.04.1989, 88/09/0006) oder nachträglich eine Behinderung im Ausmaß von 100% festgestellt wird (VwGH 28.11.1983, 83/01/0382).

Im vorliegenden Beschwerdefall war dem Beschwerdeführer unbestrittenermaßen die Begünstigteneigenschaft der Dienstnehmerin zum Zeitpunkt der mit Schreiben vom 05.12.2013 per 31.12.2013 ausgesprochenen Kündigung bekannt.

Darüber hinaus ist das Vorliegen sonstiger außergewöhnlicher Umstände, infolge derer dem Beschwerdeführer im Sinne der zitierten Rechtsprechung die vorherige Einholung der Zustimmung nicht zugemutet werden konnte, nicht zu erkennen, zumal der Beschwerdeführer in seinem Antrag vom 12.01.2015, der erst mehr als ein Jahr nach dem Ausspruch der Kündigung erfolgte, die im Vorhinein unterlassene Einholung der Zustimmung zur Kündigung lediglich damit begründete, dass er aufgrund des vormaligen Ehegattenverhältnisses davon ausgegangen war, dass die Dienstnehmerin diese Kündigung akzeptieren würde. Die vom Beschwerdeführer gerügte Verfahrensdauer stellt keinen Grund dar, der die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigen würde.

Wiewohl insbesondere die Verfahrensdauer, die auch durch das zwischenzeitlich vom Beschwerdeführer bis zum Obersten Gerichtshof betriebene arbeits- und sozialgerichtliche Verfahren mitverursacht wurde, für den Beschwerdeführer zu einer unbefriedigenden Situation geführt haben mag, ist das Ausmaß eines, die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigenden Ausnahmefalls im vorliegenden Beschwerdefall nicht als erfüllt anzusehen und ein solcher von der belangten Behörde im Ergebnis zutreffend nicht angenommen worden.

Es liegt somit im Beschwerdefall kein Ausnahmefall im Sinne des § 8 Abs. 2 BEinstG vor, der die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, weshalb – ungeachtet einer Interessensabwägung gem. Abs. 4 leg. cit. – schon aufgrund des Fehlens dieser kumulativ erforderlichen Voraussetzung die Abweisung des Antrages auf nachträgliche Zustimmung zu der mit Schreiben vom 05.12.2013 per 31.12.2013 ausgesprochenen Kündigung nicht zu beanstanden ist.

Es war somit bereits aus diesem Grund spruchgemäß zu entscheiden.

Darüber hinaus liegt im Beschwerdefall auch kein ausreichender Zustimmungsgrund iSd § 8 Abs. 4 und 4a BEinstG vor und ist die im Rahmen der Ermessensentscheidung vorzunehmende Interessenabwägung zugunsten der Dienstnehmerin zu treffen:

Der Beschwerdeführer stützte seinen Antrag auf Zustimmung zur Kündigung vom 12.01.2015 auf die Behauptung, dass er aus wirtschaftlichen und betrieblichen Gründen gezwungen gewesen sei, das Dienstverhältnis mit Ende 2013 aufzukündigen. Die XXXX habe keinen Gewinn abgeworfen, sodass er sich dazu gezwungen gesehen habe, diese zu schließen. Es gebe keinen geeigneten Arbeitsplatz mehr für die Dienstnehmerin. Sämtliche Büroarbeiten würden nunmehr von der Klinik erledigt werden.

Damit zieht der Beschwerdeführer den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. a heran. Diese Bestimmung lautet:

„…..

(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenn

b)……“

Im vorliegenden Beschwerdefall ist der Beschwerdeführer nach seinen eigenen Angaben im Verfahren nach wie vor als XXXX tätig (siehe auch die Feststellungen). Die Dienstnehmerin selbst hatte die von ihr zu erledigenden Arbeiten immer in Heimarbeit verrichtet. Sie erklärte sich im gesamten Verfahren stets arbeitsbereit. Den nach dem klaren Gesetzeswortlaut vom Dienstgeber zu erbringenden Nachweis, dass die Dienstnehmerin trotz ihrer Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann, vermochte der Beschwerdeführer im Verfahren nicht zu erbringen. Das Bundesverwaltungsgericht führte trotz der den Beschwerdeführer treffenden Beweislast (§ 8 Abs. 4 lit a BEinstG „……. und der Dienstgeber nachweist…“) ein Ermittlungsverfahren auch zu diesem Thema durch:

