BVwG W260 2233637-1

Spruch:

W260 2233637-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus BELFIN als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , VSNR XXXX , vertreten durch Dr. Michael GÖBEL, Rechtsanwalt in 1080 Wien, gegen den Bescheid der Österreichischen Gesundheitskasse vom 02.06.2020, betreffend Vorschreibung eines Beitragszuschlages gem. §§ 33,34,35,59 und 113 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) in der Höhe von EUR 300,--, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Am 18.10.2019 fand um 20.53 Uhr im Lokal des XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführer), XXXX eine Kontrolle durch Prüforgane der Wiener Gebietskrankenkasse (nunmehr Österreichische Gesundheitskasse, im Folgenden „belangte Behörde“) statt. Dabei wurde unter anderem XXXX (im Folgenden: Betretene) im Lokal des Beschwerdeführers angetroffen und dessen Anmeldung zur Pflichtversicherung kontrolliert.

Der Betretene füllte ein Personenblatt aus und wurde mangels Anmeldungsnachweises durch die Prüforgane einvernommen. Während der Kontrolle kam der Dienstgeber ins Lokal und gab an, den Betretenen als potentiellen Dienstnehmer bereits zur Sozialversicherung angemeldet zu haben. Dem Dienstgeber wurde in der Folge eine Ladung zur Auskunftserteilung für den 23.10.2019 übergeben.

2. Um 22.03 Uhr desselben Tages langte per ELDA (Elektronisches Datensammelsystem der Sozialversicherungsträger) eine Anmeldung des Betretenen ein.

3. Am 23.10.2019 bat der Dienstgeber um Verschiebung und wurde ein neuer Termin am 25.10.2019 beim Lokal vereinbart.

4. Am 25.10.2019 wurde der Dienstgeber von der belangten Behörde am Betriebsort niederschriftlich einvernommen und gab dabei an, dass er die Anmeldung des Betretenen rechtzeitig habe durchführen wollen, aufgrund der zahlreichen Bestellungen an diesem Tag aber nicht dazu gekommen sei. Der Betretene habe jedoch zum Zeitpunkt der Kontrolle noch nicht gearbeitet, sondern habe bislang nur auf ihn gewartet und sei zum Rauchen im Lagerraum gewesen. Der Dienstgeber legte zudem einen mit dem Betretenen zu einem späteren Zeitpunkt abgeschlossenen Dienstvertrag vor.

5. Mit Bescheid vom 02.06.2020 verpflichtete die belangte Behörde den Beschwerdeführer, einen Beitragszuschlag in Höhe von EUR 300,- entrichten zu müssen.

Begründend führte sie aus, dass im Zuge einer Überprüfung am 18.10.2019 um 20.53 Uhr im Lokal des Beschwerdeführers festgestellt worden sei, dass der Beschwerdeführer keine Anmeldung zur Pflichtversicherung für den Betretenen vor dessen Arbeitsantritt erstattet hatte. Die Anmeldung sei erst um 22.03 Uhr desselben Tages und somit nach der Kontrolle eingelangt. Es liege daher der Tatbestand der Betretung vor, wobei es sich gegenständlich um eine erstmalige verspätete Anmeldung mit unbedeutenden Folgen handle, weshalb von der Verhängung des Teilbetrages für die gesonderte Bearbeitung abgesehen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz auf EUR 300,- herabgesetzt werde.

6. Der Beschwerdeführer erhob, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael GÖBEL, gegen diesen Bescheid Beschwerde und brachte zusammengefasst vor, dass der Betretene sich zum Zeitpunkt der Kontrolle zwar in den Geschäftsräumlichkeiten des Beschwerdeführers befunden, jedoch seine Arbeit noch nicht angetreten habe. Er habe noch auf den Beschwerdeführer gewartet, um die Details seines Dienstverhältnisses zu besprechen. Aus diesem Grund habe er auch noch nicht die obligatorische Arbeitskleidung getragen. Hinsichtlich der Zeitangabe am Personenblatt führte der Beschwerdeführer weiters aus, dass der Betretene damit lediglich ausdrücken wollte, seit wann er sich im Lokal befunden habe, nicht jedoch seit wann er arbeite.

7. Die belangte Behörde erstattete eine Anzeige an das Magistrat Wien wegen des Verstoßes gegen die melderechtlichen Vorschriften des § 33 ASVG. Diese stellte mit Straferkenntnis vom 10.07.2020 fest, dass der Beschwerdeführer den Dienstnehmer zunächst ohne Anmeldung in seinem Betrieb beschäftigt hatte und verhängte aufgrund dessen eine Geldstrafe von EUR 730,- gegen den Beschwerdeführer.

