BVwG W271 2231585-1

Spruch:

W271 2231585-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Anna WALBERT-SATEK als Vorsitzende und die Richter Mag. Reinhard GRASBÖCK sowie Dr. Stefan KEZNICKL als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Lansky, Ganzger & Partner Rechtsanwälte GmbH, gegen den Bescheid der KommAustria vom XXXX , Zl. XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben und der angefochtene Bescheid aufgehoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Entscheidungsgründe:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin ist gemäß rechtskräftigem Bescheid der belangten Behörde vom XXXX , XXXX , Inhaberin einer Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms im Versorgungsgebiet „ XXXX “ für die Dauer von zehn Jahren ab XXXX .

Die belangte Behörde forderte die Beschwerdeführerin im Rahmen der nach § 2 Abs. 1 Z 7 KOG vorgesehenen Werbebeobachtung mit Schreiben vom 27.06.2019 auf, ihr binnen einer Frist von drei Tagen ab Erhalt Aufzeichnungen einer näher bezeichneten Sendung desselben Tages vorzulegen.

Dieses Schreiben wurde der Beschwerdeführerin am 03.07.2019 durch persönliche Übernahme zugestellt.

Am 11.07.2019 übermittelte die Beschwerdeführerin die angeforderten Aufzeichnungen.

Am 21.08.2019 leitete die belangte Behörde gegen die Beschwerdeführerin ein Verfahren zur Feststellung einer Rechtsverletzung gemäß §§ 24, 25 Abs. 1 und Abs. 3 PrR-G ein und räumte dieser die Möglichkeit zur Stellungnahme ein.

2. Beweiswürdigung:

Die – unstrittigen – Feststellungen ergeben sich insbesondere aus dem angefochtenen Bescheid und der Beschwerde und dem hinsichtlich des Sachverhalts ebenfalls unstrittigen Verwaltungsakt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A)

3.1. Rechtslage

Gemäß § 2 Ab. 1 Z 6 KommAustria-Gesetz (KOG), BGBl. I Nr. 32/2001 idF BGBl. I Nr. 47/2019, iVm §§ 24 und 25 Abs. 1 PrR-G obliegt der KommAustria die Rechtsaufsicht über Hörfunkveranstalter nach dem PrR-G. Gemäß dessen § 25 Abs. 1 entscheidet die KommAustria über Verletzungen von Bestimmungen dieses Bundesgesetzes von Amts wegen oder aufgrund von Beschwerden.

Die Entscheidung der KommAustria besteht gemäß § 25 Abs. 3 PrR-G in der Feststellung, ob und durch welchen Sachverhalt eine Bestimmung dieses Bundesgesetzes verletzt worden ist.

Gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 KOG obliegt der KommAustria unter anderem die Beobachtung der Einhaltung der Bestimmungen der §§ 19 und 20 PrR-G durch private Hörfunkveranstalter. Zur Erfüllung dieser Aufgabe hat die KommAustria in regelmäßigen, zumindest aber in monatlichen Abständen bei allen Hörfunkveranstaltern Auswertungen von Sendungen, die kommerzielle Kommunikation beinhalten, durchzuführen.

Nach § 37 KOG stehen dem Bundesverwaltungsgericht im Rahmen der Wahrnehmung seiner Aufgaben die Aufgaben und Befugnisse als Regulierungsbehörde zu, soweit diese in erster Instanz der KommAustria zugewiesen sind. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet gegenständlich über eine Beschwerde betreffend einen Bescheid der KommAustria und nimmt daher gemäß § 37KOG deren in den Vorabsätzen ausgeführten Aufgaben wahr.

Gemäß § 36 KOG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden in jenen Fällen, in denen die KommAustria belangte Behörde ist (§ 9 Abs. 2 VwGVG), durch Senat. Im gegenständlichen Fall richtet sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen einen Bescheid der KommAustria, die auch belangte Behörde im vorgenannten Sinne ist. Es besteht daher Senatszuständigkeit.

§ 22 PrR-G betreffend Aufzeichnungs-, Aufbewahrungs- und Vorlagepflichten von Hörfunkveranstaltern lautet auszugsweise:

„Sonstige Pflichten des Hörfunkveranstalters

§ 22. (1) Die Hörfunkveranstalter haben auf ihre Kosten von allen ihren Sendungen Aufzeichnungen herzustellen und diese mindestens zehn Wochen lang aufzubewahren. Über Verlangen haben sie der Regulierungsbehörde die gewünschten Aufzeichnungen zur Verfügung zu stellen. Überdies haben sie jedermann, der ein rechtliches Interesse daran darzutun vermag, Einsicht in die Aufzeichnungen zu gewähren.

(2) Ist wegen einer Sendung ein Verfahren vor der Regulierungsbehörde anhängig, so besteht die Aufbewahrungspflicht bezüglich dieser Sendung bis zum Abschluss des Verfahrens.

