BVwG W207 2230649-1

Spruch:

W207 2230649-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Michael SCHWARZGRUBER als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Mag. Karl Andreas REIFF, Mag. Andrea HAZIVAR, Mag. Christa MARISCHKA und Mag. Michael SVOBODA als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX gegen den Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Steiermark, errichteten Behindertenausschusses vom 11.02.2020, Zl.: St5-6242 200467-30/18, wegen § 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) betreffend Nichtstattgabe eines Antrages auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung sowie Nichtstattgabe eines Antrages auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung einer begünstigten behinderten Dienstnehmerin (mitbeteiligte Partei: XXXX , geb. XXXX , vertreten durch Choc & Axmann Rechtsanwaltspartnerschaft), nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und Beschlussfassung am 12.11.2020 zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird stattgegeben und die Zustimmung zur beabsichtigten künftigen Kündigung sowie die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 iVm § 8 Abs. 3 und § 8 Abs. 4 lit b BEinstG erteilt.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang

Die Dienstnehmerin XXXX (in der Folge als Dienstnehmerin oder Mitbeteiligte bezeichnet) war seit 15.07.2008 als Vertragsbedienstete der XXXX (in der Folge als Dienstgeberin oder Beschwerdeführerin bezeichnet) in der Abteilung für Bildung und Integration in der Funktion einer Kinder(garten)betreuerin mit einer Auslastung von 75% tätig.

Im Jahr 2015 wies die Mitbeteiligte Krankenstände von 59 Kalendertagen, im Jahr 2016 von 112 Kalendertagen und im Jahr 2017 von 120 Kalendertagen auf.

Mit Schreiben vom 09.04.2018 wurde das Dienstverhältnis von der Beschwerdeführerin mangels behaupteter gesundheitlicher Eignung der Mitbeteiligten durch Kündigung - unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 3 Monaten mit Ablauf des 31.07.2018 - gelöst. Als ausschlaggebend für die Kündigung wurden die Krankenstände der Mitbeteiligten in den Jahren 2015, 2016 und 2017 angesehen.

Mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 15.05.2018 wurde auf Grundlage eines diesbezüglichen Antrages der Mitbeteiligten vom 12.03.2018 festgestellt, dass die Mitbeteiligte ab 12.03.2018 dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, dies mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. Dies erfolgte auf Grundlage eines medizinischen Sachverständigengutachtens vom 14.05.2018, in dem – neben zwei weiteren, für den gegenständlichen Fall nicht entscheidungsrelevanten und daher hier nicht angeführten Leiden – als führendes Leiden 1 eine „Depression, Oberer Rahmensatzwert entsprechend Instabilität trotz Medikation, sozialer Rückzug, Somatisierungstendenz“ festgestellt wurde, eingeschätzt nach der Positionsnummer 03.06.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung mit einem Einzelgrad der Behinderung von 40 v.H. Als Leiden 2 wurde eine „Schmerzbedingte Funktionseinschränkung an mehreren Gelenken mit Schwerpunkt in der gesamten Wirbelsäule bei in erster Linie degenerativen Veränderungen; Oberer Richtsatzwert, entsprechend Befunden und Funktionseinschränkungen“ festgestellt, eingeschätzt nach der Positionsnummer 02.02.02 der Anlage zur Einschätzungsverordnung ebenfalls mit einem Einzelgrad der Behinderung von 40 v.H. Der Gesamtgrad der Behinderung wurde mit 50 v.H. eingeschätzt, weil die führenden Gesundheitsstörung 1 durch die Gesundheitsstörung 2 aufgrund von negativer wechselseitiger Leidensbeeinflussung um 1 Stufe angehoben werde.

Mit Antrag vom 28.05.2018, beim Behindertenausschuss (in der Folge auch als belangte Behörde bezeichnet) eingelangt am 29.05.2018, begehrte die beschwerdeführende Dienstgeberin die nachträgliche Zustimmung des Behindertenausschusses zur bereits ausgesprochenen Kündigung der Mitbeteiligten und begründete diesen Antrag zusammengefasst damit, dass sich die Mitbeteiligte in Anbetracht der massiven Anhäufung von Krankenständen in den vergangenen Jahren (2015, 2016, 2017) im Sinne des § 33 Abs. 2 Iit b des Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetzes für ihre Tätigkeit als Kinderbetreuerin als körperlich ungeeignet erweise. Der Bescheid des Sozialministeriumservice, mit dem die Begünstigteneigenschaft zuerkannt worden sei, datiere vom 15.05.2018; die Kündigung sei aber bereits mit Schreiben vom 09.04.2018 ausgesprochen worden. Da der Dienstgeberin sohin zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung die Zugehörigkeit der Mitbeteiligten zum Kreis der begünstigten Behinderten nicht bekannt gewesen sei und auch nicht bekannt sein habe können, werde die nachträgliche Zustimmung zur ausgesprochenen Kündigung beantragt.

Zur Ermittlung des Sachverhaltes führte die belangte Behörde zu den Terminen am 10.07.2018, am 27.11.2018, am 11.02.2019, am 26.02.2019 sowie am 08.10.2019 eine mündliche Verhandlung durch. Im Rahmen des Verhandlungstermins am 10.07.2018 wurde von der beschwerdeführenden Dienstgeberin in eventu nunmehr auch ein Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung gestellt.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 27.11.2018 wies die Zentralbehindertenvertrauensperson darauf hin, dass bei der Dienstgeberin die Pflichtzahl der zu beschäftigten begünstigt Behinderten bei 160 liege, die Dienstgeberin habe mit 400 diese bei Weitem erfüllt. In der Vergangenheit sei bereits bewiesen worden, dass es keine Ersatzarbeitsplätze als Regelarbeitsplätze gäbe, sondern nur solche mit einem besonderen Entgegenkommen durch die Dienstgeberin. Die Mitbeteiligte wies in dieser mündlichen Verhandlung am 27.11.2018 im Wege ihrer Rechtsvertretung darauf hin, dass sie im Jahr 2018 bis zur Beendigung des Dienstverhältnisses mit 31.07.2018 nur drei bis vier Tage im Krankenstand gewesen sei.

Zur Beurteilung des Gesundheitszustandes und des medizinischen Leistungskalküls der Mitbeteiligten holte die belangte Behörde medizinische Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie vom 02.09.2018 (Abl. 75 bis 89 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde) und einer Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie vom 13.09.2018 (Abl. 90 bis 98 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde) sowie ein zusammenfassendes arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten vom 17.09.2018 (Abl. 69 bis 74 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde) ein.

Unter Berücksichtigung des sich aus diesen medizinischen Sachverständigengutachten ergebenden medizinischen Leistungskalküls wurden in weiterer Folge auf Basis des von der Dienstgeberin vorgelegten Stellenplans und der entsprechenden Anforderungsprofile berufskundliche Sachverständigengutachten vom 27.11.2018 (erstellt und erörtert vom berufskundlichen Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 27.11.2018 [Abl. 107 ff des Verwaltungsaktes der belangten Behörde]), und vom 15.01.2019 (Abl. 115 bis 120 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde) eingeholt.

Nach Erörterung der medizinischen Sachverständigengutachten und des Berufsbildes einer Kinderbetreuerin sowie des damit verbundenen Anforderungsprofiles gelangte der berufskundliche Sachverständige zusammengefasst zu dem Schluss, dass aufgrund der körperlichen Einschränkungen der Mitbeteiligten - laut Leistungskalkül sind ausschließlich leichte Arbeiten zumutbar, welche mittelschwere Arbeiten von maximal 5% der Arbeitszeit inkludieren - die bisher ausgeübte Erwerbstätigkeit einer Kinder(garten)betreuerin selbst in einer Krabbelstube nicht mehr kalkülsadaquat sei. Als potentiell in Betracht kommende Alternativbeschäftigungen wurden unter Berücksichtigung des Restleistungskalküls der Mitbeteiligten Arbeiten in der Telefonzentrale sowie im Expedit (Posteingang und -ausgang), allgemeine Bürohilfsarbeiten in der Verwendungsgruppe D des öffentlichen Dienstes, wie Scanntätigkeiten, Mitarbeit in der Materialverwaltung, Aktenverwaltung und Kontrolle in Archiven, zudem die Tätigkeit einer Raumpflegerin in Büroräumen für möglich erachtet.

In der Folge wurde von der belangten Behörde ein weiteres berufskundliches Sachverständigengutachten - wegen Ruhestandsversetzung des ursprünglich herangezogenen berufskundlichen Sachverständigen nunmehr eines anderen berufskundlichen Sachverständigen - vom 26.09.2019 (Abl. 308 bis 328 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde) eingeholt, dieses - in Bezug auf die Frage allenfalls in Betracht kommender geeigneter Ersatzarbeitsplätze iSd § 8 Abs. 4 lit b BEinstG - erstellt auch auf Basis persönlich durchgeführter Beweiserhebungen des berufskundlichen Sachverständigen am 26.08., 29.08. und am 02.09.2019 vor Ort bei der Dienstgeberin, welche einen integrierenden Bestandteil dieses Sachverständigengutachtens darstellen. Anwesend bei diesen Begehungen waren jeweils Dienstgebervertreter, Dienstnehmervertretung, zeitweise Zentralbehindertenvertrauensperson und Personalvertretung, Dienstnehmerin und Verhandlungsleitung sowie diverse Auskunftspersonen. Aus diesem berufskundlichen Sachverständigengutachten ergibt sich - aus gesamt 3.983 bei der Dienstgeberin bestehenden Dienstposten heruntergeprüft – auf Basis des medizinischen Leistungskalküls und der annähernd vergleichbaren entlohnungsmäßigen Einstufung der Mitbeteiligten eine einstellige Zahl konkret angeführter allfällig in Betracht kommender potentieller Ersatzarbeitsplätze für die Mitbeteiligte, die nicht mit Beamten oder sonst (erhöht) kündigungsgeschützten Vertragsbediensteten besetzt sind bzw. die nicht an ausgegliederten Unternehmen bzw. Organisationseinheiten, sondern in der Diensthoheit der Dienstgeberin bestehen.

Mit Bescheid des beim Sozialministeriumservice, Landesstelle Steiermark, errichteten Behindertenausschusses vom 11.02.2020, Zl.: St5-6242 200467-30/18, wurde dem Antrag der Dienstgeberin auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung der begünstigten behinderten Mitbeteiligten sowie dem Antrag auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung der Mitbeteiligten gemäß § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) nicht stattgegeben.