8. Die belangte Behörde erließ keine Beschwerdevorentscheidung und übermittelte den Beschwerdeakt dem Bundesverwaltungsgericht am 03.08.2020 zur Entscheidung.

9. Am 18.03.2022 führte das Bundesverwaltungsgericht eine öffentlich mündliche Verhandlung in Anwesenheit des Beschwerdeführers und seines Rechtsvertreters, einer Vertreterin der belangten Behörde, sowie des Dienstnehmers durch.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Am 18.10.2019 um 20.53 Uhr wurde XXXX von Prüforganen der belangten Behörde im Lokal des Beschwerdeführers in einem Nebenraum angetroffen.

Bei der Ausübung einer Tätigkeit wurde er nicht angetroffen.

XXXX war im Zeitpunkt der Betretung nicht für den Beschwerdeführer tätig.

Der Beschwerdeführer meldete den Betretenen am 18.10.2019 um 22:03:21 per ELDA zur Pflichtversicherung an.

Es handelt sich um eine erstmalige verspätete Anmeldung eines Dienstnehmers durch den Beschwerdeführer.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die Feststellungen ergeben sich aus dem übermittelten Akteninhalt der belangten Behörde und aus der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 18.03.2022.

2.2. Aus den Angaben der belangten Behörde geht hervor, dass die Prüforgane am 18.10.2019 um 20.53 Uhr im Lokal des Beschwerdeführers eintrafen. Dies wurde vom Beschwerdeführer nicht bestritten.

2.3. Aufgrund der übereinstimmenden Angaben der belangten Behörde, des Dienstnehmers und des Beschwerdeführers ist zudem unstrittig, dass der Dienstnehmer sich zum Zeitpunkt des Eintreffens der Prüforgane in den Geschäftsräumlichkeiten des Beschwerdeführers befand.

2.4. Strittig ist in gegenständlichem Verfahren, ob der Beschwerdeführer als Dienstnehmer im Zeitpunkt der Betretung für den Beschwerdeführer tätig gewesen ist.

Für den Umstand, dass der Betretene unmittelbar bei der Verrichtung einer Arbeit betreten wurde, konnten aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes keine Anhaltspunkte gefunden werden:

Der Beschwerdeführer und der Betretene gaben gleichbleibend an, dass im Zeitpunkt der Betretung noch offene Fragen, wie das Gehalt und die Anzahl der zu verrichtenden Stunden zu klären gewesen sind (vgl. Niederschrift der mündlichen Verhandlung am 18.03.2022, Aussage Betretener = wVP Seite 11).

Es war für den erkennenden Richter ebenso schlüssig und glaubwürdig, wenn der Betretene schilderte, dass er erst zwei Tage zuvor aus Ägypten zurückgekommen ist, von einem Freund erfahren hat, dass der Beschwerdeführer einen Pizzakoch sucht. Der Bruder des Beschwerdeführers, der am Tage der Betretung ebenso im Geschäft gewesen ist hat ihm folglich erklärt, dass das finanzielle und die Stundenanzahl mit dem Beschwerdeführer selbst zu besprechen ist (vgl. Niederschrift der mündlichen Verhandlung am 18.03.2022, Aussage Betretener = wVP Seite 11).

Die Unklarheit, die sich anfangs aus beweiswürdigender Sicht, weshalb der Betretene seit 18:00 Uhr im Geschäft gewesen ist und um 20:53 rauchend betreten wurde, bestanden hat, konnte im Zuge der mündlichen Beschwerdeverhandlung dahingehend aufgelöst werden, dass einerseits der Beschwerdeführer selbst „ständig“ Pizza ausliefern musste, da ab 17:00 Uhr das Kerngeschäft beginnt (vgl. Niederschrift der mündlichen Verhandlung am 18.03.2022, Aussage Beschwerdeführer Seite 6) und noch keine Zeit fand, mit dem Betretenen die offenen Punkte für eine zukünftige Anstellung zu klären. Die Unklarheit, die sich anfangs aus beweiswürdigender Sicht, weshalb der Betretene mit einem weißen Poloshirt betreten wurde, das Indizwirkung für eine Arbeitskleidung haben könnte, konnte im Zuge der mündlichen Beschwerdeverhandlung dahingehend aufgelöst werden, dass es sich um Privatkleidung des Betretenen handelte (vgl. Niederschrift der mündlichen Verhandlung am 18.03.2022, Aussage Betretener = wVP Seite 14) und es laut Angabe des Beschwerdeführers keine Dienstbekleidung gibt (vgl. Niederschrift der mündlichen Verhandlung am 18.03.2022, Aussage Beschwerdeführer Seite 7).