[…]“

3.2. Anwendung auf den konkreten Fall

Entscheidung und Ansicht der belangten Behörde

Die belangte Behörde moniert, dass die Beschwerdeführerin eine Vorlage der angeforderten Aufzeichnungen binnen der ihr gesetzten Frist unterlassen habe. Durch die – nicht rechtzeitig – erfolgte Vorlage der Aufzeichnungen habe die Beschwerdeführerin § 22 Abs. 1 PrR-G verletzt.

Die Rechtfertigung der Beschwerdeführerin, dass die (Urlaubs-)Abwesenheit eines Mitarbeiters zur verspäteten Vorlage geführt habe, erachtete die belangte Behörde als unerheblich. So obliege es dem Hörfunkveranstalter, durch geeignete organisatorische Maßnahmen die Herstellung von Aufzeichnungen und deren zeitgerechte und vollständige Vorlage sicherzustellen (vgl. BVwG 18.11.2016, W120 2101123-1).

Die Befugnis der belangten Behörde zur Befristung ihres Auskunftsverlangens ergebe sich daraus, weil ohne Sanktionsmöglichkeit einer verspäteten Vorlage die Pflicht zur Zurverfügungstellung sinnlos wäre und daraus, dass die belangte Behörde binnen vier Wochen ab Ausstrahlung der Sendung oder Bereitstellung der Aufzeichnung mögliche Rechtsverletzungen amtswegig zu verfolgen habe. Wäre eine unterlassene Vorlage nicht sanktionierbar, könne die belangte Behörde ihre Rechtsaufsicht gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 KOG nicht entsprechend wahrnehmen.

Gegenteiliges sei auch § 27 Abs. 1 Z 6 PrR-G nicht zu entnehmen, weil dieser nur das Verwaltungsstrafverfahren, nicht aber das gegenständliche Rechtsverletzungsverfahren betreffe.

Argumentation der Beschwerdeführerin

Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass sie die von der belangten Behörde mit drei Tagen „enorm kurz“ und zudem in der Urlaubszeit gesetzte Frist, die am 08.07.2019 geendet habe, lediglich um drei Tage überschritten habe. Ein organisatorisches Verschulden liege nicht vor.

Falsch sei die Begründung der belangten Behörde, ihrer Rechtsaufsicht nicht nachkommen zu können, weil die vierwöchige Frist zur Verfolgung erst mit der Bereitstellung der Aufzeichnungen durch den Hörfunkveranstalter beginne. Eine – minimal – verspätete Übermittlung würde die Verpflichtung des § 2 Abs. 1 Z 7 KOG nicht ad absurdum führen.

Derart kurze Fristen kämen in der österreichischen Rechtsordnung nur ganz selten in besonders dringenden Fällen vor. Eine Dringlichkeit, die eine dreitägige Frist im Einzelfall rechtfertigen würde, sei in keiner Weise ersichtlich und werde von der belangten Behörde nicht dargetan.

Auch § 27 Abs. 1 Z 6 PrR-G spreche nur von einer Verletzung der Verpflichtung nach § 22 Abs. 1 PrR-G, nicht jedoch von einer verspäteten Übermittlung. Gemäß der Literatur sei nur der Verstoß gegen die Verpflichtung zur Herstellung und Aufbewahrung von Aufzeichnungen der Sendungen mit Verwaltungsstrafe sanktioniert (Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze, § 27 PrR-G, S. 771 f), nicht aber eine (minimal) verspätete Übermittlung.

Ein Verstoß gegen § 22 Abs. 1 PrR-G liege daher nicht vor.

Beurteilung durch das BVwG

Die belangte Behörde weist zutreffend darauf hin, dass § 22 Abs. 1 PrR-G der Gewährleistung einer „effektiven Rechtskontrolle und Rechtsdurchsetzung“ dient (vgl. BKS 09.03.2009, 611.191/0001-BKS/2008 zur inhaltlich gleichlautenden Regelung des § 47 PrTV-G; siehe auch Kogler/Traimer/Truppe, Österreichische Rundfunkgesetze4, § 22 PrR-G, S. 759, mwN).

Diesem Gedanken folgend entschied der Bundeskommunikationssenat, dass Aufzeichnungen nach § 22 Abs. 1 PrR-G nicht nur überhaupt zur Verfügung gestellt werden müssten, sondern der belangten Behörde über Verlangen „unverzüglich“ zu übermitteln sind (vgl. BKS 27.04.2009, 611.055/0002-BKS/2009; auch hier wurde eine dreitägige Frist gesetzt, die der Berufungswerber nicht eingehalten hatte). Darin einstimmend entschied auch das Bundesverwaltungsgericht, dass eine dreitägige Frist für die Vorlage einer ohnehin herzustellenden Aufzeichnung angemessen sei und fallbezogen vom Beschwerdeführer nicht eingehalten wurde; dass die angeforderten Aufzeichnungen vor Erlassung des Feststellungsbescheids über die Rechtsverletzung bei der belangten Behörde eingetroffen seien, würde nichts daran ändern, dass die behördlich gesetzte Frist nicht eingehalten wurde (vgl. BVwG 18.11.2016, W120 2101123-1).

