BVwG W209 2230564-1

Spruch:

W209 2230564-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Reinhard SEITZ als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichter Mag. Gabriele STRAßEGGER und Peter STATTMANN als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX , XXXX , XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Gänserndorf vom 23.03.2020 betreffend Verlust des Anspruches auf Arbeitslosengeld für die Zeit von 18.02.2020 bis 16.03.2020 nach Beschwerdevorentscheidung vom 08.04.2020 zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird Folge gegeben und die Beschwerdevorentscheidung vom 08.04.2020 ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Bescheid vom 23.03.2020 sprach die belangte Behörde (im Folgenden: AMS) gegenüber der Beschwerdeführerin für die Zeit von 18.02.2020 bis 16.03.2020 (vier Wochen) gemäß § 11 Abs. 1 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG) den Verlust des Anspruches auf Arbeitslosengeld aus. Begründend wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin ihr Dienstverhältnis bei der Firma XXXX während der Probezeit freiwillig gelöst habe. Gründe für eine Nachsicht der Rechtsfolgen lägen nicht vor bzw. könnten nicht berücksichtigt werden.

2. Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin binnen offener Rechtsmittelfrist Beschwerde, die sie im Wesentlichen damit begründete, dass sie sich bemüht habe, innerhalb der verhängten Sperre ihre Arbeitslosigkeit zu beenden. Sie habe sich bei 24 Firmen eigeninitiativ beworben. Am 17.02.2020 sei ihr vom AMS eine Stelle zugewiesen worden. Auch auf dieses Stellenangebot habe sie sich unverzüglich beworben. Sie habe bereits am 04.03.2020, am 24.03.2020 und am 25.03.2020 Vorstellungsgespräche gehabt. Am 02.04.2020 sei ein weiteres telefonisches Vorstellungsgespräch geplant. Darüber hinaus habe sie bereits eine positive Rückmeldung der Firma XXXX erhalten. Eigentlich hätte sie bereits am 01.04.2020 bei der Firma XXXX anfangen können. Coronavirus-bedingt sei der Dienstbeginn jedoch vorerst auf 01.05.2020 verschoben worden. Sie ersuche ihre konsequenten Bemühungen zur Beendigung der Arbeitslosigkeit zu berücksichtigen.

3. Mit Beschwerdevorentscheidung vom 08.04.2020 wies das AMS die Beschwerde ab und begründete dies zusammengefasst damit, dass die Beschwerdeführerin keine Nachweise bringen habe können, dass das in Rede stehende Dienstverhältnis nicht wie in der Abmeldung angegeben durch Lösung in der Probezeit durch den Dienstnehmer beendet worden sei. Aus den Verfahrensunterlagen gehe hervor, dass der Beschwerdeführerin nach einem Vorstellungsgespräch am 04.03.2020 am 12.03.2020 seitens der Firma XXXX ein Dienstverhältnis beginnend mit 01.04.2020 zugesagt worden sei. Am 18.03.2020 sei der Beschwerdeführerin von der Firma XXXX mitgeteilt worden, dass sich der Dienstbeginn aufgrund der COVID-19-Pandemie voraussichtlich bis 01.05.2020 verzögern werde. In rechtlicher Hinsicht führte das AMS aus, dass gemäß § 11 Abs. 1 AlVG Arbeitslose, deren Dienstverhältnis infolge eigenen Verschuldens beendet worden sei oder ihr Dienstverhältnis freiwillig gelöst hätten, für die Dauer von vier Wochen, gerechnet vom Tage der Beendigung des Dienstverhältnisses an, kein Arbeitslosengeld erhalten würden. Dies gelte auch für gemäß § 3 AlVG versicherte Personen, deren Erwerbstätigkeit infolge eigenen Verschuldens oder freiwillig beendet worden sei. Laut Auszug des Hauptverbandes vom 08.04.2020 sei die Beschwerdeführerin zuletzt am 17.02.2020 bei der Firma XXXX vollversichert beschäftigt gewesen. Laut Abmeldung der Österreichischen Gesundheitskasse sei das Dienstverhältnis von der Beschwerdeführerin während der Probezeit gelöst worden. Ein Nachweis, dass das Dienstverhältnis in beiderseitigem Einverständnis gelöst wurde, sei nicht erbracht worden. Es sei daher der Tatbestand des § 11 Abs. 1 AlVG erfüllt. Ein Nachsichtgrund im Sinne des § 11 Abs. 2 AlVG liege nicht vor. Ein solcher liege nur vor, wenn ein Dienstnehmer sein Dienstverhältnis löse, weil er ein anderes Dienstverhältnis, das für ihn ein berufliches Vorwärtskommen bedeutet hätte, in sicherer Aussicht gehabt habe und dieses Dienstverhältnis aus Gründen, die der Dienstnehmer nicht zu vertreten habe, nicht zustande gekommen sei. Dieser Nachsichtgrund liege fallgegenständlich nicht vor, weil die Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Beendigung des Dienstverhältnisses am 17.02.2020 die Beschäftigung bei der Firma XXXX noch nicht in sicherer Aussicht gehabt habe, zumal die Zusage für ein Dienstverhältnis beginnend ab 01.04.2020 erst am 12.03.2020 erfolgt sei. Auch die von der Beschwerdeführerin angeführten sonstigen Bemühungen, ein Dienstverhältnis zu erhalten, könnten keine Nachsicht bewirken, zumal bis dato noch keine Arbeitsaufnahme erfolgt sei.