Begründend wurde in diesem Bescheid vom 11.02.2020 zusammengefasst ausgeführt, das Verfahren habe zweifelsfrei ergeben, dass die Dienstnehmerin aus behinderungsbedingten Gründen ihre bisherige Tätigkeit als Kinderbetreuerin nicht mehr ausüben könne. Die weit über den Vorgaben erfüllte Einstellpflicht von begünstigten Behinderten sei der Dienstgeberin zwar positiv anzurechnen, dennoch hätten die Ermittlungen ergeben, dass es Arbeitsplätze für die Dienstnehmerin gebe, die - trotz Behinderung und dem damit einhergehenden eingeschränkten medizinischen Leistungskalkül - zumutbar seien. Das neurologisch-psychiatrische Gutachten habe ergeben, dass die Dienstnehmerin in der Lage sei, sich umfassende Kenntnisse im Sinne einer Schulbarkeit anzueignen, woraus ableitbar sei, dass sie sich Kenntnisse für andere Tätigkeiten im Unternehmen aneignen könne. Die Verweisung auf einen Arbeitsplatz in einem anderen als dem bisherigen Gehaltsschema sei innerhalb gewisser Grenzen zulässig. Diese Grenzen würden durch die Anforderungen an die Stelle sowie deren Entlohnung gezogen. Die Verweisung in das Gehaltsschema D I-III und D IV sei für den Behindertenausschuss durchaus gerechtfertigt, zumal die Differenzbeträge zum KB Schema sich in einem Rahmen bewegen würden, die keine außerordentlichen gravierenden finanziellen Belastungen für die Dienstgeberin bewirken würden. Wie dem berufskundlichen Gutachten zu entnehmen sei, seien auch die Anforderungen an die Stellen im Hinblick auf Eigenverantwortung und Selbstständigkeit durchaus vergleichbar, was wiederum für eine Durchlässigkeit der unterschiedlichen Schemata spreche.

Das medizinische Leistungskalkül und das berufskundliche Sachverständigengutachten würden zu dem Schluss führen, dass im Bereich der Vertragsbediensteten der Beschäftigungsgruppe D IV die Tätigkeiten als Telefonistin und die Tätigkeiten der Sozialarbeit und Betreuung zumutbar seien. Die Dienstnehmerin beherrsche die deutsche Sprache korrekt und könne sich ausreichend ausdrücken und verständigen. Darüber hinaus besitze die Dienstnehmerin auch Fremdsprachenkenntnisse, die laut den Aussagen im Rahmen der Erhebungen jedenfalls in der Telefonzentrale erwünscht seien. Ebenso spreche nichts gegen eine Beschäftigung im Bereich der Verkehrsüberwachung. Das sehr seltene Manipulieren von mittelschweren Lasten (Manipulation der Akkumulatoren) sei organisatorisch durch Kollegen möglich und im Rahmen der Fürsorgepflicht der Dienstgeberin auch zumutbar. Wenn auch die innerdienstliche Verantwortung der LPD unterliege und eine Personalzuweisung der Zustimmung des Rechtsträgers bedürfe, hätten die Erhebungen ergeben, dass während des Zeitraums des anhängigen Kündigungsverfahrens ein Mitarbeiter neu aufgenommen worden und ein weiterer Mitarbeiter aus einem bestehenden Dienstverhältnis bei der Dienstgeberin in der Verkehrsüberwachung übernommen worden sei. Es sei somit von einer gängigen Praxis auszugehen. Die Dienstnehmerin habe die Zwischenzeit offensichtlich auch gut genutzt und die Ausbildung zur Erlangung des ECDL (Europäischen Computerschein) erfolgreich absolviert. Sie habe vorübergehend berufliche Erfahrungen bei einem anderen Dienstgeber im Bereich des Empfangs sammeln und sich zudem Kenntnisse bei Arbeit mit Migrantlnnen aneignen können. In Zusammenschau all dieser Fakten und der sehr guten Dienstbeschreibung sei daher von einem erfolgreichen Arbeitseinsatz an einem der genannten Ersatzarbeitsplätze auszugehen. Bei der Interessensabwägung, ob der Dienstgeberin die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder der Dienstnehmerin der Verlust eines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden könne, habe der Behindertenausschuss schließlich die Schutzbedürftigkeit der Dienstnehmerin als wesentlich gewichtiger betrachtet, zumal die umfangreichen Erhebungen auch gezeigt hätten, dass geeignete Regelarbeitsplätze vorhanden seien.

Dem Kündigungsantrag, in der Zukunft die Kündigung aussprechen zu können, sei der Erfolg zu versagen, da geeignete Ersatzarbeitsplätze, derzeit besetzt mit Vertragsbediensteten, vorhanden seien. Der Kündigungsschutz eines begünstigt Behinderten sei vergleichbar mit dem einer Belegschaftsvertretung grundsätzlich stark ausgeprägt und überwiege den Kündigungsschutz des Vertragsbediensteten. Dem Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung sei nicht stattzugegeben, zumal die Kriterien für eine Zustimmung zur zukünftig auszusprechenden Kündigung nicht erfüllt seien.

In diesem Bescheid vom 11.02.2020 wird daher die Rechtsansicht vertreten, dass die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin eine(n) dieser Vertragsbediensteten – ohne dass in diesem Bescheid allerdings näher angeführt würde, welche(n) nun konkret - kündigen müsse, um den Arbeitsplatz frei zu machen für die Mitbeteiligte.

Gegen diesen Bescheid vom 11.02.2020 erhob die Dienstgeberin mit Schriftsatz vom 20.03.2020 fristgerecht die gegenständliche Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, in der u.a. ausgeführt wird, gemäß § 33 Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetz LGBI. Nr.30/1974 in der geltenden Fassung könne das Dienstverhältnis eines Vertragsbediensteten nur in begründeten Fällen gekündigt werden. Die personellen Maßnahmen müssten vielmehr immer mit organisatorischen Veränderungen Hand in Hand gehen und in diesen ihre Ursache haben (OGH 27.10.1959 Arb 7131). Wenn die vom betreffenden Dienstnehmer bisher ausgeübte Tätigkeit nach wie vor erforderlich sei und geleistet werden müsse, liege kein Kündigungstatbestand vor (OGH 24.1.2001, 9ObA280/00t). Rechtlich bestehe daher keine Möglichkeit, Vertragsbedienstete zu kündigen, um einen Arbeitsplatz für einen behinderten Dienstnehmer freizumachen. Um die Mitbeteiligte mit einer der im Bescheid angeführten, mit Vertragsbediensteten besetzten Tätigkeiten zu beschäftigen, müsse mangels Kündbarkeit der Vertragsbediensteten faktisch ein weiterer Arbeitsplatz geschaffen werden. Der VwGH (2011/11/0143) habe jedoch mehrfach zu § 8 Abs 4 BehEinstG ausgesprochen, dass der Dienstgeber nicht zu organisatorischen Änderungen seines Betriebes verpflichtet ist, um einen Arbeitsplatz für einen begünstigten Behinderten zu schaffen (vgl, VwGH 21.2.2012, ZI. 2011/11/0143).

In Entscheidungen betreffend § 14 Abs. 3 BDG 1979 sei der VwGH sogar darüber hinaus gegangen: Das Behinderteneinstellungsgesetz gebiete weder in seinem § 7f Abs. 2 noch an anderer Stelle, einen Verweisungsarbeitsplatz dadurch zur Verfügung zu stellen, dass der derzeitige Inhaber dieses Arbeitsplatzes im Wege einer Personalmaßnahme von diesem Arbeitsplatz entfernt werden müsste. Eine Verpflichtung des Dienstgebers, Verweisungsarbeitsplätze "freizumachen", könne (auch) nicht aus § 6 Abs. la BEinstG abgeleitet werden, die den ErläutRV zum Bundes-Behindertengieichsteliungs-Begleitgesetz zufolge eine Umsetzung des Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG darstelle, weil Voraussetzung aller Vorkehrungen die Angemessenheit sei und die Beendigung eines anderen (Aktiv-)Dienstverhältnisses zu Gunsten jenes des Behinderten eine Diskriminierung des anderen Dienstnehmers darstellen würde (vgl. VwGH 17. 12. 2007, ZI. 2006/12/0223).

In den erwähnten Erkenntnissen lege der VwGH zudem eindeutig fest, dass die Prüfung der Gleichwertigkeit von Verweisungsarbeitsplätzen verwendungsgruppenbezogen zu erfolgen habe. Dabei seien alle Tätigkeiten der betreffenden Verwendungsgruppe und deren Anforderungen heranzuziehen (vgl. VwGH 30.6.2010, ZI. 2006/12/0209). Im Erkenntnis vom 20.5.2009, ZI. 2008/12/0142, betreffend eine Kinderbetreuerin bei der XXXX schließe der VwGH Arbeitsplätze höherwertiger Verwendungsgruppen - unter Bezugnahme auf Vorerkenntnisse - explizit von der Verweisungstauglichkeit aus. In dieser Entscheidung halte der VwGH ausdrücklich fest, dass in der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz eine der Verwendungsgruppe KB gleichwertige (ihr also im Gehaltsschema entsprechende) Verwendungsgruppe nicht existiere. Die Rechtsansicht des VwGH zu Verweisungsarbeitsplätzen sei auch auf Vertragsbedienstete anzuwenden, zumal das Gehaltsschema der Vertragsbediensteten dem Beamtenschema nachgebildet sei, wobei lediglich anstelle der Bezeichnung „Verwendungsgruppe" der Begriff „Entlohnungsgruppe" trete. Die Mitbeteiligte sei Iaut Dienstvertrag der Entlohnungsgruppe kb (Kinderbetreuung) zugewiesen. Unbestrittenermaßen sei sie für Tätigkeiten dieser Entlohnungsgruppe aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr einsetzbar. Dem Antrag auf Zustimmung zur Kündigung würden nicht betriebsbedingte Gründe zugrunde liegen, sondern die Unfähigkeit der Dienstnehmerin, die im Dienstvertrag vereinbarte Tätigkeit zu leisten.

Zu den vom Behindertenausschuss als geeignet genannten Verweisungstätigkeiten sei außerdem auszuführen, dass sie der Entlohnungsklasse IV, Entlohnungsgruppe d, angehören. Arbeitsplätze der Entlohnungsklasse l-lll, Entlohnungsgruppe d, entsprächen gehaltsmäßig im Wesentlichen dem kb-Schema, nicht jedoch jene der Entlohnungsklasse IV, welche aufgrund der Höherwertigkeit mit einem höheren Entgelt verbunden seien. Mitarbeiter auf Dienstposten d IV würden rascher befördert und erhielten im Regelfall eine Verwendungszulage. Am Ende der Laufbahn sei für eine Kinderbetreuerin ein Maximalentgelt von 2.524, 80 €, während im d IV Bereich 3.378,20 € (Gehaltsansätze 2019) möglich seien. Dienstposten der Wertigkeit d IV seien im Hinblick auf die Verantwortung nicht vergleichbar mit der Tätigkeit einer Kinderbetreuerin, welche hauswirtschaftliche Aufgaben und Betreuungstätigkeiten unter der Aufsicht einer Kindergartenpädagogin erbringe. Die Feststellung des Behindertenausschusses, dass die Anforderungen an die Stellen im Hinblick auf Eigenverantwortung und Selbstständigkeit durchaus vergleichbar seien, widerspreche den gesetzlichen Vorgaben, denen zufolge eine Kinderbetreuerin auschließlich unter Aufsicht und Verantwortung einer Pädagogin arbeiten dürfe. d IV Arbeitsplätze würden daher schon aufgrund der Höherwertigkeit als Verweisungsarbeitsplätze für die Mitbeteiligte ausscheiden.

Die belangte Behörde legte dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt dem Verwaltungsakt am 04.05.2020 zur Entscheidung vor.

Das Bundesverwaltungsgericht teilte der mitbeteiligten Dienstnehmerin die Beschwerde gemäß § 10 VwGVG mit Schreiben vom 15.05.2020 mit und räumte der Mitbeteiligten Gelegenheit ein, sich innerhalb einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung dieses Schreibens zum Inhalt der Beschwerde zu äußern.