Auch im vorliegenden Fall setzte die belangte Behörde der Beschwerdeführerin eine dreitägige Frist zur Vorlage von Aufzeichnungen. Diese Frist hielt die Beschwerdeführerin – wie sie selbst in ihrer Beschwerde ausführt (vgl. Seite 3 der Beschwerde) – nicht ein, sondern überschritt diese um drei Tage. Im Unterschied zu den von BKS und BVwG behandelten Fällen reichte die Beschwerdeführerin die angeforderten Aufzeichnungen jedoch mit nur minimaler Verspätung und jedenfalls vor der Einleitung des Rechtsverletzungsverfahrens nach.

Der belangten Behörde ist darin zuzustimmen, dass § 22 Abs. 1 PrR-G eine effektive Rechtskontrolle und Rechtsdurchsetzung gewährleisten soll und eine Verletzung dieser Bestimmung zu ahnden ist. Es können jedoch mehrere Konstellationen voneinander unterschieden werden:

 Keine Aufzeichnungen: Stellt nun ein Hörfunkveranstalter der Regulierungsbehörde auf deren Verlangen keine Aufzeichnungen zur Verfügung, hindert dies tatsächlich die effektive Rechtskontrolle und –durchsetzung. In diesem Fall wäre eine Verletzung des § 22 Abs. 1 PrR-G idR zu bejahen.

 Aufzeichnungen nach Einleitung eines Rechtsverletzungsverfahrens: Stellt ein Hörfunkveranstalter der Regulierungsbehörde die verlangten Aufzeichnungen nach Ablauf der ihm gesetzten Vorlagefrist und nach Einleitung eines Rechtsverletzungsverfahrens zur Verfügung, kann (wie vom BKS und dem BVwG) argumentiert werden, dass die Rechtsverletzung bereits eingetreten ist: Der Hörfunkveranstalter hat im Zeitpunkt der Einleitung des Rechtsverletzungsverfahrens entgegen § 22 Abs. 1 PrR-G keine Aufzeichnungen bereitgestellt.

 Aufzeichnungen vor Einleitung eines Rechtsverletzungsverfahrens: Stellt aber, so wie im gegenständlichen Fall, der Hörfunkveranstalter die Aufzeichnungen zwar nach Ablauf der ihm gesetzten Vorlagefrist aber vor Einleitung eines Rechtsverletzungsverfahrens zur Verfügung, hat er § 22 Abs. 1 PrR-G dessen Wortlaut nach Genüge getan und „über Verlangen [...] der Regulierungsbehörde die gewünschten Aufzeichnungen zur Verfügung [gestellt]“. Eine Rechtsverletzung kann hier nicht ohne Weiteres bejaht werden.

Von der Systematik ließe sich diese Begebenheit mit einer nach § 13 Abs. 3 AVG zur Mängelbehebung gesetzten Frist vergleichen: Lässt eine Partei die ihr nach § 13 Abs. 3 AVG gesetzte Frist zur Mängelbehebung verstreichen (hier: Frist zur Vorlage von Aufzeichnungen), begibt sie sich in Gefahr der Zurückweisung ihres Ansuchens (hier: Einleitung eines Rechtsverletzungsverfahrens und Feststellung einer Rechtsverletzung). Erfolgt eine Verbesserung jedoch vor Erlassung des Zurückweisungsbescheids (hier: Vorlage der Aufzeichnungen vor Einleitung eines Rechtsverletzungsverfahrens), so gilt deren Ansuchen als zu diesem Zeitpunkt ordnungsgemäß eingebracht (hier: die Vorlage von Aufzeichnungen ist entsprechend § 22 Abs. 1 PrR-G erfolgt) und darf nicht mehr wegen Mangelhaftigkeit gemäß § 13 Abs. 3 AVG zurückgewiesen werden (vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 13, Rz 31). Gegenständlich behob die Beschwerdeführerin den allenfalls problematischen Zustand durch Vorlage der begehrten Aufzeichnungen, bevor die belangte Behörde weitere Schritte einleitete.

