BVwG L510 2011177-1

ASVG §33
ASVG §35
ASVG §410
ASVG §44
ASVG §49
ASVG §50
ASVG §58
ASVG §59
B-VG Art. 133 Abs4

European Case Law Identifier: ECLI:AT:BVWG:2019:L510.2011177.1.00

Spruch:

L510 2011177-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. INDERLIETH als Vorsitzenden, sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. BRANDSTETTER und Mag. MERTEN als Beisitzer, über die Beschwerde der XXXX , vertreten durch Mag. Hannes Stöckl, Wirtschafts- und Steuerberatungs- GmbH, gegen den Bescheid der XXXX Gebietskrankenkasse vom 14.07.2014, GZ: XXXX , zu Recht erkannt:

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG i.d.g.F. mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass der Spruch zu lauten hat:

Die XXXX wird als Dienstgeberin im Sinne des § 35 Abs 1 ASVG verpflichtet, die von der XXXX Gebietskrankenkasse nachverrechneten Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Euro 10.847,86 sowie Verzugszinsen gem. § 59 Abs 1 ASVG in der Höhe von Euro 1.905,27 sohin einen Gesamtbetrag von EUR 12.753,13 an die XXXX Gebietskrankenkasse zu entrichten.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

1. Die XXXX Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als "GKK") hat mit im Spruch angeführten Bescheid vom 14.07.2014 festgestellt, dass die beschwerdeführende Partei (folgend kurz "bP"), XXXX , verpflichtet sei, die von der GKK mit Beitragsabrechnung vom 11.06.2013 nachverrechneten Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von EUR 18.409,02, sowie Verzugszinsen gemäß § 59 Abs 1 ASVG in der Höhe von EUR 3.135,88, sohin einen Gesamtbetrag von EUR 21.544,90 an die GKK zu entrichten.

Zum Sachverhalt führte die GKK im Wesentlichen folgend aus:

"In gegenständlichem Fall wurden im Zuge der abgeschlossenen GPLA für den Zeitraum 01.01.2009 bis 31.12.2011 im Betrieb der XXXX (in der Folge auch Dienstgeberin genannt), XXXX , Melde- und Beitragsdifferenzen festgestellt. Die detaillierte Nachverrechnung pro Dienstnehmer ist dem Prüfbericht zu entnehmen.

Die Prüfung wurde am 04.03.2013 begonnen und am 13.03.2013 mit der Schlussbesprechung gemäß § 149 BAO abgeschlossen.

Die ausgewiesene steuerliche Vertretung, Mag Hannes Stöckl, beantragte am 20.06 2013 die Ausstellung eines Beitragspflichtbescheids

Mit Schreiben vom 11.07.2013 führte Mag. Hannes Stöckl seine Rechtsansicht betreffend der Tagesgelder näher aus und legte einen Aktenvermerk über die Lohnsteuerbesprechung vom 12.03.1996 zum Thema Tages- und Nächtigungsgelder für Dienstnehmer bei XXXX der damaligen Finanzlandesdirektion für XXXX vor. Außerdem wurde der XXXX Gebietskrankenkasse (in der Folge kurz XXXX ) noch eine Tabelle mit Fahr- und Wegzeiten sowie unvollständige "Stundenaufzeichnungen" einiger Mitarbeiter aus dem Jahr 2011 vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 18.02.2014 hat die Dienstgeberin eine Liste übermittelt, woraus hervorgeht, welcher Dienstnehmer 2010 und 2011 an der Adresse der Betriebsstätte gemeldet war und Angaben gemacht, wer dort einen Familienwohnsitz habe.

Festzuhalten ist, dass während der Prüfung trotz Aufforderung, weder originäre Arbeitszeitaufzeichnungen noch Fahrtenbücher vorgelegt werden konnten. Informationen über die genauen Einsatzorte im XXXX wurden ebenso wenig erteilt. Am 19.02.2014 erhielt das Finanzamt XXXX von der Dienstgeberin eine Betriebsstätten-Beschreibung, welche an die XXXX GKK weitergeleitet wurde

Am 04.06.2014 fand eine weitere Besprechung mit dem steuerlichen Vertreter der Dienstgeberin, einem Vertreter des oa Finanzamtes sowie der SGKK zum Thema Tagesgelder statt. Unter einem wurde von der SGKK auch auf die Aufzeichnungs¬ und Belegpflicht der Dienstgeberin hingewiesen. Mit Schreiben vom 23.06.2014 beantragte Mag. Hannes Stöckel erneut Bescheidausfertigung hinsichtlich der Tagesgelder

Im Zuge der Beitragsprüfung wurden nunmehr folgende Beitragsdifferenzen festgestellt:

1) Auf Grund des rechtskräftigen Versicherungspflichtbescheids vom 23.01.2012 erforderliche Nachversicherung von

XXXX , vom 14.04.2009 bis zum 19.04.2009,

XXXX , vom 06.04.2009 bis zum 19.04.2009,

XXXX , vom 06.04.2009 bis zum 19.04.2009,

2) die auszahlten Tagesgelder von EUR 26,00 pro Tag wurden bei Dienstreisen im Nahbereich jeweils ab dem sechsten Tag bei den Dienstnehmern als sozialversicherungspflichtig beurteilt.

Die Dienstgeberin begehrte bezüglich des Punktes 2) die Bescheidausfertigung; Punkt 1) ist unbestritten. Dieser Bescheid behandelt nunmehr Punkt 2).

Angeführte und beigefügte Anlagen zu diesem Bescheid stellen einen integrierten Bestandteil desselben dar.

Sämtliche Abkürzungen, genauso wie alle anderen Bezeichnungen im Text, die entweder nur männlich oder weiblich formuliert sind, sind geschlechtsneutral zu verstehen.

[2.] Allgemeine Feststellungen:

Die Dienstgeberin ist im Firmenbuch des Landesgerichts XXXX eingetragen. Gesellschafter der XXXX sind XXXX . Geschäftsführer der XXXX ist XXXX , welcher die Gesellschaft seit 15.03.2012 selbstständig vertritt. Der bisherige Geschäftsführer und Gesellschafter XXXX und die Gesellschafterin XXXX . sind zum 24.03.2012 ausgeschieden.

Das Unternehmen führt XXXX durch.