Am 18.02.2022 fand eine öffentliche mündliche Verhandlung statt. Der Beschwerdeführer hatte einen Tag zuvor seinen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zurückgezogen und erschien auch nicht zur Verhandlung (OZ 12Z). Das Bundesverwaltungsgericht räumte ihm sodann zusätzlich mit Schreiben vom 18.02.2022 Parteiengehör zur Verhandlungsniederschrift ein.

Mit Schreiben vom 23.02.2022 ersuchte das Bundesverwaltungsgericht den Beschwerdeführer weiters zur Ermittlung seiner wirtschaftlichen Situation,

- die Einkommensteuererklärungen samt Beilagen und die entsprechenden Einkommensteuerbescheide betreffend den Beschwerdeführer jeweils vollständig beginnend mit dem Jahr 2013 bis dato sowie

- die aufgeschlüsselten und vollständigen Abrechnungen mit der XXXX bzw. den XXXX , in welcher bzw. welchen der Beschwerdeführer als XXXX tätig ist, ebenfalls beginnend mit dem Jahr 2013 bis dato

binnen zwei Wochen ab Erhalt dieses Schreibens vorzulegen.

Mit Schriftsatz vom 28.02.2022 legte die Dienstnehmerin dem Bundesverwaltungsgericht eine Übersicht über ihre monatlichen Einkünfte sowie die regelmäßig anfallenden monatlichen Fixkosten vor.

Auch zu diesem Schreiben räumte das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer am 02.03.2022 förmliches Parteiengehör ein.

Mit Schriftsatz vom 07.03.2022 beantragte der Beschwerdeführer die Verlängerung der Stellungnahmefristen bis 10.03.2022.

In seiner Stellungnahme vom 10.03.2022 gab der Beschwerdeführer trotz dargestellter konkreter Aufforderung zur Urkundenvorlage lediglich bekannt, dass die Einkommensteuererklärungen samt Beilagen und Einkommenssteuerbescheide sowie die Abrechnungen mit der XXXX aus dem Jahr 2013 nicht mehr aufbewahrt seien. Die Aufbewahrungsfrist sei bereits abgelaufen und der Beschwerdeführer verfüge nicht mehr über diese Unterlagen. Er hielt weiters lediglich fest, dass ein Ehegattenunterhalt im Jahre 2008 mit 30% festgelegt worden sei und der Beschwerdeführer seit 2015 versuche, diesen aufgrund verminderten Einkommens zu reduzieren.

Eine nachträgliche Stattgebung des Antrags auf Zustimmung zu der am 05.12.2013 per 31.12.2013 ausgesprochenen Kündigung würde für die Dienstnehmerin eine Rückzahlungsverpflichtung eines fünfjährigen Entgeltbezuges (01/2014 bis 31.12.2018) und entsprechende Reduktion des Pensionsbezuges bedeuten, was für die Dienstnehmerin eine erhebliche finanzielle Belastung darstellen würde.

In Gesamtbetrachtung der vorliegenden Umstände überwiegt daher zum Entscheidungszeitpunkt nach Ansicht des erkennenden Verwaltungsgerichtes nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung das Interesse der Dienstnehmerin am Fortbestand des Dienstverhältnisses bis zum Pensionsantritt gegenüber dem Interesse des Dienstgebers an der nachträglichen Zustimmung zur Beendigung desselben.

Die Nichterteilung der mit anwaltlichem Schriftsatz vom 12.01.2015 beantragten nachträglichen Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung der begünstigt behinderten Dienstnehmerin im 2. Absatz des angefochtenen Bescheides erfolgte somit - auch aus diesem Grund - zu Recht.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Dieser Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu die oben im Rahmen der rechtlichen Beurteilung genannten Entscheidungen des Verwaltungsgerichtshofes) bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen.

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BVwG W133 2241900-1

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