4. In ihrem rechtzeitig erstatteten Vorlageantrag gab die Beschwerdeführerin ergänzend zu ihrem Beschwerdevorbringen an, dass ihr die Beschäftigung bei der Firma XXXX nicht zumutbar gewesen sei, weil die Wegzeit das gemäß § 9 Abs. 2 AlVG vorgesehene Höchstausmaß überschritten hätte.

5. Mit (ebenfalls als Vorlageantrag bezeichnetem) Schreiben vom 13.05.2020 ergänzte die Beschwerdeführerin ihr bisheriges Vorbringen dahingehend, dass zum Zeitpunkt, in dem das verfahrensgegenständliche Dienstverhältnis gelöst wurde, der Bewerbungsprozess bei der Firma XXXX bereits begonnen habe und somit ein neues Dienstverhältnis bereits in Aussicht gestanden sei. Zwischenzeitig sei ihr leider von der Firma XXXX mitgeteilt worden, dass das Dienstverhältnis aufgrund der COVID-19-Pandemie gar nicht mehr zustande komme.

6. Am 28.04.2020 einlangend legte das AMS die Beschwerde unter Anschluss der Akten des Verwaltungsverfahrens dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

7. Am 09.11.2020 teilte das AMS über Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts mit, dass es sich nach den Angaben des Dienstgebers beim Dienstverhältnis zur XXXX um eine Vollzeitbeschäftigung (38,5 Wochenstunden) gehandelt habe. Weiters führte es aus, dass eine Überprüfung ergeben habe, dass auf die Beschwerdeführerin ab Februar 2020 kein Pkw zugelassen sei, und eine Wegstrecke vom Wohnort der Beschwerdeführerin zum Arbeitsort in XXXX , XXXX , mit den öffentlichen Verkehrsmitteln ca. eineinhalb Stunden betrage.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Entscheidung wird folgender Sachverhalt zu Grunde gelegt:

Die in XXXX , XXXX , damalig wohnhafte Beschwerdeführerin nahm am 17.02.2020 eine Vollzeitbeschäftigung im Ausmaß von 38,5 Wochenstunden bei der Firma XXXX in XXXX , XXXX , auf.

Das Dienstverhältnis wurde während der Probezeit nach einem Tag durch die Beschwerdeführerin gelöst.

Die Wegzeit vom Wohnort der Beschwerdeführerin zum vorgesehenen Arbeitsplatz am Sitz des o.a. Unternehmens und wieder zurück beträgt mit den öffentlichen Verkehrsmitteln im besten Fall rund 3 Stunden und 10 Minuten.

Die Beschwerdeführerin verfügte über keinen eigenen Pkw.

Sie steht seit 15.05.2020 wieder einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis.