Eine entsprechende Äußerung der Mitbeteiligten erfolgte mit Anwaltsschriftsatz vom 28.05.2020. Ausgeführt wurde im Wesentlichen, dass das Dienstverhältnis mit Schreiben der Beschwerdeführerin vom 09.04.2018 gemäß § 33 lit b Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetz aufgekündigt worden sei, dies, nachdem die Mitbeteiligte am 12.03.2018 einen Antrag auf Feststellung zum Kreis der begünstigt Behinderten gestellt und am 14.03.2018 im Zuge eines Telefongespräches die zuständige Sachbearbeiterin über diese Antragstellung informiert habe. Der Beschwerdeführerin sei daher zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches bereits die Antragstellung bekannt gewesen. Es liege sohin kein Fall für eine nachträgliche Zustimmung zur Kündigung vor.

Der von der Beschwerdeführerin herangezogene Kündigungsgrund des § 33 Abs 2 lit b Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetz liege ebenso wenig vor. Die Beschwerdeführerin mache geltend, dass die Mitbeteiligte nicht mehr in der Lage sei, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten. Dass dem nicht der Fall sei, zeige sich bereits aus den geringfügigen Krankenständen aus dem Jahr 2018. Die Mitbeteiligte sei, wie auch im Verfahren hervorgekommen sei, im Ausmaß der ihr zuerkannten Behinderung sehr wohl in der Lage, vertraglich bedungene Arbeitsleistungen zu erbringen.

Die lange Verfahrensdauer habe darüber hinaus bereits zu zahlreichen Änderungen im Dienstpostenplan der Beschwerdeführerin geführt. Unter anderem sei der Dienstposten einer näher genannten Dienstnehmerin noch als Dienstposten der Klasse D I - III ausgewiesen worden, erst in einem späteren Dienstpostenplan sei (während des Verfahrens) eine Höherstufung dieses Dienstposten in die Klasse D IV ausgewiesen. Es gehe aber nicht an, dass der Dienstgeberin nach Antragstellung und sohin zu Lasten der Behinderten organisatorische Änderungen zugestanden werden, welche dazu führen, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung keine ausreichenden Dienstposten mehr bestünden. Diesfalls hätte es die Dienstgeberin in der Hand, durch organisatorische Maßnahmen, insbesondere einseitige Bewertungsänderung der Dienstposten während des bereits laufenden Verfahrens die in Betracht kommenden Dienstposten zu reduzieren, dies allenfalls sogar auf null. Dies würde jedoch dem Schutzzwecke des Behinderteneinstellungsgesetzes widersprechen.

Medizinische Unterlagen, die geeignet gewesen wären, eine Veränderung des Gesundheitszustandes der Mitbeteiligten im Sinne einer entscheidungserheblichen Verbesserung darzutun und zu belegen, wurden von der Mitbeteiligten nicht vorgelegt.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am 12.11.2020 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch, an der die Mitbeteiligte, der Rechtsvertreter der Mitbeteiligten sowie Vertreter der Beschwerdeführerin teilnahmen. Ein Vertreter der belangten Behörde nahm aufgrund der aktuellen COVID-19-Situation entschuldigt nicht teil.

Die Niederschrift der mündlichen Verhandlung wurde den anwesenden Parteienvertretern nach Schluss der Verhandlung zur Durchsicht vorgelegt; nach Bereinigung sprachlicher Ungenauigkeiten wurden in inhaltlicher Hinsicht keine Protokollrügen getätigt. Jeweils eine Ausfertigung der Verhandlungsschrift wurde den anwesenden Parteienvertretern ausgehändigt bzw. der belangten Behörde zugestellt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und nach Beschlussfassung am 12.11.2020 erwogen:

1. Feststellungen:

Festgestellt wird, dass die Mitbeteiligte seit 15.07.2008 als Vertragsbedienstete der beschwerdeführenden Dienstgeberin in der Abteilung für Bildung und Integration in der Funktion einer Kinder(garten)betreuerin (Kindergartenassistentin) mit einer Auslastung von 75% tätig war.

Die Entlohnung der Mitbeteiligten als Vertragsbedienstete der Beschwerdeführerin erfolgte gemäß den Bestimmungen der Dienstzweigeverordnung der Landeshauptstadt Graz iVm § 17 Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetz in der Entlohnungsgruppe kb (Kinderbetreuungsdienst).

Festgestellt wird in diesem Zusammenhang, dass eine der Entlohnungsgruppe kb gleichwertige (also ihr im Gehaltsschema entsprechende) und damit unmittelbar vergleichbare Entlohnungsgruppe bei der Beschwerdeführerin nicht existiert, wie ein Vergleich der Gehaltsansätze der einzelnen Entlohnungsgruppen zeigt. Von den Gehaltsansätzen mit der Entlohnungsgruppe kb annähernd vergleichbar wären allenfalls Arbeitsplätze in der Entlohnungsgruppe d (Mittlerer Dienst), konkret d I-III, nicht jedoch Arbeitsplätze in der Entlohnungsgruppe d IV. Das Entgelt in der Entlohnungsgruppe kb (Kinderbetreuungsdienst) ist deutlich geringer als in der Entlohnungsgruppe d IV. So beträgt das Entgelt einer Kinderbetreuerin im Jahr 2020 in der Entlohnungsgruppe kb (ohne Verwendungszulage) am Ende der Berufslaufbahn maximal 2.512,10 Euro, in der Entlohnungsgruppe d IV hingegen 3.235,40 Euro.

Festgestellt wird, dass die Mitbeteiligte seit 12.03.2018 – zuerkannt mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 15.05.2018 - dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört, dies mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 v.H. Dies erfolgte auf Grundlage eines medizinischen Sachverständigengutachtens vom 14.05.2018, in dem – neben zwei weiteren, für den gegenständlichen Fall nicht entscheidungsrelevanten und daher hier nicht angeführten Leiden – als führendes Leiden 1 eine „Depression, Oberer Rahmensatzwert entsprechend Instabilität trotz Medikation, sozialer Rückzug, Somatisierungstendenz“ festgestellt wurde, eingeschätzt nach der Positionsnummer 03.06.01 der Anlage zur Einschätzungsverordnung mit einem Einzelgrad der Behinderung von 40 v.H. Als Leiden 2 wurde eine „Schmerzbedingte Funktionseinschränkung an mehreren Gelenken mit Schwerpunkt in der gesamten Wirbelsäule bei in erster Linie degenerativen Veränderungen; Oberer Richtsatzwert, entsprechend Befunden und Funktionseinschränkungen“ festgestellt, eingeschätzt nach der Positionsnummer 02.02.02 der Anlage zur Einschätzungsverordnung ebenfalls mit einem Einzelgrad der Behinderung von 40 v.H. Der Gesamtgrad der Behinderung wurde mit 50 v.H. eingeschätzt, weil die führenden Gesundheitsstörung 1 durch die Gesundheitsstörung 2 aufgrund von negativer wechselseitiger Leidensbeeinflussung um 1 Stufe angehoben werde.

Festgestellt wird in diesem Zusammenhang ausdrücklich, dass die Feststellung der Begünstigteneigenschaft mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 15.05.2018 erfolgte.

Festgestellt wird, dass das Dienstverhältnis von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 09.04.2018 mangels vorgebrachter gesundheitlicher Eignung der Mitbeteiligten durch Kündigung - unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 3 Monaten mit Ablauf des 31.07.2018 – gelöst wurde. Als ausschlaggebend für die Kündigung wurden erhebliche Krankenstände der Mitbeteiligten in den Jahren 2015, 2016 und 2017 angesehen. Festgestellt wird in diesem Zusammenhang, dass die Mitbeteiligte im Jahr 2015 Krankenstände von 59 Kalendertagen, im Jahr 2016 von 112 Kalendertagen und im Jahr 2017 von 120 Kalendertagen aufwies. Bis zum Ausspruch der Kündigung im April 2018 wurden 7 Krankenstandstage verzeichnet.

Festgestellt wird auf Grundlage der von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie vom 02.09.2018, einer Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie vom 13.09.2018 sowie eines zusammenfassenden arbeitsmedizinischen Sachverständigengutachtens vom 17.09.2018, dass bei der Mitbeteiligten folgende gesundheitliche Einschränkungen vorliegen:

• Degenerative Wirbelsäulenveränderungen ohne neurologische Ausfälle mit mittelgradigen Funktionseinschränkungen der Hals- und Lendenwirbelsäule sowie leichten Funktionseinschränkungen der Brustwirbelsäule

• Rezidivierende depressive Störung, derzeit leichte depressive Episode unter Therapie

• Angst und Panikstörung, gebessert unter Behandlung

• Leichte Funktionseinschränkungen beider Hüftgelenke, SenkSpreizfüße beidseits

Daraus ergibt sich folgendes festzustellendes medizinisches Leistungskalkül der Mitbeteiligten:

Leichte körperliche Arbeiten sind ganztägig möglich, wobei hier bis zu 5% auch mittelschwere Anteile möglich sind. Auch das Heben und Tragen leichter Lasten (bis zu 9 kg bei bis zu 5% der Arbeitszeit) ist möglich. Körperlich leicht-mittelschwere (=halbzeitig mittelschwer), mittelschwere (=vollzeitig mittelschwer) und schwere Arbeiten sowie entsprechende Hebe-Trage- bzw. Transporttätigkeiten sind nicht mehr möglich. Arbeiten im Sitzen, Stehen und Gehen sind ganztägig möglich. Zwangshaltungen in vorgebeugter, gebückter und kniend/hockender Position sind fallweise möglich. Es gibt keine Einschränkungen betreffend den Anmarschweg zur Arbeit, ein Haltungswechsel ist nicht unbedingt erforderlich. Möglich sind Tätigkeiten in höhenexponierten Lagen unter Verwendung von Stehhilfen und Haushaltsleitern. Arbeiten mit Einwirkung von gesundheitsschädlichen Vibrationen/Erschütterungen sind auszuschließen. Auf Grund der Bewegungseinschränkung der Halswirbelsäule sind aus arbeitsmedizinischer Erfahrung einarmige Überkopfarbeiten mehr als Drittel jedoch nicht ganztägig, beidseitige Überkopfarbeiten bis zu einem Drittel der Tagesarbeitszeit möglich. Sehschärfe und Gehör sind voll erhalten. Grundsätzlich sind Arbeiten im Freien und in geschlossenen Räumen zumutbar. Ein normales Arbeitstempo ist ganztägig, ein forciertes bis zu zwei Drittel der Tagesarbeitszeit möglich. Dabei dürfen mäßig schwierige Arbeitsaufgaben anfallen. Die Durchsetzungsfähigkeit, die Führungsfähigkeit und Kontaktfähigkeit sind durchschnittlich. Wechselschicht ist möglich, Nachtschicht ist ausgeschlossen auf Grund der psychischen Erkrankung. Berufliches Lenken von Fahrzeugen ist möglich, ebenso Arbeiten in Verbindung mit erhöhter Unfallgefahr. Publikumsverkehr ist möglich. Die Mitbeteiligte ist schulbar. Sie ist ausreichend medizinisch behandelt. Bei Einhaltung des Leistungskalküls ist mit Krankenständen von maximal 5 - 6 Wochen pro Jahr zu rechnen. Der Gesundheitszustand hat sich durch die eingeleiteten therapeutischen Maßnahmen gegenüber den Jahren 2016 und 2017 stabilisiert.