Für den erkennenden Richter ist es ebenfalls glaubwürdig, dass der Betretene seine mögliche Anstellung an eben diesem Tage erst abklären wollte, da er, im Falle eines Nichtzustandekommens einer Beschäftigung, sich umgehend am Tage darauf beim AMS gemeldet hätte, da er keine Versicherung nach seiner Rückkehr aus Ägypten hatte (vgl. Niederschrift der mündlichen Verhandlung am 18.03.2022, Aussage Betretener = wVP Seite 10). Der Beschwerdeführer wurde auch nicht arbeitend, sondern aus dem Lagerraum kommend angetroffen (vgl. BlgNr 1 lt. Aktenspiegel der belangten Behörde), wo das Rauchen gestattet war (vgl. Niederschrift der mündlichen Verhandlung am 18.03.2022, Aussage Beschwerdeführer Seite 8).

Dass der Beschwerdeführer den Betretenen im Anschluss gemeldet hat, ergibt sich auch lebensnah aus dem Umstand, dass ihm die belangte Behörde dazu geraten hat (vgl. Niederschrift der mündlichen Verhandlung am 18.03.2022, Aussage Beschwerdeführer Seite 7 und 15)

Aus den genannten Gründen konnte die Annahme der belangten Behörde, es handle sich beim Betretenen um einen Dienstnehmer, nicht erwiesen werden.

2.5. Dass der Dienstnehmer erst am 18.10.2019 um 22:03:21 zur Sozialversicherung angemeldet wurde, geht aus dem ELDA hervor.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit und Verfahren

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag einer Partei durch einen Senat; dies gilt auch für Verfahren, in denen die zitierten Angelegenheiten als Vorfragen zu beurteilen sind.

Die Vorschreibung eines Beitragszuschlages nach § 113 Abs. 1 Z 1 iVm Abs. 2 ASVG ist nicht von § 414 Abs. 2 ASVG umfasst. Gegenständlich liegt somit EinzelrichterInnenzuständigkeit vor.

Zu A) Stattgabe der Beschwerde

3.2. Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsrechtes (ASVG) samt Überschriften lauten:

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

[…]

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. […]

An- und Abmeldung der Pflichtversicherten

§ 33. (1) Die Dienstgeber haben jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person (Vollversicherte und Teilversicherte) vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden. Die An(Ab)meldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

(1a) Der Dienstgeber hat die Anmeldeverpflichtung so zu erfüllen, dass er in zwei Schritten meldet, und zwar

1. vor Arbeitsantritt die Beitragskontonummer, die Namen und Versicherungsnummern bzw. die Geburtsdaten der beschäftigten Personen, den Tag der Beschäftigungsaufnahme sowie das Vorliegen einer Voll- oder Teilversicherung und

2. die noch fehlenden Angaben mit der monatlichen Beitragsgrundlagenmeldung für jenen Beitragszeitraum, in dem die Beschäftigung aufgenommen wurde.

[…]

Dienstgeber

§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist.

Verstöße gegen melderechtliche Vorschriften

§ 111. (1) Ordnungswidrig handelt, wer als Dienstgeber oder sonstige nach § 36 meldepflichtige Person (Stelle) oder nach § 42 Abs. 1 auskunftspflichtige Person oder als bevollmächtigte Person nach § 35 Abs. 3 entgegen den Vorschriften dieses Bundesgesetzes

1. die Anmeldung zur Pflichtversicherung oder Anzeigen nicht oder falsch oder nicht rechtzeitig erstattet oder

2. Meldungsabschriften nicht oder nicht rechtzeitig weitergibt oder

3. Auskünfte nicht oder falsch erteilt oder

4. gehörig ausgewiesene Bedienstete der Versicherungsträger während der Betriebszeiten nicht in Geschäftsbücher, Belege und sonstige Aufzeichnungen, die für das Versicherungsverhältnis bedeutsam sind, einsehen lässt oder

5. gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger einen Ausweis oder eine sonstige Unterlage zur Feststellung der Identität nicht vorzeigt oder

6. gehörig ausgewiesenen Bediensteten der Versicherungsträger die zur Durchführung ihrer Aufgaben erforderlichen Auskünfte nicht erteilt.

[…]

Beitragszuschläge

§ 113. (1) Den in § 111 Abs. 1 genannten Personen (Stellen) können Beitragszuschläge vorgeschrieben werden, wenn die Anmeldung zur Pflichtversicherung nicht vor Arbeitsantritt erstattet wurde.