[3] Zu den Feststellungen im Prüfverfahren betreffend der Taqesqelder:

Abgesehen von XXXX , beschäftigte die Dienstgeberin ausschließlich ausländische Staatsbürger aus der Türkei, Kroatien, Rumänien und Bosnien-Herzogowina als Saisonarbeiter. Die ausländischen Dienstnehmer wurden idR ab April, vereinzelt früher, angemeldet und Ende November/Anfang Dezember, vereinzelt auch Ende Oktober wieder abgemeldet. In der Zwischenzeit bezogen die meisten Arbeitslosengeld/Notstandshilfe oder waren gar nicht versichert. Einige wenige Dienstnehmer arbeiteten während der Wintersaison in Beherbergungsbetrieben. Vereinbarter Arbeits- bzw Einsatzort war Österreich, allenfalls eingeschränkt durch die arbeitsmarktrechtliche Bewilligung.

Im Jahr 2010 waren elf Dienstnehmer und im Jahr 2011 dreizehn Dienstnehmer an der Adresse der Betriebsstätte gemeldet. Festgestellt wurde, dass die den Dienstnehmern zur Verfügung gestellte Wohnung in der Betriebsstätte max fünf bis sechs Schlafmöglichkeiten für elf bzw dreizehn Dienstnehmer bot und im Winter nicht bewohnt wurde. Weitere Wohnmöglichkeiten nahe der Betriebsstätte wurden nicht nachgewiesen.

Die Dienstgeberin hatte zudem an den jeweiligen Einsatzorten Wohnungen angemietet. Die Dienstnehmer waren jeweils mehrere Wochen oder auch Monate im XXXX tätig. Sie bezogen zB im Monat Juli und August 2010 Quartier in XXXX ; vom 08.09.2010 bis 12.11.2010 wohnten sie XXXX Im Juli und August 2010 waren sie in XXXX tätig. Vom 09.05.2011 bis Juli 2011 in XXXX vom 17. 08.2011 bis 27.09.2011 waren sie in XXXX beschäftigt; vom 16.05.2011 bis zum 31.10.2011 arbeiteten sie in XXXX In XXXX wurden die Dienstnehmer vom 11.10.2011 bis 31.10.2011 und in XXXX vom 05.09.2011 bis 07.11.2011 eingesetzt.

Jeweils Entfernung vom Betrieb in XXXX zur Unterkunft

An den Wochenenden verweilten die Dienstnehmer zum Teil in den angemieteten Wohnungen nahe den Einsatzorten im XXXX und fuhren nicht zur Betriebsstätte zurück.

Den im Prüfbericht angeführten Dienstnehmern wurden im Prüfungszeitraum zusätzlich zum Lohn Tagesgelder in Höhe von EUR 26,00 ausbezahlt, welche vom Dienstgeber als Steuer- und beitragsfrei behandelt wurden.

Die festgestellten Beitragsdifferenzen wurden demzufolge nachverrechnet Die entsprechenden Summen sind der Beitragsvorschreibung sowie dem Prüfbericht zu entnehmen, die jeweils einen integrierten Bestandteil dieses Bescheides darstellen."

Beweiswürdigend legte die GKK folgend dar:

"Die Feststellungen beruhen auf den Ergebnissen des durchgeführten Ermittlungsverfahrens im Rahmen der GPLA, der Niederschrift zur Schlussbesprechung vom 13.03.2013, dem Prüfbericht vom 11.06.2013, den Bescheidanträgen der Dienstgeberin vom 20.06.2013 und 23.06.2014, dem ergänzenden Vorbringen der Dienstgeberin vom 11.07.2013, dem Aktenvermerk der Finanzlandesdirektion für XXXX vom 12.03.1996, den Besprechungen mit der Dienstgeberin bzw dessen steuerlichen Vertreter, den Firmenbuchauszügen, den ZMR-Abfragen, den Versicherungsverlaufsdaten der Dienstnehmer sowie der Betriebsstättenbeschreibung, der Aufstellung über die Fahr- und Wegzeiten, den Auszügen von Stundenaufzeichnungen" und dem Schreiben vom 18.02.2014. Beweis wurde aufgenommen durch Einsicht in die Jahreslohnkonten, Betriebsjahreslohnkonten, Bilanzen, Saldenlisten, Buchhaltungsjournale, Reisekostenabrechnungen, Ein- und Ausgangsrechnungen, Geschäftskorrespondenz, Dienst(leistungs-) und Werkverträge.

Die Dienstgeberin brachte im Wesentlichen vor, dass

basierend auf § 5 Z 5 des Kollektiv Vertrags für gewerbliche XXXX Österreichs den Dienstnehmern Trennungsgelder in Höhe von EUR 26,00 ausbezahlt worden seien. Der Anspruch bestehe bereits ab einer einfachen Fahrtstrecke von 60 km;

gemäß dem Aktenvermerk vom 12.03.1996 sei der Dienstgeberin schriftlich mitgeteilt worden, dass auf Grund der Sonderregelung des Kollektivvertrags bereits ab einer Entfernung von 60 km eine Dienstreise gemäß § 26 Z 4 zweiter Tatbestand vorläge;

im Rahmen der GPLA nur jene Tagesgelder für Arbeitseinsätze an Orten anerkannt worden seien, die weiter als 120 km vom Familienwohnsitz entfernt waren;

die den Dienstnehmern ausbezahlten Trennungsgelder gemäß § 26 Z 4 EStG zweiter Tatbestand nicht zu den Einkünften aus unselbstständiger Arbeit zählen und sohin nicht als Entgelt im Sinne des § 49 Abs 3 Z 1 ASVG zu beurteilen seien. Die Arbeitsorte der Dienstnehmer lägen zwar weniger als 120km von der Betriebsstätte entfernt, dennoch sei eine tägliche Heimkehr zum Familienwohnsitz unzumutbar, weil zum einen die besondere Ermüdung auf Grund der schweren körperlichen Arbeit zu berücksichtigen sei, zum anderen die Einsatzorte im XXXX nur über XXXX und Fußwegen erreichbar seien. Die Fahrten würden mit leistungsschwachen Pritschenfahrzeugen absolviert. Gemäß dem Judikat des VwGH vom 31 07.2013, 2009/13/0132 und des Wartungserlasses 2014 zu Rz 342 LStR sei die herabgesetzte Zumutbarkeitsgrenze von 80 km anzuwenden;

im Rahmen der GPLA die Entfernung von der Betriebsstätte bis zum Ortszentrum berechnet wurde, nicht jedoch bis zum tatsächlichen Einsatzort im XXXX , welche oft viele Kilometer vom Ortzentrum entfernt und schlecht erreichbar seien.

Die SGKK gelangte aus den nachstehenden Gründen zu den unter Punkt I. angeführten Feststellungen:

Zur Berechnung der Beiträge für die Nachversicherung von XXXX , XXXX und XXXX wurden die ELDA-Anmeldungen der Dienstgeberin herangezogen.