Das Berufsbild einer Kinderbetreuerin ist wie folgt zu beschreiben und festzustellen:

Kindergartenassistentinnen betreuen die Kinder in ihren Gruppen und unterstützen dabei die pädagogischen Maßnahmen der Kindergartenpädagoglnnen. So spielen sie etwa mit den Kindern Brettspiele, unterstützen Kleingruppen beim Malen, Basteln oder beaufsichtigen Gruppen beim Spielen im Garten. Zudem sind sie auch für die hauswirtschaftlichen Tätigkeiten, wie etwa Mittagessen herrichten, Aufdecken, Abräumen und für die Reinigung zuständig. Sie halten zudem die Gruppenräume, Spiel- und Turngeräte in Ordnung und unterstützen die Kinder beim Anziehen und beim Essen.

Das Anforderungsprofil einer Kinderbetreuerin ist wie folgt festzustellen:

KinderbetreuerInnen sind ganztägig einer leichten und halbtägig einer mittelschweren Erwerbsarbeit ausgesetzt. Es fallen neben ganztägig leichten auch halbtägig mittelschwere Hebe- und Tragearbeiten an. Insbesondere dann, wenn Kleinkinder auf kleine Hocker zu setzen sind, wenn ihnen die Schuhe an- und auszuziehen sind oder wenn sie stürzen und wieder auf zu richten sind. Schwere Erwerbsarbeiten sind nicht berufstypisch.

Die Tätigkeit wird im Sitzen, Stehen und Gehen im Wechsel ausgeübt, die Einnahme einer vorgebeugten und gebückten Arbeitshaltung fällt genauso an, wie knien und hocken, welche jedoch eher selten zu erbringen sind.

Mit einer durchschnittlichen Funktionstüchtigkeit beider oberer Extremitäten, vornehmlich für den Gebrauchsarm, wird das Auslangen gefunden.

Die psychische Belastbarkeit und die Ausprägung der kognitiven Merkmale nach MELBA erfordern den Profilwert 3.

In Einzelfällen, bei interaktiven Tätigkeiten mit Kindern unterschiedlicher ethnischer Abstammungen ist auch der Profilwert 4 gefordert.

Das Arbeitstempo ist über den gesamten Arbeitstag ein Normales und erreicht im Durchschnitt ein Ausmaß von maximal ein Drittel forciert.

Physisches Anforderungsprofil einer Kindergartenbetreuerin in Krabbelstuben:

in Krabbelstuben befinden sich Kleinkinder im Alter von 1 bis 3 Jahren und wiegen: Mädchen: - im 1. Lebensjahr 8900 g +/y 800 g, im 3. Lebensjahr 13 900 g +/y 2500 g.

Im 1. Lebensjahr ist somit von einem Mindestgewicht von 8100 g auszugehen, im 3. Lebensjahr von einem Mindestgewicht von 11 400 g.

Gewichtstabelle für Buben: Ab Vollendung des 1. Lebensjahres liegt das Gewicht bei 9600 g +/- 1500.

im 3. Lebensjahr beträgt das Gewicht 14 300 g +/- 2500 g.

Festgestellt wird, dass auf Basis einer Gegenüberstellung des medizinischen Leistungskalküles - welches nur noch leichte physische Arbeiten zulässt – mit dem Anforderungsprofil einer Kinderbetreuerin – welche auch physisch mittelschwere Arbeiten zu verrichten hat - in Anbetracht insbesondere der körperlichen Leistungseinschränkungen die Tätigkeit der Kinderbetreuerin für die Mitbeteiligte nicht mehr kalkülsadäquat ist, weil das Leistungskalkül überschritten wird. Die Mitbeteiligte ist daher nicht mehr in der Lage, ihren Verpflichtungen als Kinderbetreuerin nachkommen zu können, was in Anbetracht des Gewichtes der Kleinkinder auch für die Tätigkeit in der Krabbelstube gilt.

Nicht festgestellt werden kann, dass zwischenzeitlich eine maßgebliche Veränderung des Gesundheitszustandes der Mitbeteiligten im Sinne einer maßgeblichen Verbesserung bis zum Entscheidungszeitpunkt am 12.11.2020 eingetreten ist.

Festgestellt wird, dass bei der Beschwerdeführerin keine der Tätigkeit einer Kinderbetreuerin vergleichbaren Ersatzarbeitsplätze oder sonst (entlohnungsmäßig) vergleichbaren Arbeitsplätze für die Mitbeteiligte zur Verfügung stehen, die frei wären, die also nicht erst durch Entfernung der derzeitigen Inhaber dieser Arbeitsplätze im Wege einer Personalmaßnahme zur Verfügung stehen würden; diesbezüglich wird auf die nachfolgenden rechtlichen Ausführungen verwiesen.

Die 53jährige Mitbeteiligte steht derzeit in Bezug von Arbeitslosengeld. Sie ist verheiratet und lebt in einem Eigenheim. Sie hat drei volljährige Kinder, die sich bereits selbst versorgen. Sie bezog zuletzt bei der Beschwerdeführerin ein monatliches Gehalt von ca. 1.200,- Euro. Der Ehemann der Mitbeteiligten lukriert im Rahmen seiner Beschäftigung ein monatliches Entgelt von ca. 2.000,- Euro. Finanzielle Belastungen ergeben sich durch die Finanzierung des Eigenheims sowie die private Lebensführung.

An zusätzlichen Qualifikationen verfügt die Mitbeteiligte neben der Zweitsprache Deutsch und der Muttersprache Kroatisch (Bosnisch-Kroatisch-Serbisch) laut eigenen Angaben auch über Grundkenntnisse der englischen Sprache. Sie besitzt einen unbefristeten Führerschein der Klasse B und hat im ersten Quartal 2019 den ECDL (Europäischen Computer Führerschein) absolviert. Die Mitbeteiligte war von September 2019 bis Juni 2020 sowie von Juli 2020 bis ca. 20.10.2020 bei der Organisation ISOP - INNOVATIVE SOZIALPROJEKTE im Bereich der Arbeit mit Migranten sowie in einem Kindergarten tätig.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen zur Beschäftigung der Mitbeteiligten bei der Beschwerdeführerin als Kinderbetreuerin, zu den damit verbundenen Tätigkeiten bzw. zum Anforderungsprofil, zu den Krankenständen der Mitbeteiligten und zu den persönlichen Verhältnissen der Mitbeteiligten gründen sich auf die diesbezüglichen Angaben der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten sowie auf die von der belangten Behörde eingeholten berufskundlichen Sachverständigengutachten, insbesondere auf jenes, welches vom berufskundlichen Sachverständigen im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 27.11.2018 erstellt und erörtert wurde (Abl. 107 ff des Verwaltungsaktes der belangten Behörde) und jenes vom 15.01.2019 (Abl. 115 bis 120 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde). Diese Feststellungen – auch jene zu den Tätigkeiten einer Kinderbetreuerin bzw. zum Anforderungsprofil - wurden von den Parteien des Verfahrens im Übrigen nicht bestritten. Insbesondere ist auch die Mitbeteiligte den Ausführungen des beigezogenen berufskundlichen Sachverständigen zu den Tätigkeiten einer Kinderbetreuerin bzw. zum entsprechenden Anforderungsprofil, denen das Bundesverwaltungsgericht folgt, im Zuge des Verfahrens nicht und daher auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten, sie hat kein Sachverständigengutachten bzw. keine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher ausreichend substantiiert die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen des beigezogenen berufskundlichen Sachverständigen zu den Tätigkeiten und zum Anforderungsprofil einer Kinderbetreuerin unzutreffend oder unschlüssig seien.

Die Feststellung, dass die Mitbeteiligte dem Kreis der begünstigten Behinderten – aktuell mit einem Grad der Behinderung von 50 v.H. - angehört, gründet sich auf den gegenüber der Mitbeteiligten ergangenen diesbezüglichen Bescheid des Sozialministeriumservice vom 15.05.2018, mit dem ein Grad der Behinderung von 50 v.H. festgestellt wurde, und das diesem Bescheid zu Grunde liegende medizinischen Sachverständigengutachten vom 14.05.2018, welche im Verwaltungsakt der belangten Behörde aufliegen und in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 12.11.2020 erörtert und von den Parteien des Verfahrens nicht bestritten wurden.

Die Feststellungen zum Gesundheitszustand und zum damit verbundenen medizinischen Leistungskalkül der Mitbeteiligten gründen sich auf die von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie und Sporttraumatologie vom 02.09.2018 (Abl. 75 bis 89 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde), einer Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie vom 13.09.2018 (Abl. 90 bis 98 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde) sowie auf das zusammenfassende arbeitsmedizinische Sachverständigengutachten vom 17.09.2018 (Abl. 69 bis 74 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde).

Zwar gab die Mitbeteiligte im Rahmen ihrer Äußerung zur Beschwerde vom 28.05.2020 und in der mündlichen Verhandlung am 12.11.2020 an, sie sei im Ausmaß der ihr zuerkannten Behinderung sehr wohl in der Lage, vertraglich bedungene Arbeitsleistungen zu erbringen und die Tätigkeit einer Kinderbetreuerin auszuüben, das zeige sich bereits aus den geringfügigen Krankenständen aus dem Jahr 2018, jedoch trat die Mitbeteiligte den von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten und damit dem sich daraus ergebenden Leistungskalkül – insbesondere dem entscheidungserheblichen Umstand, dass sie in physischer Hinsicht nur mehr in der Lage ist, ganztägig leichte körperliche Arbeiten zu verrichten (wobei hier bis zu 5% auch mittelschwere Anteile möglich sind); auch das Heben und Tragen nur leichter Lasten ist noch möglich – mit diesen von ihr nicht belegten Aussagen nicht substantiiert und insbesondere auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen, steht es der Partei eines Verfahrens, so sie der Auffassung ist, dass ihre Leiden nicht hinreichend berücksichtigt wurden, nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes doch frei, das im Auftrag der Behörde erstellte Gutachten durch die Beibringung eines Gegengutachtens eines Sachverständigen ihrer Wahl zu entkräften (vgl. etwa das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 27.06.2000, Zl. 2000/11/0093).

Was die Negativfeststellung betrifft, wonach nicht festgestellt werden kann, dass zwischenzeitlich eine maßgebliche Veränderung des Gesundheitszustandes der Mitbeteiligten im Sinne einer maßgeblichen Verbesserung eingetreten ist, so gründet sich diese Feststellung auf den Umstand, dass von der Mitbeteiligten medizinische Unterlagen, die geeignet gewesen wären, eine Veränderung des Gesundheitszustandes der Mitbeteiligten im Sinne einer entscheidungserheblichen Verbesserung darzutun und zu belegen, von der Mitbeteiligten nicht vorgelegt wurden. Im Gegenteil gab sie im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 12.11.2020 auf die Frage, ob in der Zwischenzeit eine erhebliche Veränderung ihres Gesundheitszustandes eingetreten sei, selbst an, es sei alles so wie vorher; eine positive Zukunftsprognose für eine maßgebliche Verbesserung des Gesundheitszustandes kann daraus jedenfalls ebenfalls nicht abgeleitet werden. Worauf sich eine günstige Prognose sonst gründen sollte, ist nicht ersichtlich und wurde eine solche positive Prognose von der Mitbeteiligten auch, wie erwähnt, nicht durch entsprechende medizinische Unterlagen gestützt.