2. Beweiswürdigung:

Die Aufnahme eines Dienstverhältnisses zur Firma XXXX und der Umstand, dass dieses noch während der Probezeit nach einem Tag durch die Beschwerdeführerin gelöst wurde, stehen aufgrund der Aktenlage als unstrittig fest.

Dass es sich dabei um eine Vollzeitbeschäftigung gehandelt hat, teilte das AMS nach Rücksprache mit dem Arbeitgeber über Ersuchen des Bundesverwaltungsgerichts am 09.11.2020 mit.

Die Feststellungen zur Wegzeit gründen auf einer Online-Recherche mit dem Routenplaner Google Maps.

Dass die Beschwerdeführerin über keinen eigenen Pkw verfügte, räumte das AMS in seiner Stellungnahme vom 09.11.2020 ein.

Dass die Beschwerdeführerin seit 15.05.2020 wieder in einem vollversicherungspflichtigen Dienstverhältnis steht, ergeht aus einem von Amts wegen eingeholten Versicherungsdatenauszug der Beschwerdeführerin vom 28.10.2020.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

§ 56 Abs. 2 AlVG normiert, dass über Beschwerden gegen Bescheide der Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat zu entscheiden hat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören. Gegenständlich liegt daher Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen 0sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Im gegenständlichen Fall gelangen folgende maßgeblichen Bestimmungen des AlVG zur Anwendung:

§ 11 AlVG idF BGBl. I Nr. 104/2007:

„§ 11. (1) Arbeitslose, deren Dienstverhältnis infolge eigenen Verschuldens beendet worden ist oder die ihr Dienstverhältnis freiwillig gelöst haben, erhalten für die Dauer von vier Wochen, gerechnet vom Tage der Beendigung des Dienstverhältnisses an, kein Arbeitslosengeld. Dies gilt auch für gemäß § 3 versicherte Personen, deren Erwerbstätigkeit in Folge eigenen Verschuldens oder freiwillig beendet worden ist.

(2) Der Ausschluss vom Bezug des Arbeitslosengeldes ist in berücksichtigungswürdigen Fällen, wie zB wegen Aufnahme einer anderen Beschäftigung, freiwilliger Beendigung eines Dienstverhältnisses oder einer Erwerbstätigkeit aus zwingenden gesundheitlichen Gründen oder Einstellung der Erwerbstätigkeit wegen drohender Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit oder bei Saisonabhängigkeit wegen Saisonende, nach Anhörung des Regionalbeirates ganz oder teilweise nachzusehen.“

Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Vorliegend steht fest, dass die Beschwerdeführerin am 17.02.2020 eine (vollversicherungspflichtige) Beschäftigung bei der Firma XXXX aufnahm und das Dienstverhältnis noch am selben Tag während der Probezeit durch die Beschwerdeführerin gelöst wurde.

Die Auflösung in der Probezeit durch den Dienstnehmer stellt einen Anwendungsfall des § 11 AlVG dar (vgl. VwGH 06.06.2012, 2012/08/0104).

Ob für die Auflösung des Dienstverhältnisses rechtfertigende Gründe vorliegen, wie von der Beschwerdeführerin behauptet, ist im Nachsichtverfahren gemäß § 11 Abs. 2 AlVG zu prüfen (vgl. Pfeil in AlV-Komm § 11 AlVG Rz 1).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 19.01.2011, 2009/08/027) sind für die Beurteilung des Vorliegens von Nachsichtsgründen im Sinne des § 11 Abs. 2 AlVG Zumutbarkeitsgesichtspunkte maßgebend, wie sie etwa § 9 Abs. 2 und 3 AlVG auch für den arbeitslos gewordenen Versicherten im Hinblick auf dessen Verpflichtung, eine vom Arbeitsmarktservice vermittelte oder sich bietende Arbeitsgelegenheit zu ergreifen, vorsieht.

Gemäß § 9 Abs. 2 AlVG beträgt die zumutbare tägliche Wegzeit für Hin- und Rückweg zum Arbeitsplatz jedenfalls eineinhalb Stunden und bei einer Vollzeitbeschäftigung jedenfalls zwei Stunden. Wesentlich darüber liegende Wegzeiten sind nur unter besonderen Umständen, insbesondere wenn am Wohnort lebende Personen üblicher Weise eine längere Wegzeit zum Arbeitsplatz zurückzulegen haben oder besonders günstige Arbeitsbedingungen geboten werden, zumutbar.