Die Beitragsdifferenzen betreffend die Tagesgelder entstanden durch die Nachverrechnung der ausgezahlten Tagesgelder in Höhe von EUR 26,00 ab dem sechsten Tag pro Einsatzort pro Dienstnehmer. Die detaillierte Nachverrechnung pro Dienstnehmer ist dem Prüfbericht zu entnehmen.

Die XXXX GKK ging auf Grund der oa Feststellungen davon aus, dass grundsätzlich keine Dienstreisen Vorlagen und sohin die Voraussetzungen zur beitragsfreien Auszahlung von Tagesgeldern nicht gegeben waren; jedoch wurde die beitrags- und steuerfreie Gewährung der Tagesgelder für die ersten fünf Tage sowie außerhalb des Nahbereichs zu Gunsten des Dienstgebers anerkannt. Die Nachverrechnung aller ausgezahlten Tagesgelder hätte für die Dienstgeberin zu einer wesentlich höheren Beitragsnachzahlung geführt als die Berechnung § 26 Z 4 EStG erster Fall.

Dazu ist Folgendes auszuführen:

Die Dienstverträge für die XXXX sahen vor: "Arbeits-(Einsatz)ort:

It. Beschäftigungsbewilligung bzw. österreichweit". Sowohl der Parteiwille als auch die Natur der Beschäftigung bedingte, dass nicht die Betriebsstätte der Dienstgeberin, sondern der jeweilige Einsatzort im XXXX als Dienstort vereinbart war. Gegen die Betriebsstätte als Mittelpunkt der Tätigkeit sprach auch der Umstand, dass die XXXX in den Wintermonaten nicht beschäftigt wurden. Die Abmeldungen erfolgten idR Ende November/Anfang Dezember, vereinzelt auch Ende Oktober. So wurden zB am 07.12.2011 sämtliche XXXX abgemeldet. Die Anmeldungen erfolgten idR ab April, vereinzelt früher Es war sohin davon auszugehen, dass die Abmeldungen witterungsbedingt erfolgten und die XXXX in der Betriebsstätte XXXX nicht eingesetzt wurden.

Hinzu kam, dass der überwiegende Teil der ausländischen Dienstnehmer an der Adresse der Betriebsstätte gemeldet war, obwohl dort faktisch keine Wohnmöglichkeit für alle Dienstnehmer bestand, so dass von vornherein klar war, dass zumindest die Hälfte der Dienstnehmer in den angemieteten Unterkünften bleiben mussten. Möglicherweise fand auch eine wechselweise Nutzung statt, was auf Grund fehlender Aufzeichnungen nicht feststellbar war. In den Wintermonaten stand die Wohnung, so auch während der GPLA, leer, so dass davon auszugehen war, dass diese lediglich als Meldestätte zur Verfügung stand. Auf Grund der beengten Verhältnisse (bis zu drei Betten in einem Zimmer) war kein Sachbezug anzusetzen.

Im Schreiben vom 18.02.2014 brachte die Dienstgeberin vor, dass die Dienstnehmer jeweils Montagfrüh zum Einsatzort fahren und am Freitag wieder zum Firmensitz zurück; sohin also vier Nächte in angemieteten Unterkünften lebten. Tatsächlich standen die von der Dienstgeberin angemieteten Quartiere den Dienstnehmern zumindest teilweise auch am Wochenende zur Verfügung.

ZB vermietete Familie XXXX ihre Ferienwohnungen durchgehend. Aus der Rechnung vom 22.01.2011 geht hervor, dass die Wohnung vom 08.09.2010 bis 26.10.2010 vermietet war. Sofern in der Wohnung nur von Montag bis Freitag übernachtet worden wäre, hätten lediglich 27 Nächte verrechnet werden dürfen; bei einer durchgehenden Nutzung allerdings 48 Tage. Mit selbiger Rechnung wurden vom 02.11.2010 bis 12.11.2010 für fünf Personen neun Tage verrechnet. Es wurde die Wohnung sohin jedenfalls auch an dem Wochenende genutzt. Weiterführende Feststellungen hierzu waren auf Grund der fehlenden Arbeitszeitaufzeichnungen nicht möglich. Ebenso vermietete Familie XXXX die Wohnungen Top 1, Top 2 und Top 3 durchgehend. In XXXX übernachteten vier Dienstnehmer vom 17.08.2011 bis 27.09.2011. Bei einer Nutzung durch vier Dienstnehmer von Montag bis Freitag wären nur 100 Übernachtungen verrechnet worden, tatsächlich wurden jedoch 164 Übernachtungen verrechnet. Es war also davon auszugehen, dass die Dienstnehmer durchgehend dort wohnten; dies wohl auch deshalb, weil tatsächlich keine Wohnmöglichkeit in der Betriebsstätte vorhanden war. Ebenso geht aus der Rechnung der Familie XXXX vom 07.11.2011 hervor, dass Dienstnehmer auch am Wochenende die Wohnmöglichkeit nutzten.

Bei dem Großteil der Dienstnehmer hat bereits die Dienstgeberin einen inländischen Familienwohnsitz ausgeschlossen. Bei den verbleibenden Dienstnehmern, insbesondere jenen, die im Winter gar nicht versichert und sich vermutlich nicht in Österreich aufhielten, war davon auszugehen, dass kein inländischer Familienwohnsitz vorlag. Sohin war davon auszugehen, dass die Dienstnehmer weder den Mittelpunkt ihrer Tätigkeit noch den Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen in der Betriebsstätte hatten.

Gemäß dem Schreiben vom 11.07.2013 wird argumentiert, dass aus Kostengründen möglichst Unterkünfte angemietet wurden, die nur die Nächtigungen von Montag bis Freitag verrechneten und nicht für die gesamte Woche. Damit sollte wohl klar gestellt werden, dass manche Quartiere nur durchgehend angemietet werden konnten, die Mitarbeitet aber tatsächlich zur Betriebsstätte zurückgekehrt seien Dieses Vorbringen war jedoch nicht dazu geeignet, die Feststellungen zu entkräften, dass der vereinbarte Dienstort der jeweilige Einsatzort in einem österreichischen XXXX (allenfalls das Gebiet entsprechend der arbeitsmarktrechtlichen Bewilligung) war.