Die Feststellung, dass in Anbetracht insbesondere der körperlichen Leistungseinschränkungen die Tätigkeit einer Kinderbetreuerin für die Mitbeteiligte nicht mehr kalkülsadäquat ist, weil das Leistungskalkül überschritten wird, ergibt sich aus einer Gegenüberstellung des im Rahmen der medizinischen Sachverständigengutachten festgestellten medizinischen Leistungskalküls, welches nur noch leichte physische Arbeiten zulässt, mit dem sich aus den berufskundlichen Sachverständigengutachten ergebenden Anforderungsprofil einer Kinderbetreuerin, wonach auch physisch mittelschwere Arbeiten zu verrichten sind. An diesem eingeschränkten Leistungskalkül vermag auch das Vorbringen der Mitbeteiligten nichts zu ändern, dass die Mitbeteiligte im Jahr 2018 bis zum Ausspruch der Kündigung im April 2018 (je nach Angaben) lediglich 5 bzw. 7 Krankenstandstage aufgewiesen habe.

Bei Einhaltung des medizinischen Leistungskalküls ist in einer Zusammenschau der eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten mit Krankenständen von maximal drei bis sechs Wochen pro Jahr zu rechnen. Dies bedeutet aber, dass bei einer dauerhaften Verwendung der Mitbeteiligten am bisherigen nicht mehr kalkülsadäquaten Arbeitsplatz und sohin bei Nichteinhaltung des Leistungskalküls unter Berücksichtigung der vorliegenden Leiden, der Beschwerdesymptomatik sowie unter Berücksichtigung der bisherigen Krankenstandzeiten auch in Zukunft mit deutlich über dem Durchschnitt liegenden Krankenstandzeiten zu rechnen wäre.

Die Feststellung, dass bei der Beschwerdeführerin keine einer Kinderbetreuerin vergleichbaren bzw. dem Leistungskalkül und der Entlohnung der Mitbeteiligten entsprechenden Ersatzarbeitsplätze für die Mitbeteiligte zur Verfügung stehen, die nicht erst durch Entfernung der derzeitigen Inhaber dieser Arbeitsplätze „freigemacht“ werden müssten, ergibt sich aus den von der belangten Behörde eingeholten berufskundlichen Sachverständigengutachten, insbesondere aus jenem vom 26.09.2019 (Abl. 308 bis 328 des Verwaltungsaktes der belangten Behörde), erstellt u.a. auf Basis persönlich durchgeführter Beweiserhebungen des berufskundlichen Sachverständigen am 26.08., 29.08. und am 02.09.2019 vor Ort bei der Dienstgeberin, welches sich ausführlich und detailliert mit der Frage potentiell in Betracht kommender geeigneter Ersatzarbeitsplätze iSd § 8 Abs. 4 lit b BEinstG auseinandersetzt. Aus diesem berufskundlichen Sachverständigengutachten vom 26.09.2019 ergibt sich - aus gesamt 3.983 bei der Dienstgeberin bestehenden Dienstposten heruntergeprüft – auf Basis des medizinischen Leistungskalküls und der annähernd vergleichbaren entlohnungsmäßigen Einstufung der Mitbeteiligten eine einstellige Zahl konkret angeführter allfällig in Betracht kommender potentieller Ersatzarbeitsplätze für die Mitbeteiligte, die nicht mit Beamten oder (erhöht) kündigungsgeschützten Vertragsbediensteten besetzt sind bzw. die nicht an ausgegliederten Unternehmen bzw. Organisationseinheiten, sondern in der Diensthoheit der Dienstgeberin bestehen.

Diesbezüglich führte der berufskundliche Sachverständige unter Berücksichtigung der Einstufungsproblematik sowie der Problematik Vertragsbedienstete/Beamte zusammenfassend Folgendes – hier in den diesbezüglich wesentlichen Teilen und in anonymisierter Form wiedergegeben (Hervorhebungen und Unterstreichungen im Original) - aus:

„1. Für den Fall, dass der Behindertenausschuss eine Verweisbarkeit ausschließlich im KB- Schema des Dienstgebers als zulässig erachtet, ist eine kalkülsadäquate Beschäftigung der Dienstnehmerin wegen Überschreitung ihrer individuellen körperlichen Leistungsfähigkeit und im Hinblick auf die abverlangte Hebe- und Tragebelastung nicht mehr möglich.

2. Für den Fall, dass der Behindertenausschuss eine Verweisbarkeit innerhalb des Arbeitgebers auf das Gehaltsschema D l-D III, nicht jedoch D IV, als zulässig erachtet wäre der einzig verbleibende Arbeitsplatz jener im Bereich der A2, X-gasse ZZ, Kanzlei-Archiv, welcher derzeit von der Dienstnehmerin Frau U. ausgeübt wird und am 29.8.2019 berufskundlich begutachtet wurde, kalkülsadäquat und der Dienstnehmerin zumutbar.

3. Für den Fall, dass der Behindertenausschuss die Zulässigkeit der Verweisbarkeit auch auf Arbeitsplätze D IV als gegeben ansieht, wären der Dienstnehmerin mehrere Arbeitsplätze zumutbar. Und zwar konkret die am 26.8.2019 begutachteten Arbeitsplätze im Bereich Straßenamt und Verkehrsüberwachung, wobei hier geringe Überschreitungen bei der sehr seltenen Manipulation der Akkumulatoren organisatorisch anderweitig zu regeln wären, wobei hier insgesamt vier Arbeitsplätze vorhanden wären, welche von den Mitarbeitern, Herrn F., Herrn H., Herrn K. als auch Herrn P. ausgeübt werden. Des Weiteren der Arbeitsplatz in der A5, Sozialamt/Sozialarbeit und Betreuung, welcher von den Mitarbeiterinnen Frau I. als auch von Frau G., derzeit ausgeübt werden. Bei dem am Tag zwei, dem 29.8.2019 besichtigten Arbeitsplätzen wäre der Arbeitsplatz innerhalb der Telefonzentrale, derzeit ausgeübt von Frau G. sowie im Amt für Jugend und Familie, X-gasse ZZ, der Arbeitsplatz Kanzlei-Foyer, derzeit ausgeübt von Frau R. kalkülsadäquat. Die am dritten Tag, dem 2.9.2019 besichtigten Arbeitsplätze im Bereich der A7, Gesundheitsamt/tmpfstelle, welche von den vier Impfhelferinnen Frau E., Frau H., Frau H. und Frau V. ausgeübt werden, sind der Dienstnehmerin, sofern sie ausschließlich Innendienst versieht oder organisatorisch nachgeschärft wird, voll umfänglich zumutbar. Der mittlerweile in der Form nicht mehr bestehende Arbeitsplatz innerhalb des Sozialamtes, Infostelle Soziales, bis 31.3.2019 ausgeübt von der Mitarbeiterin Frau K. wäre ebenso voll umfänglich kalkülsadäquat, ebenso wie der derzeit seit 1.4.2019 ausgeübte Arbeitsplatz, wobei die Regeleinstufung hier allerdings in C gelegen wäre.

4. Sollte der Behindertenausschuss die Meinung vertreten, dass eine Verweisung ausschließlich auf Arbeitsplätze von Vertragsbediensteten in D l-D III, nicht jedoch von Beamten zulässig wäre, so wäre für die Dienstnehmerin kein kalkülsadäquater Arbeitsplatz mehr vorhanden, zumal der einzig in Dl-Ill verbliebene Arbeitsplatz von einer Beamtin ausgeübt wird.

5. Sollte der Behindertenausschuss die Meinung vertreten, dass in D IV ausschließlich Vertragsbedienstete, nicht jedoch Beamte als taugliche Ersatzarbeitsplätze heranzuziehen wären, so wären mehrere Arbeitsplätze, besichtigt am 26.8.2019 des Straßenamtes/Verkehrsüberwachung der Mitarbeiter, Herrn K. als auch Herrn P. möglich, im Bereich AS, Sozialamt/Sozialbetreuerin, die beiden Arbeitsplätze Frau I. als auch Frau G. Am Tag zwei verbliebe der Arbeitsplatz innerhalb der Telefonzentrale Frau G. als auch Frau R. im Bereich Kanzlei/Empfang/Foyer. Bei den am dritten Tag besichtigten Arbeitsplätzen, nämlich dem 2.9.2019, verblieben ausschließlich die Stellen im Gesundheitsamt der Impfhelferinnen Frau E., Frau H. als auch Frau L.

Zuletzt noch die bis 31.03.2019 vorhandene Stelle Infostelle Soziales, bis dahin ausgeübt von Frau K., verbliebe ebenso ein kalkülsrelevanter Ersatzsarbeitsplatz.“

Es ist im Verfahren nicht hervorgekommen, dass bei der Beschwerdeführerin auf Dauer ein freier (und damit unter diesem Aspekt auch geeigneter) Ersatzarbeitsplatz für die Mitbeteiligte zur Verfügung steht. Dass ein solcher auf Dauer freier Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung stehen würde, ergibt sich weder aus den eingeholten berufskundlichen Sachverständigengutachten, noch wurde dies von der Mitbeteiligten selbst ausreichend konkret behauptet.

Dies gilt auch für einen in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 12.11.2020 von der Mitbeteiligten ins Treffen geführten, ihrer Ansicht nach nunmehr mit einer näher genannten ebenfalls ehemaligen Kinderbetreuerin besetzten Arbeitsplatz in der Impfstelle. Abgesehen davon, dass der Schluss, der von der Rechtsvertretung der Mitbeteiligten in dieser Verhandlung gezogen wurde, dass nämlich allein schon die Beschäftigung dieser anderen ehemaligen Kinderbetreuerin auf diesem Arbeitsplatz in der Impfstelle zeige, dass sehr wohl vakante Arbeitsplätze bei der Dienstnehmerin zwischenzeitig vorhanden seien, insofern nicht zu überzeugen vermag, als mit dieser Argumentation ja dargetan wird, dass gerade dieser Arbeitsplatz eben nicht vakant ist, vermochte seitens der Beschwerdeführerin nachvollziehbar dargelegt werden, dass es sich in diesem konkreten Fall nicht um einen Arbeitsplatz in der Impfstelle und damit nicht um einen solchen im Bereich der vom berufskundlichen Sachverständigen auf Grundlage des Leistungskalküls und dem Anforderungsprofil potentiell für möglich und geeignet erachteten Arbeitsplätze in der Impfstelle handelt. Seitens der Beschwerdeführerin wurde erläuternd ausgeführt, dass die in Rede stehende Dienstnehmerin nicht in der Impfstelle, sondern im Amt für Jugend und Familie tätig sei und es sich in ihrem Fall lediglich um einen Arbeitsversuch handle, wobei im Amt für Jugend und Familie eine in der Entlohnungsgruppe C – also höherwertig und damit auch unter diesem Aspekt nicht in Betracht kommend - eingestufte Mitarbeiterin in Pension gegangen sei, und dort habe man diesen Arbeitsversuch mit der näher genannten Mitarbeiterin gestartet.