(2) Der Beitragszuschlag nach einer unmittelbaren Betretung im Sinne des § 111a setzt sich aus zwei Teilbeträgen zusammen, mit denen die Kosten für die gesonderte Bearbeitung und für den Prüfeinsatz pauschal abgegolten werden. Der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung beläuft sich auf 400 € je nicht vor Arbeitsantritt angemeldeter Person; der Teilbetrag für den Prüfeinsatz beläuft sich auf 600 €.

(3) Bei erstmaliger verspäteter Anmeldung mit unbedeutenden Folgen kann der Teilbetrag für die gesonderte Bearbeitung entfallen und der Teilbetrag für den Prüfeinsatz auf bis zu 300 € herabgesetzt werden. In besonders berücksichtigungswürdigen Fällen kann auch der Teilbetrag für den Prüfeinsatz entfallen.

3.4. Beurteilung des konkreten Sachverhaltes:

Im Beschwerdeverfahren betreffend die Vorschreibung eines Beitragszuschlags gemäß § 113 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG ist als Vorfrage ist zu klären, ob eine gemäß § 33 ASVG meldepflichtige Beschäftigung des Betretenen vorlag und der Beschwerdeführer als Dienstgeber daher verpflichtet gewesen wäre, diese vor Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden.

Voraussetzung für die nach § 33 Abs. 1 ASVG normierte Meldeverpflichtung von Dienstnehmern zur Sozialversicherung ist das Vorliegen eines versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnisses.

Gemäß § 4 Abs. 1 Z.1 ASVG in der anzuwendenden Fassung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 ASVG von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 ASVG nur eine Teilversicherung begründet.

Gemäß § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hierzu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt nach der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild dieser konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (z.B. aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist (VwGH 19.02.2014, Zl. 2013/08/0267; vgl. verstärkter Senat 10.12.1986, Zl. 83/08/0200).

Im gegenständlichen Fall ist, hinsichtlich der Feststellung der Umstände der Beschäftigung in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit, auf die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen.

Nach dieser gilt, dass die Behörde berechtigt ist, von einem Dienstverhältnis auszugehen, wenn jemand bei der Erbringung von Dienstleistungen arbeitend unter solchen Umständen angetroffen wird, die nach der Lebenserfahrung üblicherweise auf ein Dienstverhältnis hindeuten, sofern im Verfahren nicht jene atypischen Umstände dargelegt werden, die einer solchen Deutung ohne nähere Untersuchung entgegenstehen (vgl. VwGH 21.04.2004, Zl. 2003/08/0182; VwGH 08.08.2008, Zl. 2008/09/0119).

Spricht also die Vermutung für ein Dienstverhältnis, dann muss die Partei ein ausreichend substantiiertes Vorbringen erstatten, aus dem man anderes ableiten könnte. (vgl. auch VwGH 26.05.2014, Zl. 2013/08/0165) Weiters kann bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfsarbeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, bei Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitere Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH 20.09.2006, Zl. 2003/08/0274).

Verfahrensgegenständlich steht unbestritten fest, dass der Betretene im Lokal des Beschwerdeführers im Zuge einer Kontrolle durch die Finanzbehörde aufgefunden wurde. Er wurde jedoch nicht arbeitend aufgefunden. Es konnte ebenso in der mündlichen Beschwerdeverhandlung plausibel dargelegt werden, aus welchem Grund der Betretene so lange auf den Beschwerdeführer gewartet hat und liegen aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichtes jene atypischen Umstände vor. Das Bundesverwaltungsgericht verkennt auch nicht, dass im ASVG die faktische Beschäftigung unabhängig vom Vertrag für das Bestehen einer Pflichtversicherung bei ungültigen Verträgen und für den Beginn der Pflichtversicherung von Bedeutung ist (vgl. Mosler in Mosler/Müller/Pfeil, Der SV-Komm § 4 ASVG, Rz 69).

In gegenständlichen Fall konnte aber festgestelltermaßen eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung des Betretenen im Zeitpunkt der Betretung beim Beschwerdeführer nicht nachgewiesen werden.

Der Beitragszuschlag war daher schon dem Grunde nach nicht berechtigt.

3.5. Zum Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 10.07.2020

Der Vollständigkeit halber wird ausgeführt, dass das im Akt erliegende Straferkenntnis des Magistrates der Stadt Wien vom 10.07.2020 (vgl. BlgNr 18 lt. Aktenspiegel der belangten Behörde) für das Bundesverwaltungsgericht lediglich Indiz- aber keine Bindungswirkung Wirkung entfalten kann.

3.6. Der Beschwerde war somit stattzugeben und spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.