Darüber hinaus wurde - abgesehen von den unter der rechtlichen Beurteilung angeführten Argumenten der Dienstgeberin - vorgebracht, dass nur die Distanz zwischen Betriebsstätte und Ortszentrum und nicht bis zum Einsatzort im XXXX berücksichtigt wurde. Nach Abschluss der Prüfung legte die Dienstgeberin daher eine Tabelle über die Fahr- und Wegzeiten vor. Es lagen der SGKK weder die zur Überprüfung erforderlichen originären Arbeitszeitaufzeichnungen aller betroffenen Dienstnehmer vor, noch wurden Fahrtenbücher geführt, die eine Überprüfung der tatsächlichen Fahr- und Wegzeiten bzw Distanzen ermöglicht hätten. Ebenso wenig konnte anhand von Auftragsschreiben, Lieferscheinen und Rechnungen überprüft werden, wo die Arbeiten im XXXX tatsächlich stattfanden. Eine Überprüfung mittels des Routenplaners "Google-Maps" wies teils erhebliche Differenzen der Distanzen zwischen Betriebsstätten und Unterkunft auf, so dass anzunehmen war, dass auch die übrigen Angaben einer Überprüfung nicht Stand halten würden.

Die in dieser Tabelle angeführten Distanzen und Fahr- bzw Gehzeiten sind nicht nachvollziehbar. Im Falle von XXXX und XXXX hätten die Dienstnehmer montags und freitags eine Entfernung von 3 Std 40 min (Betriebsstätte- XXXX ) und zusätzlich 2 Std 10 (Unterkunft- XXXX ) zurücklegen müssen; von Dienstag bis Donnerstag vom Zielort bis zum Einsatzort und retour 4 Std 20 min. Der Arbeitstag der Dienstnehmer hätte also montags und freitags im XXXX nur noch eine max Arbeitszeit von 2 Std 10 min (10 Std/Tag) zugelassen. Noch unwahrscheinlicher ist, dass die Dienstnehmer von der Unterkunft bis in den XXXX in XXXX und XXXX hin und retour täglich 4 Std 20 min zurückgelegt haben sollen. Die nachträglich übermittelten "Stundenaufzeichnungen", allesamt schlecht lesbar, von XXXX sind mit diesem Vorbringen ebenfalls nicht in Einklang zu bringen. Er war im September und August 2011 in XXXX im Einsatz. Am Dienstag, 16.08.2011 arbeitete er angeblich von 11:00h bis 15:00h, die tägliche Fahrtzeit war jedoch länger. XXXX arbeitet im August und September montags und freitags nur sechs bis acht Stunden. Der Dienstgeber ging sohin selbst davon aus, dass es sich bei dem Wegstrecke von der Unterkunft bis zum Einsatzort im XXXX um eine Anreise von Wohnort zur Arbeitsstätte handelte und widerspricht sich damit selbst. Auch an den anderen Tagen halten sich die täglichen Arbeitszeiten laut den wenigen "Stundenaufzeichnungen" im (gesetzlichen) Rahmen.

Sofern man dem Vorbringen der Dienstgeberin folgen würde, hätten die Dienstnehmer gemäß § 5 Z 1 des Kollektivvertrags für Arbeitnehmer in den gewerblichen XXXX Anspruch auf Vergütung der Weg- und Fahrtzeiten von der Unterkunft zum Einsatzort gehabt. Eine derartige zusätzliche Vergütung konnte jedoch im Rahmen der GPLA nicht festgestellt werden. Den Dienstnehmern wurden grundsätzlich keine Weg- und Fahrzeiten vergütet. Auch aus den im Nachhinein vorgelegten unvollständigen "Stundenaufzeichnungen" war dies nicht nachvollziehbar. Die Dienstgeberin hat es verabsäumt, gesetzmäßige Arbeitszeitaufzeichnungen zu führen, die die Dauer und Lage der täglichen Arbeitszeiten und Ruhepausen erkennen lassen. Ebenso war Dauer und Lage der Weg- und Fahrtzeiten nicht nachvollziehbar.

Bei der Beurteilung der Frage, ob die ausbezahlten Taggelder lohnsteuer- und beitragspflichtig sind oder nicht handelt es sich um eine reine Rechtsfrage, die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung erörtert wird."

Rechtlich legte die GKK dar:

"Zunächst ist festzuhalten, dass im Rahmen der Reisekosten-Novelle 2007 die Steuerbefreiung von Tagesgeldern (§§ 3 Abs 1 lit 16b, 26 Z 4 EStG) verfassungskonform ohne Bezug auf die besondere Regelung des Dienstreisebegriffs neu geregelt und die entsprechende Verordnung des Bundesministers für Finanzen betreffend derReisekostenvergütung aufgehoben wurde. § 3 Abs 1 lit 16b EStG wurde neu eingefügt, so dass für eine Interpretation einer Behörde kein Spielraum mehr ist und kann daher der früheren Rechtsansicht der damaligen Finanzlandesdirektion nicht mehr gefolgt werden. Überdies ist aus dem vorgelegten Aktenvermerk der Finanzlandesdirektion nicht erkennbar, dass es sich dabei um eine individuelle Interpretation zu Gunsten der Dienstgeberin handeln soll.

Die GPLA wurde am 13.03.2013 abgeschlossen, der LStR Wartungserlass 2014 ist jedoch erst auf Prüfungen ab dem 20.03.2014 anwendbar, Überdies stellt eine geänderte Rechtsansicht keinen Wiederaufnahmegrund gemäß § 303 BAO dar.

Gemäß § 49 Abs 1 und 2 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)-verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienst(Lehr)-verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält; Sonderzahlungen sind Bezüge im vorstehenden Sinne, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13. oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld. Gewinnanteile oder Bilanzgeld. Gemäß § 49 Abs 3 Z 1 ASVG sind dienstliche Aufwendungen, wie zB Tages- und Nächtigungsgelder, die dem Dienstnehmer vom Dienstgeber abgegolten werden ausgenommen, sofern sie nach § 26 EStG nicht der Einkommensteuerpflicht unterliegen.

Unter die beitragsfreien Entgelte fallen auch Vergütungen für den bei Arbeiten außerhalb des Betriebes oder mangels zumutbarer täglicher Rückkehrmöglichkeit an den ständigen Wohnort (Familienwohnsitz) verbundenen Mehraufwand, wie Trennungsgelder, sowie Tages- und Nächtigungsgelder nach § 3 Abs 1 Z 16b EStG. Dies bedeutet, sofern Tagesgelder unter § 26 oder § 3 EStG zu subsumieren sind, unterliegen sie nicht der Beitragspflicht.

Gemäß § 26 Z 4 EStG gezahlte Tagesgelder sollen den durch die Dienstreise verursachten Verpflegungsaufwand abgelten, die der Dienstnehmer ansonsten als Werbungskosten im Sinne des § 16 Abs 1 Z 9 EstG geltend machen könnte (Fellner in Hofstätter/Reichel (Hrsg),

Die Einkommensteuer 1988, § 26 Z 4 EStG Rz 1).