Auch eine Tätigkeit im Bereich des Coronavirus bedingten Contact Tracings kommt, wie sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht ergab, trotz diesbezüglichem (vorübergehend) erhöhten Personalbedarfes der Beschwerdeführerin schon deshalb nicht in Betracht, da eine solche Tätigkeit zum einen nicht auf Dauer angelegt und damit entgegen den Intentionen und dem Inhalt des Dienstvertrages der Mitbeteiligten nicht unbefristet ist und zudem die diesbezüglichen Dienstverträge nicht von der Beschwerdeführerin abgeschlossen werden.

In Bezug auf die aufgeworfenen Rechtsfragen wird auf die nachfolgenden rechtlichen Ausführungen verwiesen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A)

§ 8 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) lautet:

Kündigung

§ 8. (1) Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden.

(2) Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden.

(3) Der Behindertenausschuß hat bei seiner Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann.

(4) Die Fortsetzung des Dienstverhältnisses wird dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können, wenna) der Tätigkeitsbereich des begünstigten

Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

(4a) Bei der Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigung eines begünstigten Behinderten ist auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs. 1 zu berücksichtigen.

(5) Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Abs. 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs. 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, bzw. die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs. 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287, erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht.

(6) Abs. 2 bis 4 finden auf das Dienstverhältnis keine Anwendung,a) wenn dem Behinderten als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw. als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz auf Grund der §§ 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. der in Ausführung der §§ 223 und 224 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften oder des § 27 Abs. 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht;b) wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat, es sei denn die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraumes, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalles diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns.“

Verfahrensgegenständlich ist sowohl die Entscheidung über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung als auch die Entscheidung über den Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung der begünstigten behinderten Mitbeteiligten.

Der Verwaltungsgerichtshof judiziert in ständiger Rechtsprechung, dass erst dann, wenn feststeht, dass einer künftigen Kündigung die Zustimmung zu erteilen gewesen wäre, zu prüfen ist, ob darüber hinaus auch die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen gewesen wäre (vgl. die Erkenntnisse vom 26. Februar 2008, Zl. 2006/11/0018, und vom 27. Februar 2004, Zl. 2002/11/0056).

Die Beschwerdeführerin stützte sich in ihrem verfahrenseinleitenden Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung vom 28.05.2018, ergänzt bzw. ausgedehnt in der Folge um einen Antrag auf Zustimmung zur künftig auszusprechenden Kündigung der Mitbeteiligten, erkennbar auf den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG, wonach die Fortsetzung des Dienstverhältnisses dem Dienstgeber insbesondere dann nicht zugemutet werden können wird, wenn der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann.

Wie der Verwaltungsgerichtshof u.a. in seinem Erkenntnis vom 21.02.2012, 2011/11/0145, ausgeführt hat, ist ein Dienstnehmer, wenn bei ihm Krankenstände auftreten, die ihn laufend in einem weit über dem Durchschnitt liegenden Maß an der Dienstleistung hindern, zur Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht mehr im Stande. Auf welche Gründe diese - berechtigten - Krankenstände zurückzuführen sind, ist nicht erheblich. Eine aus der hohen Zahl der Krankheitstage ableitbare ungünstige Prognose und die Tatsache, dass weit überdurchschnittliche Krankenstände durch einen langen Zeitraum nahezu regelmäßig aufgetreten sind, rechtfertigen eine Kündigung gemäß § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG (Hinweis Urteil des OGH vom 31. Jänner 2007, 8 ObA 110/06v, unter Hinweis auf das Urteil vom 19. Mai 1993, 9 ObA 85/93).

Wie den getroffenen Feststellungen und beweiswürdigenden Ausführungen, auf die verwiesen wird, zu entnehmen ist, ist in Anbetracht insbesondere der körperlichen Leistungseinschränkungen die Tätigkeit einer Kinderbetreuerin für die Mitbeteiligte nicht mehr kalkülsadäquat, weil das Leistungskalkül überschritten wird. Eine maßgebliche Veränderung des Gesundheitszustandes der Mitbeteiligten im Sinne einer maßgeblichen Verbesserung ist bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung und Beschlussfassung am 12.11.2020 nicht eingetreten. Daraus sowie aus den eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten ergibt sich, dass die Mitbeteiligte ebenso wie in der Vergangenheit nach wie vor und auch in absehbarerer Zeit nicht in der Lage ist und sein wird, ihren Verpflichtungen als Kinderbetreuerin nachkommen zu können. Bei einer dauerhaften weiteren Verwendung der Mitbeteiligten am bisherigen Arbeitsplatz – also bei dauerhafter Nichteinhaltung des Leistungskalküls - ist unter Berücksichtigung der vorliegenden Leiden, der Beschwerdesymptomatik sowie unter Berücksichtigung der bisherigen Krankenstandzeiten auch weiterhin mit weit über dem Durchschnitt liegenden Krankenstandzeiten - so wie in der Vergangenheit - zu rechnen. Die Mitbeteiligte ist daher im Sinne des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG nicht mehr in der Lage, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten.

Zu prüfen ist daher, ob bei der Beschwerdeführerin ein anderer geeigneter Arbeitsplatz im Sinne des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG existiert, an dem die Mitbeteiligte ohne erheblichen Schaden für die Beschwerdeführerin weiterbeschäftigt werden kann. Dies ist bezogen auf den Fall der Mitbeteiligten aus mehreren Gründen jedoch nicht der Fall.

Das Bundesverwaltungsgericht geht vorweg grundsätzlich davon aus, dass allfällige Ersatzarbeitsplätze, die mit Beamten oder mit („erhöht“) kündigungsgeschützten Vertragsbediensteten (wie beispielweise anderen begünstigten Behinderten) besetzt sind oder aber die in ausgegliederten Unternehmen bzw. Organisationseinheiten, bei denen der Beschwerdeführerin nicht die Diensthoheit zukommt, existent sind, nicht als potentiell geeignete Ersatzarbeitsplätze, auf welche die Mitbeteiligte verwiesen werden könnte, in Betracht kommen.

Im angefochtenen Bescheid wird auf Grundlage des durchgeführten umfassenden Ermittlungsverfahrens im Ergebnis die Rechtsansicht vertreten, dass bei der Beschwerdeführerin mehrere näher genannte kalkülsadäquate geeignete Ersatzarbeitsplätze vorhanden seien, dass diese aber mit insofern nicht frei seien, als sie aktuell mit nicht („erhöht“) kündigungsgeschützten Vertragsbediensteten besetzt seien und dass die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin daher eine(n) dieser Vertragsbediensteten kündigen müsse, um den Arbeitsplatz frei zu machen für die Mitbeteiligte, wobei die belangte Behörde in rechtlicher Hinsicht als in Betracht kommende Ersatzarbeitsplätze auch solche in der Entlohnungsgruppe d IV, die entsprechend den Gehaltstabellen höher bewertet ist als die Entlohnungsgruppe kb, in der die Mitbeteiligte eingestuft ist bzw. war, in Betracht zog; die belangte Behörde erachtete dies aber als gerechtfertigt, weil sich die Differenzbeträge zum kb-Schema in einem Rahmen bewegen würden, der keine „außerordentlichen gravierenden finanziellen Belastungen“ für die Dienstgeberin bewirken würde.

Zu letzterem Punkt wird nun in der Beschwerde unter Verweis auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.05.2009, ZI. 2008/12/0142, dieses betreffend ebenfalls eine bei der Beschwerdeführerin als Kinderbetreuerin – allerdings als Beamtin der Verwendungsgruppe KB und nicht wie die Mitbeteiligt als Vertragsbedienstete in der entsprechenden Entlohnungsgruppe kb - tätig gewesene Dienstnehmerin, ausgeführt, dass der Verwaltungsgerichtshof - unter Bezugnahme auf Vorerkenntnisse - Arbeitsplätze höherwertiger Verwendungsgruppen explizit von der Verweisungstauglichkeit ausschließe. In dieser Entscheidung halte der Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich fest, dass in der Dienst- und Gehaltsordnung der Beamten der Landeshauptstadt Graz eine der Verwendungsgruppe KB gleichwertige (ihr also im Gehaltsschema entsprechende) Verwendungsgruppe nicht existiere. Die Rechtsansicht des Verwaltungsgerichtshofes zu Verweisungsarbeitsplätzen sei auch auf Vertragsbedienstete anzuwenden, zumal das Gehaltsschema der Vertragsbediensteten dem Beamtenschema nachgebildet sei, wobei (Anmerkung: entsprechend der Bestimmung des § 17 Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetz) lediglich anstelle der Bezeichnung „Verwendungsgruppe" der Begriff „Entlohnungsgruppe" trete.

Nun ist dieser Argumentation in der Beschwerde zwar entgegenzuhalten, dass die Erwägungen in diesem Erkenntnis, welche die Ruhestandsversetzung einer bei der Beschwerdeführerin als Kinderbetreuerin beschäftigt gewesenen Beamtin betrafen, wegen der anzuwendenden unterschiedlichen Rechtsgrundlagen nicht spiegelbildlich auf den Fall einer bei der Beschwerdeführerin als Kinderbetreuerin beschäftigten Vertragsbediensteten übertragen werden können. Allerdings teilt das Bundesverwaltungsgericht – wenngleich eingeschränkt auf Fallkonstellationen, denen einheitliche bzw. vergleichbare Gehaltsschemata bzw. Gehaltsansätze zu Grunde liegen wie im gegenständlichen Fall – die Auffassung, dass die in diesem Erkenntnis zum Ausdruck kommenden Grundüberlegungen bzw. Grundsätze auf den gegenständlichen Fall übertragen werden können. Dies gilt insbesondere für folgende im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 20.05.2009, ZI. 2008/12/0142, getätigte Überlegungen:

„[…] Diese Rechtsprechung beruht in Ansehung des Ausschlusses der Verweisungstauglichkeit von Arbeitsplätzen geringerwertiger Verwendungsgruppen offenbar darauf, dass diese keine "mindestens gleichwertige Arbeitsplätze" im Verständnis des § 47 Abs. 2 DO enthalten. Soweit sie den Ausschluss von Arbeitsplätzen höherwertiger Verwendungsgruppen von der Verweisungstauglichkeit betrifft, liegt ihr offenkundig die Erwägung zu Grunde, dass aus dem Umstand der dauernden Dienstunfähigkeit eines Beamten auf seinem Arbeitsplatz die Dienstbehörde nicht gehalten sein soll, zur Vermeidung des gänzlichen Entfalles der Dienstleistung des Beamten bei aufrechtem Aktivdienstverhältnis diesem eine einer höheren Verwendungsgruppe zugehörige Dauerverwendung zuzuweisen oder ihn gar in eine höhere Verwendungsgruppe zu überstellen. Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus, dass die von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Arbeitsplätze der Verwendungsgruppe 3 als solche einer gegenüber der Verwendungsgruppe KB geringwertigeren Verwendungsgruppe als taugliche Verweisungsarbeitsplätze ausscheiden. Eine der Verwendungsgruppe KB gleichwertige (ihr also im Gehaltsschema entsprechende) Verwendungsgruppe existiert, wie ein Vergleich der Gehaltsansätze der einzelnen Verwendungsgruppen zeigt, nicht (anders wäre dies bei den einander entsprechenden Verwendungsgruppen 3P und D).“

Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Grundüberlegung, dass aus dem Umstand der dauernden Dienstunfähigkeit eines Beamten auf seinem Arbeitsplatz die Dienstbehörde nicht gehalten sein soll, zur Vermeidung des gänzlichen Entfalles der Dienstleistung des Beamten bei aufrechtem Aktivdienstverhältnis diesem eine einer höheren Verwendungsgruppe zugehörige Dauerverwendung zuzuweisen oder ihn gar in eine höhere Verwendungsgruppe zu überstellen, nicht dem Grunde nach – wie bereits erwähnt eingeschränkt auf Fallkonstellationen, denen einheitliche bzw. vergleichbare Gehaltsschemata bzw. Gehaltsansätze zu Grunde liegen wie im gegenständlichen Fall - übertragbar sein sollte auf den Fall einer begünstigten behinderten Vertragsbediensteten, die nicht mehr in der Lage ist, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, zumal sich die Problemkonstellationen – auch unter Berücksichtigung des erhöhten Kündigungsschutzes der Mitbeteiligten als begünstigte Behinderte - nicht maßgeblich unterscheiden.