Zur zumutbaren täglichen Wegzeit für Hin- und Rückweg im Sinn des § 9 Abs. 2 AlVG hat der Verwaltungsgerichtshof (VwGH 09.06.2020, Ra 2020/08/0031) ausgeführt, dass bei einer Vollzeitbeschäftigung, bei der die gemäß § 9 Abs. 2 AlVG zumutbare tägliche Wegzeit für Hin- und Rückweg jedenfalls zwei Stunden beträgt, eine Wegzeit grundsätzlich dann „wesentlich“ über dieser Grenze liegt – und sie daher erst dann „nur unter besonderen Umständen“ zumutbar war –, wenn diese Grenze um etwa 50 % überschritten wird.

Dies ist vorliegend der Fall, indem die zulässige Wegzeit von zwei Stunden um mehr als 50 % überschritten wird.

Ab einer Wegzeit von drei Stunden täglich bedarf es einer näheren Prüfung, ob besondere Umstände vorliegen, auf Grund derer die festgestellten Wegzeiten ausnahmsweise zumutbar sind (VwGH 16.3.2011, 2007/08/0056).

Das Gesetz sieht solche besonderen Umstände beispielhaft dann als gegeben, wenn am Wohnort lebende Personen üblicher Weise eine längere Wegzeit zum Arbeitsplatz zurückzulegen haben oder besonders günstige Arbeitsbedingungen geboten werden. Derartige besondere Umstände, die den Gesetzesmaterialen zufolge etwa ein besonders entlegener Wohnsitz darstellen würde, von dem aus ein geeigneter Arbeitsplatz nicht in kürzerer Zeit erreichbar ist (vgl. RV 464 BlgNR 22. GP ), oder "besonders günstige Arbeitsbedingungen", wie sie am Wohnort der Beschwerdeführerin oder aber etwa auch im näher gelegenen Wien nicht vorzufinden sind, sind fallgegenständlich nicht ersichtlich.

Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die Beschäftigung der Beschwerdeführerin nicht zumutbar war und daher ein berücksichtigungswürdiger Grund für deren Beendigung durch die Beschwerdeführerin vorlag.

In diesem Fall liegt die Nachsichtserteilung nicht im Ermessen des AMS (bzw. des Verwaltungsgerichts) (arg: „ist … nachzusehen“). Ein Spielraum besteht nur hinsichtlich der Beurteilung der Berücksichtigungsmöglichkeit sowie – damit zwangsläufig zusammenhängend – der Frage, ob eine teilweise oder sogar gänzliche Nachsicht der Sperre geboten ist. Dabei muss jedoch berücksichtigt werden, dass die Fälle des § 11 AlVG, wie allein schon die Dauer der Sanktion zeigt, weniger inkriminiert sind als jene nach § 10 AlVG. Daher werden an die (wenigstens teilweise) Nachsicht der Sperrfrist nach § 11 AlVG auch weniger strenge Anforderungen zu stellen seien (vgl. Pfeil in AlV-Komm § 11 AlVG Rz 27).

In den Fällen des § 10 AlVG darf im Falle der Unzumutbarkeit der Beschäftigung überhaupt keine Sperre verhängt werden. Zur Vermeidung eines Wertungswiderspruches ist es daher vorliegend geboten, gänzlich Nachsicht zu üben.

Damit war der Beschwerde gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG stattzugeben und die Beschwerdevorentscheidung ersatzlos zu beheben.

Entfall der mündlichen Verhandlung

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Die Beschwerdeführerin hat einen solchen Antrag auf mündliche Verhandlung gestellt. Der erkennende Senat erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung jedoch nicht für erforderlich, weil der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde hinreichend geklärt erschien und daher durch die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht zu erwarten war.

Da auch keine Fragen der Beweiswürdigung auftraten, stehen dem Entfall der Verhandlung auch weder Artikel 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten noch Artikel 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union entgegen (vgl. Beschluss des VwGH 07.08.2017, Ra 2016/08/0140).

B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.