Als Aufwandsersatz gezahlte Tagesgelder stellen vorrangig einen Kostenersatz nach § 26 Z 4 EStG dar. Sofern hier keine steuerfreie Subsumtion möglich ist, ist zu prüfen, ob sie unter einen Tatbestand des § 3 Abs 1 Z 16b EStG subsumiert und daher steuerfrei behandelt werden können.

Zunächst war zu klären, ob eine Dienstreise vorlag. Gemäß § 26 Z 4 EStG erster Fall liegt eine Dienstreise vor, wenn ein Dienstnehmer über Auftrag seines Dienstgebers seinen Dienstort - zB Betriebsstätte - zur Durchführung einer Dienstverrichtung verlässt (Dienstreise im Nahbereich). Dem Dienstnehmer ist die tägliche Heimfahrt zumutbar. Nach § 26 Z 4 EStG zweiter Fall liegt eine Dienstreise vor, wenn ein Dienstnehmer über Auftrag des Dienstgebers so weit weg von seinem ständigen Wohnort (Familienwohnsitz) arbeitet, dass ihm eine tägliche Rückkehr an seinen ständigen Wohnort nicht zugemutet werden kann (Dienstreise außerhalb des Nahbereichs). Die Unterscheidung ist für die Dauer der Gewährung der sozialversicherungs- bzw steuerfreien Tagesgelder entscheidend.

Wesentlich für die Frage, ob Tagesgelder gebühren, ist also die Definition des Dienstortes. Dieser ergab sich aus der individuellen Vereinbarung. Diesbezüglich sah zB der Dienstzettel mit XXXX als Arbeits- bzw Einsatzort "laut Beschäftigungsbewilligung bzw "österreichweit vor. Der Dienstort ist der regelmäßige Mittelpunkt des tatsächlichen Tätigwerdens des Arbeitnehmers, der mit dem Betriebsort bzw der Zentrale des Unternehmens, bei dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, nicht zusammenfallen muss (vgl OGH 17 03 2004, 9 ObA 109/03z, ARD 5503/4/2004, LStR 2002 RZ 701). Natur und Zweck des Dienstverhältnisses können auch - wie gegenständlich - wechselnde Dienstorte innerhalb eines bestimmten Bereiches ergeben (vgl OGH 14.03.2001, 9 ObA 310/00d. ARD 5219/12/2001). Wird also der Dienstnehmer an der Betriebsstätte des Dienstgebers dienstlich nicht tätig, weil seine tatsächliche ständige Arbeitsstätte außerhalb des Betriebsortes liegt, ist jene regelmäßige Einsatzstelle der "Arbeitsplatz" und nicht der Betriebsort als Dienstort des Dienstnehmers anzusehen (vgl Fellner, § 26 Z 4 EStG Rz 2). So hat der OGH bereits wiederholt ausgesprochen, dass ein Kraftfahrer nicht dort seinen ständigen Arbeitsort hat. wo er mit der Durchführung der ihm aufgetragenen Transporte regelmäßig beginnt (vgl OGH 06.12.1989, 9 ObA 327/89, ARD 4152/16/90). Ebenso ist bei einem Bauarbeiter, der im Laufe des Jahres an verschiedenen Baustellen eingesetzt wird, die jeweilige Baustelle der Dienstort (VwGH 85/14/0028, VwSlg 6015 F). Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass als Einsatzort nicht die Betriebsstätte in XXXX , sondern ganz Österreich oder allenfalls eingeschränkt auf die Region der Beschäftigungsbewilligung, anzusehen ist. Nur beim Verlassen dieses vereinbarten Einsatzortes hätten die Dienstnehmer Anspruch auf Tagesgelder gehabt. Vergleichbar mit dem Urteil des OLG Wien vom 13.05.2005, 7 Ra 65/05 p, enthält die gegenständliche kollektivvertragliche Bestimmung keine Definition, was unter Dienstort zu verstehen ist, so dass vorliegend unter Dienstort der jeweils wechselnde Einsatzort zu verstehen war, also unter Umständen in ganz Österreich. Demnach liegt eine Dienstreise nur dann vor, wenn eine Dienstreise über das zugewiesene Gebiet hinaus erfolgt, was gegenständlich nicht der Fall war. Bis zum 31.12.2009 war die bisherige Verwaltungspraxis, die von einer beitrags- bzw steuerfreien Auszahlung der Tagesgelder ausging, beizubehalten (LStR Rz 704b).

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Dienstnehmer regelmäßig über mehrere Wochen und sogar Monate, sohin länger als fünf Tage, am selben Ort tätig waren.

Der wochen- bzw monatelange Aufenthalt ermöglichte es den Dienstnehmern, sich dort über Verpflegungsmöglichkeiten zu informieren und so einen Verpflegungsmehraufwand zu vermeiden. Zudem verfügten die meisten Unterkünfte über Küchen. Während des Aufenthalts bei XXXX , wurde auch Verpflegung zur Verfügung gestellt, so dass ohnehin kein Anspruch auf Aufwandsersatz bestand. Unterbrechungen wie zB durch Wochenendheimfahrten schaden nicht, da die Dienstnehmer mit den örtlichen Verpflegungsmöglichkeiten vertraut waren (vgl UFS Feldkirch, 10.09.2012, RV/0062-F/09).

Sofern ausgezahlte Tagesgelder nicht gemäß § 26 Z 4 EStG beitrags- und steuerfrei zu berücksichtigen sind, sind diese für begünstigte Tatbestände gemäß § 3 Abs 1 lit 16b EStG von der Einkommensteuer befreit. Zu diesen Tätigkeiten zählen Außendiensttätigkeiten, Fahrtätigkeiten, Baustellen- und Montagetätigkeiten, Arbeitskräfteüberlassung und vorübergehende Tätigkeiten in einer anderen Gemeinde. Baustellen- und Montagetätigkeit umfasst die Errichtung und Reparatur von Anlagen sowie alle damit verbundenen Nebentätigkeiten wie Planung, Überwachung der Bauausführung sowie die Einschulung bzw Übergabe fertiggestellter Anlagen. Der letzte Tatbestand stellt eine Art Auffangtatbestand auf ein Tätigwerden an einem festen Einsatzort (Einsatzgebiet) ab. Tagesgelder bleiben in diesem Zusammenhang auf Grund des vorübergehenden Einsatzes steuerfrei. Eine Versetzung schließt ein vorübergehendes Tätigwerden aus. Der VfGH hat überdies mit dem Erkenntnis vom 22.6.2006, G 147/05 verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich Regelungen geäußert, die es zulassen, unter dem Titel Reisekostenersatz Beträge zuzuwenden, denen - auch bei typisierender Betrachtungsweise - keine entsprechenden Verpflegungsmehraufwendungen gegenüberstehen (Fuchs in Hofstätter/Reichel, Die Einkommensteuer 1988, § 3 Rz 23b). Gegenständlich liegt keiner der in § 3 Abs 1 lit 16b EStG zitierten Tatbestände vor, die eine Steuer- und beitragsfreie Auszahlung von Tagesgeldern auf Basis des Kollektivvertrags ermöglicht hätte.