Unter Zugrundelegung dieser Überlegungen ergeben sich aber für die Mitbeteiligte entsprechend den oben wiedergegebenen zusammenfassenden Ausführungen im berufskundlichen Sachverständigengutachten vom 26.09.2019 keine kalkülsadäquaten Ersatzarbeitsplätze. Eine Verweisbarkeit im kb-Schema kommt wegen Überschreitung der individuellen körperlichen Leistungsfähigkeit und im Hinblick auf die abverlangte Hebe- und Tragebelastung nicht in Betracht. Eine Verweisbarkeit auf Arbeitsplätze in der Entlohnungsgruppe d IV kommt aus den eben angeführten Gründen deshalb nicht in Betracht, weil die Entlohnungsgruppe d IV höher bewertet ist als die Entlohnungsgruppe kb, in der die Mitbeteiligte eingestuft ist, und die Dienstgeberin nicht verpflichtet ist, der Mitbeteiligten eine einer höheren Entlohnungsgruppe zugehörige Dauerverwendung zuzuweisen. Eine Verweisbarkeit auf Arbeitsplätze in der Entlohnungsgruppe d I-III wiederum ist deshalb nicht möglich, weil in dieser Entlohnungsgruppe d I-III laut den Ergebnissen des von der Mitbeteiligten unbestritten gebliebenen berufskundlichen Sachverständigengutachtens der einzige kalkülsadäquate verbleibende Arbeitsplatz einer im Bereich Kanzlei-Archiv ist, der aber mit einer Beamtin besetzt ist.

Selbst wenn man aber die soeben vertretene Rechtsansicht des Bundesverwaltungsgerichtes, dass die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin durch die Bestimmung des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG nicht verpflichtet wird, der Mitbeteiligten eine einer höheren Entlohnungsgruppe zugehörige Dauerverwendung zuzuweisen, nicht teilen sollte, wäre dem Standpunkt der Mitbeteiligten dennoch kein Erfolg beschieden und der Beschwerde stattzugeben.

Unabhängig von dieser Rechtsansicht nämlich, also selbst wenn man anders als das Bundesverwaltungsgericht zu der Auffassung gelangen sollte, dass in Betracht kommende Ersatzarbeitsplätze auch solche einer höheren Entlohnungsgruppe, konkret der Entlohnungsgruppe d IV, sein könnten, ist im Verfahren nicht hervorgekommen, dass bei der Beschwerdeführerin innerhalb dieser Entlohnungsgruppe ein geeigneter, also auf Dauer freier Ersatzarbeitsplatz für die Mitbeteiligte zur Verfügung stünde.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in seiner bisherigen Rechtsprechung zu § 8 BEinstG die allenfalls bestehende Notwendigkeit der Kündigung eines nicht kündigungsgeschützten Arbeitnehmers anstelle eines begünstigten Behinderten lediglich in Fällen als denkmöglich ins Auge gefasst, in denen die Kündigung eines Dienstnehmers nicht aus in seiner Person gelegenen Gründen, sondern aus sachlichen, betriebsbedingten Gründen erfolgt ist bzw. erfolgen sollte, wenn also beispielsweise der Dienstgeber zu einem betriebswirtschaftlich notwendigen Personalabbau gezwungen wäre und damit Arbeitsplätze wegfallen (vgl. VwGH 18.01.1996, Zl. 93/09/0366, sowie VwGH 04.10.2001, Zl. 97/08/0469). In einem solchen Fall eines betriebswirtschaftlich notwendigen Personalabbaus könnte dem erhöhten Kündigungsschutz eines begünstigten Behinderten durchaus Vorrang zukommen gegenüber einem nicht (gesondert) kündigungsgeschützten Dienstnehmer.

Eine solche Konstellation liegt aber dem gegenständlichen Fall, in dem auf den Zustimmungsgrund des § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG abgestellt wird, nicht zu Grunde. Die Beschwerdeführerin als Dienstgeberin ist aktuell offenkundig nicht zu einem betriebswirtschaftlich notwendigen Personalabbau gezwungen und beabsichtigt daher offenkundig auch keine betriebswirtschaftlich notwendige Personalreduktion, bei der die Auswahl zu treffen wäre, welche Dienstnehmer wegen solcher organisatorischer Änderungen gekündigt werden müssen. Im gegenständlichen Beschwerdefall ist die Kündigung der Mitbeteiligten nicht aus notwendigen betriebsbedingten Gründen, sondern aus in der Person der Mitbeteiligten gelegenen Gründen erfolgt.

Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen erweist sich auch das diesbezügliche, auf Seite 7 und 8 oben des gegenständlichen Erkenntnisses wiedergegebene Vorbringen in der Beschwerde als zutreffend, insbesondere hinsichtlich der Argumentation, gemäß § 33 Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetz könne das Dienstverhältnis eines Vertragsbediensteten nur in begründeten Fällen gekündigt werden, die personellen Maßnahmen müssten vielmehr immer mit organisatorischen Veränderungen Hand in Hand gehen und in diesen ihre Ursache haben (OGH 27.10.1959 Arb 7131), wenn die vom betreffenden Dienstnehmer bisher ausgeübte Tätigkeit nach wie vor erforderlich sei und geleistet werden müsse, liege kein Kündigungstatbestand vor (OGH 24.1.2001, 9ObA280/00t), rechtlich bestehe daher keine Möglichkeit, Vertragsbedienstete zu kündigen, um einen Arbeitsplatz für einen behinderten Dienstnehmer freizumachen. Um die Mitbeteiligte mit einer der im Bescheid angeführten, mit Vertragsbediensteten besetzten Tätigkeiten zu beschäftigen, müsse daher mangels Kündbarkeit der Vertragsbediensteten faktisch ein weiterer Arbeitsplatz geschaffen werden; der Verwaltungsgerichtshof (2011/11/0143) habe jedoch mehrfach zu § 8 Abs 4 BehEinstG ausgesprochen, dass der Dienstgeber nicht zu organisatorischen Änderungen seines Betriebes verpflichtet ist, um einen Arbeitsplatz für einen begünstigten Behinderten zu schaffen (vgl. VwGH 21.2.2012, ZI. 2011/11/0143).

§ 33 Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetz lautet, soweit für den gegenständlichen Fall von Interesse:

㤠33

Kündigung

(1) Das Dienstverhältnis kann nach Ablauf der Probezeit durch den Dienstgeber nur schriftlich und, wenn das Dienstverhältnis ununterbrochen 1 Jahr gedauert hat, nur mit Angabe des Grundes gekündigt werden. Anstelle des einjährigen Zeitraumes tritt ein solcher von 2 Jahren, wenn das Ausmaß der der Wochenarbeitszeit weniger als die Hälfte der für einen vollbeschäftigten Vertragsbediensteten vorgeschriebenen Arbeitszeit beträgt. Vor der Kündigung durch den Dienstgeber ist die Stellungnahme der Personalvertretung einzuholen.

(2) Ein Grund, der den Dienstgeber zur Kündigung berechtigt, liegt insbesondere vor,a) wenn der Vertragsbedienstete seine Dienstpflicht gröblich verletzt, sofern nicht die Entlassung in Frage kommt;b) wenn der Vertragsbedienstete sich für eine entsprechende Verwendung körperlich oder geistig als ungeeignet erweist, es sei denn, die mangelnde Eignung beruht auf1. einem Dienstunfall, der nicht vorsätzlich oder grob fahrlässig oder gegen die ausdrückliche Anordnung eines Vorgesetzten herbeigeführt wurde;2. einer Krankheit, die überwiegend durch die dienstliche Tätigkeit verursacht wurde.c) wenn der Vertragsbedienstete den im allgemeinen erzielbaren angemessenen Arbeitserfolg trotz Ermahnungen nicht erreicht, sofern nicht die Entlassung in Frage kommt;d) wenn der Vertragsbedienstete handlungsunfähig wird;e) wenn es sich erweist, daß das gegenwärtige oder frühere Verhalten des Vertragsbediensteten dem Ansehen oder den Interessen des Dienstes abträglich ist, sofern nicht die Entlassung in Frage kommt;f) wenn eine Änderung des Arbeitsumfanges, der Organisation des Dienstes oder der Arbeitsbedingungen die Kündigung notwendig macht, es sei denn, daß das Dienstverhältnis des Vertragsbediensteten durch die Kündigung in einem Zeitpunkt enden würde, in dem er das 50.Lebensjahr vollendet und bereits 10 Jahre in diesem Dienstverhältnis zugebracht hat.“

§ 33 Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetz beinhaltet keinen Kündigungstatbestand, der die beschwerdeführende Dienstgeberin berechtigen würde, einen Vertragsbediensteten zu kündigen, um einen Arbeitsplatz für einen begünstigten behinderten Dienstnehmer freizumachen. Dies gilt auch für die lit. f des § 33 Abs. 2 Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetzes, die nach der von der Rechtsvertretung der Mitbeteiligten im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 12.11.2020 geäußerten Ansicht herangezogen werden könne. § 33 Abs. 2 lit f Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetz bietet entgegen der Rechtsansicht der Mitbeteiligten keine Rechtsgrundlage zur Kündigung eines Vertragsbediensteten, um einen Arbeitsplatz für einen begünstigten behinderten Dienstnehmer freizumachen, sondern stellt einen Kündigungsgrund aus sachlichen, betriebsbedingten Gründen dar bzw. setzt das Vorliegen solcher betriebsbedingter Gründe für den Ausspruch einer Kündigung voraus, wenn also beispielsweise der Dienstgeber zu einem notwendigen Personalabbau gezwungen wäre, weil etwa bestimmte Aufgabengebiete obsolet werden und damit Arbeitsplätze wegfallen; nicht aber umfasst dieser Tatbestand die Kündigung eines Dienstnehmers aus in seiner Person bzw. vielmehr in der Person eines anderen, nämlich in der Person eines begünstigten behinderten Dienstnehmers gelegenen Gründen, weil dieser nicht mehr in der Lage ist, seine im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten.