Jedenfalls in der letztgenannten und hier einschlägigen Konstellation ist der belangten Behörde trotz Überschreitens der von ihr gesetzten Frist die effektive Rechtskontrolle und Rechtsdurchsetzung (uneingeschränkt) möglich. Dies deshalb, weil § 2 Abs. 1 Z 7 KOG vorsieht, dass die belangte Behörde nicht nur vier Wochen nach der Ausstrahlung einer Sendung, sondern – wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt – gerade auch vier Wochen nach deren Bereitstellung Zeit hat, Sachverhalte, bei denen der begründete Verdacht einer Verletzung der genannten Bestimmungen vorliegt, von Amts wegen weiter zu verfolgen. Auch gegenständlich hatte die belangte Behörde vier Wochen ab der – wenn auch nach der von ihr gesetzten Frist aber vor Einleitung eines Rechtsverletzungsverfahrens – erfolgten Vorlage der Aufzeichnungen Zeit, einem allenfalls begründeten Verdacht einer Rechtsverletzung nachzugehen.

Im Zeitpunkt der Einleitung des Rechtsverletzungsverfahrens lag keine Rechtsverletzung vor. Die Beschwerdeführerin hat – entgegen der Ansicht der belangten Behörde – § 22 Abs. 1 PrR-G nicht verletzt. Die angefochtene Entscheidung war somit in Stattgabe der Beschwerde aufzuheben.

§ 22 Abs. 1 PrR-G sieht keine Frist für die Vorlage von Aufzeichnungen vor. Der Verwaltungsgerichtshof geht jedoch zur gleichlautenden Bestimmung des früheren § 36 Abs. 5 (nunmehr: Abs. 4) ORF-G davon aus, dass die KommAustria iZm der Vorlagepflicht auch eine Frist zur Vorlage der eingeforderten Aufzeichnungen festlegen kann (vgl. zB VwGH 11.11.2009, 2008/04/0119, wo die KommAustria infolge einer festgestellten Rechtsverletzung die Veröffentlichung ihrer Entscheidung und Vorlage von Nachweisen hierüber binnen zwei Wochen verlangte). Die belangte Behörde hätte mangels einer gesetzlich determinierten Frist daher eine fallbezogen angemessene Frist zur Vorlage vorzusehen (vgl. zur fallbezogen angemessenen Fristsetzung mangels gesetzlicher Regelung: VwGH 09.06.2004, 2004/16/0011). Angesichts der vierwöchigen Verfolgungsfrist, die der belangten Behörde gemäß § 2 Abs. 1 Z 7 KOG ab Bereitstellung einer Aufzeichnung (und nicht nur ab Ausstrahlung einer Sendung) zur Verfolgung einer allfälligen Rechtsverletzung offensteht, scheint die Festsetzung einer bloß dreitägigen Vorlagefrist im vorliegenden Fall nicht angemessen oder notwendig, um eine effektive Rechtsverfolgung und –durchsetzung sicherzustellen (der Verwaltungsgerichtshof sieht dreitägige Fristen iZm Mängelbehebungsaufträgen nach § 13 Abs. 3 AVG als „absolute Untergrenze einer ‚angemessenen‘ Frist iSd Gesetzes“ an, vgl. Hengstschläger/Leeb, AVG § 13, Rz 29, mwN). Auch in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Zulässigkeit der Festlegung einer Frist zur Vorlage nach dem ORF-G setzte sich dieser nur mit zweiwöchigen Vorlagefristen auseinander (vgl. ua VwGH 11.11.2009, 2008/04/0119; 14.11.2007, 2005/04/0152; 23.05.2007, 2006/04/0204). Eine besondere Dringlichkeit zur Vorlage binnen dreier Tage wird von der belangten Behörde fallbezogen weder behauptet noch ergibt sich diese aus dem Verfahrensakt. In der um drei Tage nach der behördlich gesetzten Frist erfolgten Vorlage durch die Beschwerdeführerin ist daher auch aus diesem Grund keine Rechtsverletzung zu erkennen.

Die belangte Behörde verzichtete mit Vorlageschreiben vom 03.06.2020 ausdrücklich auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung. Für das BVwG ist eine mündliche Verhandlung nicht erforderlich und lässt eine weitere Klärung der Rechtslage nicht erwarten. Zudem steht bereits auf Grund der Aktenlage fest, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben ist. Die Verhandlung konnte daher gemäß § 24 Abs. 1, 2 und 4 VwGVG entfallen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig. Die Entscheidung hängt von der Lösung einer Rechtsfrage ab, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, weil es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt. Der Verwaltungsgerichtshof hat bislang nicht über die hier entscheidungswesentliche Frage abgesprochen, ob im bloßen Überschreiten einer von der KommAustria (gegenständlich nicht angemessen lang) gesetzten Frist zur Vorlage von Aufzeichnungen gemäß § 22 Abs. 1 PrRG eine Rechtsverletzung liegt, oder ob die drohende Rechtsverletzung abgewendet werden kann, indem vor Einleitung eines Rechtsverletzungsverfahrens die angeforderte Vorlage nachgeholt wird.