Darüber hinaus sieht § 5 Z 5 des Kollektivvertrags für Arbeiter in den gewerblichen XXXX vor, dass Trennungsgelder pro Nacht in Höhe des 1,33-fachen Zeitlohns an jene Arbeitnehmer zu zahlen sind, die an Arbeitsstätten beschäftigt werden, die von ihrem ständigen inländischen Familienwohnsitz soweit entfernt sind, dass die tägliche Rückkehr unzumutbar ist. Hierbei handelt es sich um ein Trennungsgeld für die auswärtige Nächtigung und keinesfalls um einen Ersatz für einen allfälligen Verpflegungsmehraufwand.

Gemäß § 33 Abs 1 ASVG haben die Dienstgeber jede von ihnen beschäftigte, nach diesem Bundesgesetz in der Krankenversicherung pflichtversicherte Person, (Vollversicherte und Teilversicherte) spätestens bei Arbeitsantritt beim zuständigen Krankenversicherungsträger anzumelden und binnen sieben Tagen nach dem Ende der Pflichtversicherung abzumelden Die An- sowie die Abmeldung durch den Dienstgeber wirkt auch für den Bereich der Unfall- und Pensionsversicherung, soweit die beschäftigte Person in diesen Versicherungen pflichtversichert ist.

Gemäß § 35 Abs 1 ASVG gilt im Sinne dieses Bundesgesetzes als Dienstgeber derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz o- der teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgeltes verweist.

Auf Grund der Bestimmungen des § 44 Abs 1 ASVG gilt als Grundlage für die Beitragsbemessung der im Beitragszeitraum gebührende Arbeitsverdienst, wobei als Arbeitsverdienst das Entgelt im Sinne des § 49 leg cit anzusehen ist.

Gemäß § 6 Abs 1 BMSVG hat der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer ab dem Beginn des Arbeitsverhältnisses einen laufenden Beitrag in Höhe von 1,53 % des monatlichen Entgelts sowie allfälliger Sonderzahlungen an den für den Arbeitnehmer zuständigen Träger der Krankenversicherung nach Maßgabe des § 58 Abs 1 bis 6 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zur Weiterleitung an die MV-Kasse zu überweisen, sofern das Arbeitsverhältnis länger als einen Monat dauert. Der erste Monat ist jedenfalls beitragsfrei. Wird innerhalb eines Zeitraumes von zwölf Monaten ab dem Ende eines Arbeitsverhältnisses mit demselben Arbeitgeber erneut ein Arbeitsverhältnis geschlossen, setzt die Beitragspflicht mit dem ersten Tag dieses Arbeitsverhältnisses ein. Gemäß Abs 2 leg. cit sind für die Eintreibung nicht rechtzeitig entrichteter Beiträge und allfälliger Verzugszinsen die §§ 59, 62. 64 und 409 bis 417a ASVG anzuwenden Darüber hinaus sind die §§ 65 bis 69 ASVG anzuwenden.

Gemäß § 58 Abs 1 ASVG sind die allgemeinen Beiträge am letzten Tag des Kalendermonates fällig, in dem das Ende des Beitragszeitraumes fällt, sofern die Beiträge nicht gemäß Abs 4 vom Träger der Krankenversicherung dem Beitragsschuldner vorgeschrieben werden. Die gemäß Abs 4 vorgeschriebenen Beiträge sind mit Ablauf des zweiten Werktages nach der Aufgabe der Beitragsvorschreibung zur Post bzw. mit dem Zeitpunkt der Zustellung durch Organe des Trägers der Krankenversicherung fällig.

Gemäß § 58 Abs 2 und 4 ASVG schuldet der Dienstgeber die auf ihn und auf den Versicherten entfallenden Beiträge; er hat diese Beiträge auf seine Gefahr und Kosten an den zuständigen Träger der Krankenversicherung unaufgefordert einzuzahlen. Die Vorschriften der gesetzlichen Krankenversicherung über die Berechnung, Fälligkeit. Einzahlung, Eintreibung, etc. der Pflichtbeiträge gelten nach § 5 Abs 1 AMPFG für den Arbeitslosenversicherungsbeitrag bzw. für den Sonderbeitrag, nach § 19 Abs 4 bzw § 61 Abs 4 des Arbeiterkammergesetzes 1992 (AKG) für die Arbeiterkammerumlage, nach § 5 Abs 4 des Wohnbauförderungsgesetzes für den Wohnbauförderungsbeitrag und nach § 6 Abs 1 Betriebliches Mitarbeitervorsorgegesetz (BMVG) entsprechend.

Als Dienstgeberin schuldet die XXXX ihre und die auf die Dienstnehmerin entfallenden Beiträge und muss sie zur Gänze einbezahlen.

Gemäß § 59 Abs 1 ASVG sind von Beiträgen, die nicht innerhalb von 15 Tagen nach der Fälligkeit (§ 58 Abs 1 ASVG) eingezahlt werden, wenn nicht gemäß § 113 Abs 1 ein Beitragszuschlag vorgeschrieben wird, Verzugszinsen in einem Hundertsatz der rückständigen Beiträge zu entrichten. Der Hundertsatz berechnet sich jeweils für ein Kalenderjahr aus der jeweiligen von der österreichischen Nationalbank verlautbarten Sekundärmarktrendite für Bundesanleihen im Oktober des dem Kalenderjahr vorangegangenen Jahres zuzüglich 3 %. Für rückständige Beiträge aus Beitragszeiträumen, die vor dem Zeitpunkt einer Änderung dieses Hundertsatzes liegen, sind die Verzugszinsen soweit sie zu diesem Zeitpunkt nicht bereits vorgeschrieben sind, mit dem jeweils geänderten Hundertsatz zu berechnen.

Für die Beurteilung von Sachverhalten in wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist gemäß § 539a Abs 1 ASVG der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend.

Gemäß § 539a Abs 2 ASVG können durch den Missbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichketten des bürgerlichen Rechtes Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht nicht umgangen oder gemindert werden.