Lediglich der Vollständigkeit halber soll nicht unerwähnt bleiben, dass die bundesgesetzliche Bestimmung des § 8 BeinstG auch nicht geeignet sein kann, der landesgesetzlichen Bestimmung des § 33 Grazer Gemeindevertragsbedienstetengesetz zusätzliche Kündigungsgründe – wie etwa einen allfälligen Kündigungstatbestand der Kündigung eines Vertragsbediensteten, um einen Arbeitsplatz für einen begünstigten behinderten Dienstnehmer freizumachen - interpretativ hinzuzufügen; dagegen sprechen allein schon kompetenzrechtliche Überlegungen. Im Übrigen schiene es überaus fragwürdig, die rechtlichen Interessen allfällig zu kündigender, am gegenständlichen Verfahren nicht beteiligter Dritter (nämlich jener Vertragsbediensteter, die von ihren Arbeitsplätze entfernt werden müssten), die im gegenständlichen Verfahren keine Parteistellung haben, völlig unberücksichtigt zu lassen; im gegenständlichen Verfahren auf Zustimmung zur Kündigung einer begünstigten Behinderten aber hat die vorzunehmende Interessenabwägung ausschließlich zwischen der beschwerdeführenden Dienstgeberin und der mitbeteiligten Dienstnehmerin stattzufinden. Nicht außer Betracht gelassen werden sollte im Übrigen auch die Argumentation in der Beschwerde, wonach – wenngleich auch in Entscheidungen betreffend § 14 Abs. 3 BDG 1979 und daher nicht spiegelbildlich übertragbar – der Verwaltungsgerichtshof ausgesprochen habe, dass das Behinderteneinstellungsgesetz weder in seinem § 7f Abs. 2 noch an anderer Stelle gebiete, einen Verweisungsarbeitsplatz dadurch zur Verfügung zu stellen, dass der derzeitige Inhaber dieses Arbeitsplatzes im Wege einer Personalmaßnahme von diesem Arbeitsplatz entfernt werden müsste. Eine Verpflichtung des Dienstgebers, Verweisungsarbeitsplätze "freizumachen", könne (auch) nicht aus § 6 Abs. la BEinstG abgeleitet werden, die den ErläutRV zum Bundes-Behindertengleichstellungs-Begleitgesetz zufolge eine Umsetzung des Art. 5 der Richtlinie 2000/78/EG darstelle, weil Voraussetzung aller Vorkehrungen die Angemessenheit sei und die Beendigung eines anderen (Aktiv-)Dienstverhältnisses zu Gunsten jenes des Behinderten eine Diskriminierung des anderen Dienstnehmers darstellen würde (vgl. VwGH 17. 12. 2007, ZI. 2006/12/0223).

Es kann daher im Ergebnis der Beschwerdeführerin nicht zugesonnen werden, rechtsgrundlos Kündigungen von nicht (erhöht) kündigungsgeschützten Vertragsbediensteten auszusprechen, um einen Ersatzarbeitsplatz für die Mitbeteiligte „freizumachen“.

Eine sich aus § 8 Abs. 4 lit b BEinstG ergebende Verpflichtung der Dienstgeberin, allenfalls in Betracht kommende Ersatzarbeitsplätze dadurch zur Verfügung zu stellen, dass der derzeitige Inhaber dieses Arbeitsplatzes durch Kündigung von diesem Arbeitsplatz entfernt werden müsste, kann daher nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde im Lichte obiger Ausführungen nicht erkannt werden.

Vor diesem Hintergrund all dieser Ausführungen kann auch im Hinblick auf vier vom berufskundlichen Sachverständigen im Bereich Straßenamt und Verkehrsüberwachung potentiell für kalkülsadäqut erachtete Arbeitsplätze in der Entlohnungsgruppe d IV die Beurteilung der Frage dahinstehen, ob die in ausgegliederten Unternehmen bzw. Organisationseinheiten, bei denen der Beschwerdeführerin nicht die Diensthoheit zukommt, als potentiell geeignete Ersatzarbeitsplätze, auf welche die Mitbeteiligte verwiesen werden könnte, in Betracht kommen, weil auch diese Arbeitsplätze zum einen der höheren Entlohnungsgruppe d IV zuzuzählen und zum anderen besetzt sind und daher für die Mitbeteiligte erst „freigemacht“ werden müssten und deshalb schon unter diesen Aspekten keine geeigneten Ersatzarbeitsplätze iSd § 8 Abs. 4 lit b BEinstG darstellen.

Dies hat zur Folge, dass die Beschwerdeführerin einen zusätzlichen dauerhaften Arbeitsplatz schaffen müsste, um die Mitbeteiligte entsprechend ihrem eingeschränkten Leistungskalkül weiterbeschäftigen zu können, wodurch jedenfalls ein erheblicher Schaden entsteht, wenn ein solcher Arbeitsplatz aus objektiven betrieblichen Gründen nicht erforderlich ist. Unabhängig davon aber kann die Frage eines erheblichen Schadens dahinstehen, weil die Beschäftigung mit der Frage des Vorliegens eines erheblichen Schadens für den Dienstgeber isd § 8 Abs. 4 lit. b BEinstG das Vorliegen eines anderen geeigneten Arbeitsplatzes voraussetzt; ein solcher ist aber bei der Beschwerdeführerin, wie ausgeführt, nicht gegeben.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung ausspricht, verpflichtet die Tatbestandsvoraussetzung nach § 8 Abs. 4 lit. a und lit. b BEinstG ("... der Dienstgeber nachweist, dass der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann") den Dienstgeber nicht zu organisatorischen Änderungen seines Betriebes, um einen Arbeitsplatz für einen begünstigten Behinderten zu schaffen (vgl. etwa VwGH vom 21.02.2012, Zl. 2011/11/0143).

Wie den beweiswürdigenden Ausführungen zu entnehmen ist, ist im Verfahren auch nicht hervorgekommen, dass bei der Beschwerdeführerin Arbeitsplätze, die dem eingeschränkten Leistungskalkül der Mitbeteiligten entsprechen, seien sie nun in der Entlohnungsgruppe kb, d I-III oder aber d IV, dauerhaft frei (und damit unter Berücksichtigung dieses Aspektes auch geeignet) wären.

Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass die Mitbeteiligte im Sinne des § 8 Abs. 4 lit b BEinstG nicht mehr in der Lage ist, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit als Kinderbetreuerin zu leisten, dass in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und dass ein geeigneter Ersatzarbeitsplatz für die Mitbeteiligte bei der Beschwerdeführerin nicht zur Verfügung steht.

Insbesondere letzterer Aspekt vermag in Abwägung der betrieblichen Rahmenbedingungen und den damit verbundenen Interessen der Beschwerdeführerin an der Beendigung des Dienstverhältnisses mit den vor allem unter dem Gesichtspunkt der sozialen Schutzbedürftigkeit der begünstigten behinderten Mitbeteiligten bestehenden Interessen an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses nicht zu Gunsten der Mitbeteiligten auszuschlagen.

Im Zusammenhang mit der Problematik des Verlustes des Arbeitsplatzes ist aber auch zu berücksichtigen, dass die Mitbeteiligte die mit diesem Arbeitsplatz verbundene Tätigkeit seit Mitte des Jahres 2018 und damit seit über zwei Jahren faktisch nicht mehr ausübt und daher im Falle des Verlustes des Arbeitsplatzes nicht unmittelbar aus dem Berufsalltag bei der Beschwerdeführerin herausgerissen wird. Die Situation der begünstigten behinderten Mitbeteiligten ist daher insofern nicht vergleichbar mit der Situation eines begünstigten Behinderten, der durch die Kündigung und damit einhergehenden Verlust des Arbeitsplatzes unmittelbar sein soziales Berufsumfeld verliert und dadurch vor eine gänzlich neue soziale Lebenssituation gestellt wird, was im Lichte der vorzunehmenden Interessenabwägung ebenfalls nicht zu Gunsten der Interessen der Mitbeteiligten an der Fortsetzung des Dienstverhältnisses auszuschlagen vermag, dies auch unter Berücksichtigung der Behinderung der Mitbeteiligten und des Umstandes, dass die Mitbeteiligte bei Verlust des Arbeitsplatzes eingeschränkte Berufsaussichten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt hat; in diesem Zusammenhang ist allerdings chancenerhöhend durchaus zu berücksichtigen, dass die Mitbeteiligte im ersten Quartal 2019 den ECDL (Europäischen Computer Führerschein) absolviert hat und von September 2019 bis Juni 2020 sowie von Juli 2020 bis ca. 20.10.2020 bei der Organisation ISOP - INNOVATIVE SOZIALPROJEKTE im Bereich der Arbeit mit Migranten sowie in einem Kindergarten tätig war, weswegen auch künftige Beschäftigungsmöglichkeiten nicht ausgeschlossen scheinen. Im Falle der Kündigung stünden der Mitbeteiligten, die keine Sorgepflichten hat, überdies die Mittel der sozialen Absicherung des Sozialsystems zur Verfügung.

Im gegenständlichen Fall ist der Beschwerdeführerin als Dienstgeberin die Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zuzumuten; die Interessen der Dienstgeberin an einer Beendigung des Dienstverhältnisses überwiegen die Interessen der Mitbeteiligten an einer Fortsetzung des Dienstverhältnisses.

Es ist daher die Zustimmung zur künftigen Kündigung gemäß § 8 Abs. 3 und § 8 Abs. 4 lit b BEinstG zu erteilen. Zu prüfen ist nun in weiterer Folge, ob darüber hinaus auch die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen ist, ob also ein Ausnahmefall iSd § 8 Abs. 2 BEinstG für die nachträgliche Erteilung der Zustimmung vorliegt. Ein solcher Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört.

Wie im Beschluss des Verwaltungsgerichtshofes vom 24.09.2020, Ra 2019/11/0141-3, klargestellt wird, kommt es auf den Umstand, ob die Dienstgeberin von einem anhängigen Verfahren betreffend die Feststellung der Zugehörigkeit zum genannten Personenkreis Kenntnis hatte bzw. haben musste, nach dem Gesetzeswortlaut nicht an, sondern lediglich darauf, ob die die Dienstgeberin bei Ausspruch der Kündigung von der Zugehörigkeit der Dienstnehmerin zum Kreis der begünstigten Behinderten Kenntnis hatte oder haben musste; an der Unkenntnis vermag es nichts zu ändern, dass die bescheidmäßige Feststellung der genannten Zugehörigkeit gemäß § 14 Abs. 2 BEinstG auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurück wirkt.

Im gegenständlichen Fall wurde die Kündigung von der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 09.04.2018 - unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 3 Monaten mit Ablauf des 31.07.2018 – ausgesprochen. Die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgte erst danach mit Bescheid des Sozialministeriumservice vom 15.05.2018, wenn auch rückwirkend auf den Tag der entsprechenden Antragstellung, also seit 12.03.2018. Im Lichte der zitierten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes war die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung am 09.04.2018 nicht in Kenntnis von der Zugehörigkeit der Dienstnehmerin zum Kreis der begünstigten Behinderten, da diese erst nachfolgend am 15.05.2018 ausgesprochen wurde.

Es liegt daher im gegenständlichen Fall ein Ausnahmefall iSd § 8 Abs. 2 BEinstG für die nachträgliche Erteilung der Zustimmung zur Kündigung vor. Es ist sohin im gegenständlichen Fall auch die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung der Beschwerde stattzugeben.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige - in der Begründung zitierte - Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung wurde bei den Erwägungen zu Spruchteil A wiedergegeben. Es handelt sich um eine einzelfallbezogene Beurteilung, welche im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen worden ist.