Gemäß § 539a Abs 3 ASVG ist ein Sachverhalt so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre

Gern § 539a Abs 4 ASVG sind Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

Bei der gegebenen Sach- und Rechtslage besteht die Nachverrechnung von Sachbezügen zu Recht und war daher nach § 410 ASVG spruchgemäß zu entscheiden."

2. Mit Schriftsatz der Vertretung der bP vom 13.08.2014 wurde innerhalb offener Frist Beschwerde gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid erhoben.

Im Wesentlichen wurde folgend dargelegt:

"Arbeitszeitaufzeichnunqen und Fahrtenbücher

Es ist der Beschwerdeführerin nicht erinnerlich, dass im Rahmen der GPLA-Prüfung originäre Arbeitszeitaufzeichnungen verlangt wurden. Nachdem im Rahmen des Beschwerdeverfahrens stichprobenweise Arbeitszeitaufzeichnungen von diversen Arbeitnehmern vorgelegt wurden, hätte es keinen Grund gegeben, die Originalunterlagen im Rahmen der GPLA Prüfung nicht zur Verfügung zu stellen.

Richtig ist, dass für die einzelnen Fahrzeuge keine Fahrtenbücher geführt werden. Nachdem die firmeneigenen Fahrzeuge nur für betrieblich veranlasste Fahrten verwendet werden hat die Beschwerdeführerin keine Notwendigkeit gesehen Fahrtenbücher zu führen.

Einsatzorte

In Punkt II. Beweiswürdigung des Bescheides wird u.a. angeführt, dass in die Ein- und Ausgangsrechnungen, Reisekostenabrechnungen, Dienst(leistungs-) und Werkverträge sehr wohl Einsicht genommen wurde, sodass die jeweiligen Einsatzorte It. den Verträgen und den Rechnungen sehr wohl im Rahmen der GPLA-Prüfung zur Verfügung standen.

Zur Verfügung gestellte Schlafmöglichkeiten

In XXXX stehen für Dienstnehmer nicht wie im Bescheid angeführt "max. fünf bis sechs Schlafmöglichkeiten" zur Verfügung, sondern insgesamt 12 Schlafstellen. In der Wohnung im 2. Stock des Gebäudes stehen 7 Schlafplätze, in einer Garconniere im Erdgeschoss 3 Schlafplätze und in einem auf dem Grundstück befindlichen Gartenhaus 2 Schlafplätze zur Verfügung.

Im Jahre 2010 waren 10 Mitarbeiter an der Betriebsstätte des Unternehmens gemeldet, im Jahr 2011 insgesamt 12 Mitarbeiter (jeweils ohne den Geschäftsführer Herrn XXXX ).

Es standen somit für sämtliche an der Betriebsstätte gemeldeten Dienstnehmer Schlafstätten zur Verfügung.

Verwendung der angemieteten Schlafstätten nahe den Einsatzorten

Es wurde im Rahmen des Verfahrens bereits mehrmals darauf hingewiesen, dass die Mitarbeiter ihren Dienst jeweils an der Betriebstätte des Unternehmens angetreten haben und dann gemeinsam mit Firmenfahrzeugen zu den jeweiligen Arbeitsorten gefahren sind.

Die im Bescheid aufgestellte Behauptung: "An den Wochenenden verweilten die Dienstnehmer zum Teil in den angemieteten Wohnungen nahe den Einsatzorten im XXXX und fuhren nicht zur Betriebsstätte zurück." trifft nur in einzelnen Ausnahmefällen zu und kann keinesfalls verallgemeinert werden.

Dass von einzelnen Vermietern die Wohnmöglichkeiten nicht für die einzelnen Arbeitstage sondern jeweils nur für eine ganze Wochen vermietet und verrechnet wurden lässt keinen Rückschluss darauf zu, dass diese Wohnmöglichkeiten von den Mitarbeitern auch am Wochenende benutzt wurden.

Aus der angeführten Rechnung der Familie XXXX geht hervor, das während der Arbeitswochen jeweils 3-4 Personen genächtigt haben und an einem Sonntag ausnahmsweise 1 Person. Eine Übernachtung an einem Sonntag stellt bei der Vielzahl der bezahlten Übernächtigungen eine zu vernachlässigenden Umstand dar, der zu keinen verallgemeinernden Vermutungen führen kann.

Entfernung Betriebsstätte zum jeweiligen Einsatzort

Die auf Seite 4 des Bescheides angeführten Entfernungen (It. Fußnote

1 - jeweils Entfernung vom Betrieb in XXXX zur Unterkunft) sind noch

jeweils um die zusätzlich notwendigen Wegstrecken ( XXXX sowie die zu Fuß zurückzulegenden Strecken) zu erhöhen.

Zur Überprüfung der von der Beschwerdeführerin angeführten Wegstrecken und Fahrtzeiten ist die Beschwerdeführerin jederzeit bereit vor Ort den Wahrheitsbeweis anzutreten. Wir stellen daher den Antrag, die Angaben der Beschwerdeführerin durch das Bundesverwaltungsgericht bzw. die XXXX Gebietskrankenkasse im Rahmen einer oder mehrerer Begehungen gemeinsam mit der Beschwerdeführerin zu überprüfen.

Tagegelder gemäß S 26 Z 4 EStG

Durch die GPLA-Prüfung wurde die Steuer- und beitragsfreie Auszahlung von Tagegeldern gemäß § 26 Z 4 EStG sowohl nach dem "1. Tatbestand", als auch nach dem "2. Tatbestand" (soferne die Entfernung mehr als 120 km betragen hat) anerkannt, sodass davon auszugehen ist, dass, bei den Dienstnehmern grundsätzlich Dienstreisen im Sinne des § 24 Z 4 EStG vorgelegen sind.

Für die teilweise Nichtanerkennung der Tagegelder nach § 26 Z 4 EStG

"2. Tatbestand" wurde nur angeführt, dass die Voraussetzungen für die Beitragsfreiheit auf Basis die Aussage in der RZ 704 der Lohnsteuerrichtlinien, (Unzumutbarkeit ist jedenfalls dann anzunehmen ist, wenn der Familienwohnsitz vom Beschäftigungsort mehr als 120 km entfernt ist) nicht zutreffen.

Die weitere Aussage in dieser Randziffer, wonach in begründeten Einzelfällen auch bei einer kürzeren Wegstrecke Unzumutbarkeit anzunehmen ist, wurde nicht entsprechend gewürdigt.

Wir gehen davon aus, dass in den gegenständlichen Fällen die Unzumutbarkeit der täglichen Heimkehr gegeben war.

Arbeitsort It. Dienstzettel

Es war zwischen der Dienstgeberin und Dienstnehmer unzweifelhaft, dass die Betriebsstätte in XXXX als Dienstort vereinbart wurde. Nachdem der Kollektivvertrag keine Regelung des Dienstortes enthält bleibt es den Vertragsparteien gemeinsam überlassen den Dienstort festzulegen.

Die Mitarbeiter wurden üblicherweise für eine gesamte Arbeitsperiode (Frühjahr bis Spätherbst - je nach Witterung) beschäftigt, wobei bei Beschäftigungsbeginn noch keinesfalls absehbar war, in welchen Arbeitsstätten die Dienstnehmer während des Jahres zum Einsatz kommen werden. Die Einstellung von Dienstnehmern für bestimmte Arbeitsorte war deshalb keinesfalls möglich.

Die Angabe im Dienstzettel wurde aus den Arbeitsbewilligungsanträgen für die ausländischen Mitarbeiter übernommen, da bei einer anderen Formulierung des Dienstortes bei jedem Wechsel des Arbeitsortes in ein anderes Bundesland ein neuer Bewilligungsantrag zu stellen gewesen wäre.

Die Mitarbeiter treffen sich normalerweise am Montag in der Früh in der Betriebsstätte in XXXX und führen diverse Vorbereitungsarbeiten (Bereitstellung von Maschinen und Werkzeugen, etc.) durch und fahren dann gemeinsam mit Firmenfahrzeugen zum jeweiligen Einsatzort.

Werden während der Arbeitswoche Maschinen und Geräte funktionsuntüchtig, so fährt ein Mitarbeiter bzw. oft auch die ganze Arbeitspartie nach XXXX zurück, da ein Großteil der Reparaturen von der Beschwerdeführerin selbst durchgeführt wird.

Am Ende der Arbeitswoche (meist am Freitag, manchmal auch erst am Samstag) kehren die Dienstnehmer an den Dienstort nach XXXX zurück und führen meist auch noch Wartungs- und Reparaturarbeiten durch.

Gleichbehandlunq

Die Beschwerdeführerin hat Informationen erhalten, nachdem bei GPLA-Prüfungen von anderen Unternehmen in der Branche die Tagegelder gemäß § 26 Z 4 EStG "2. Tatbestand" sehr wohl in vollem Umfang anerkannt wurden.

Im Sinne einer Gleichbehandlung fordert die Beschwerdeführerin für sich auch die Steuer- und Beitragsfreiheit der von ihr ausbezahlten Tagegelder

b) Rechtsausführungen:

Zur Anwendung der Lohnsteuerrichtlinien

Die Lohnsteuerrichtlinien stellen einen Auslegungsbehelf für die Verwaltung dar. Wie in den einführenden Bemerkungen zu den LStR ausgeführt ist, können aus diesem Erlass über die gesetzlichen Bestimmungen hinausgehende Rechte und Pflichten nicht abgeleitet werden.

Der Aussage im Bescheid, dass die Bestimmungen der LStR Wartungserlasses 2014 erst auf Prüfungen ab dem 20.03.2014 anwendbar wären kann nicht gefolgt werden.

In der Einführung zum LStR 2002 - Wartungserlass 2014 ist explizit ausgeführt, dass die Bestimmungen "bei Lohnsteuerprüfungen für vergangene Lohnzahlungszeiträume und auf offene Veranlagungsfälle" anzuwenden sind.

Nach Stoll (BAO, 1658) zum § 149 BAO endet das Prüfungsverfahren erst durch den formellen (bescheidmäßigen) Abschluss der Prüfung. Das durch Bescheid (Prüfungsauftrag) eingeleitete Verfahren müsse stets auch durch Bescheid beendet werden (Stoll, BAO, 1654).

Die Neuregelung der RZ 354 und RZ 354 durch den LStR-Wartungserlass 2014, wonach die Unzumutbarkeit der täglichen Rückkehr grundsätzlich dann anzunehmen ist, wenn der Familienwohnort vom Beschäftigungsort mehr als 80 km entfernt ist und die Fahrzeit mehr als eine Stunde beträgt wäre jedenfalls im gegenständlichen Bescheid zu berücksichtigen gewesen.

Nachdem in den gegenständlichen Fällen aber davon auszugehen ist, dass den Dienstnehmern die tägliche Rückkehr auf Grund der geschilderten besonderen Umstände jedenfalls unzumutbar ist, stellen die Änderungen der Lohnsteuerrichtlinien nur ein weiteres Indiz dafür dar, dass die bisherige Fassung der Lohnsteuerrichtlinien den Gesetzestext des § 26 Z 4 EStG äußerst restriktiv interpretiert haben."

Beantragt wurden die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Entscheidung in einem Senat, sowie die Feststellung, dass keine Beitragspflicht für die ausbezahlten Taggelder gegeben sei und vorgeschriebene Beiträge und Verzugszinsen zu Unrecht vorgeschrieben worden seien.

3. Mit Schreiben der GKK vom 20.08.2014 wurde eine Beschwerdevorlage eingebracht.

Im Wesentlichen legte die GKK dar, dass im Rahmen jeder GPLA die Prüfer Arbeitsaufzeichnungen anfordern würden. Der Anspruch auf steuer- und beitragsfreie Auszahlung von Tagesgeldern sei nachzuweisen, wozu auch die Führung von Fahrtenbüchern zähle (vgl Fellner in Hofstätter/Reichel, Die Einkommensteuer 1988, § 26 Rz 7).

Zur Nutzung der Wohnmöglichkeiten an den Einsatzorten werde auf den Bescheid (S 8 erster Abs.) verwiesen. Darüber hinaus sei anzuführen, dass mangels Fahrtenbücher die Heimfahrten am Wochenende nicht hätten nachgewiesen werden können.

Hinsichtlich der Distanzen werde auf die Ausführungen im Bescheid (S 9) verwiesen. Die belangte Behörde sei nicht verhalten gewesen Ermittlungen im XXXX zu führen, weil der Dienstgeber seiner Aufzeichnungspflicht nicht nachgekommen sei.

Hinsichtlich der teilweisen Anerkennung der beitragsfrei ausbezahlten Tagesgelder werde auf die Ausführungen im Bescheid (S 7 erster Abs.) verwiesen.

Betreffend die Dienstorte werde auf die Ausführung im Bescheid (S 7) verwiesen.

Was den Anspruch auf branchengleiche Gleichbehandlung betreffe sei anzumerken, nur Gleiches gleich zu behandeln sei und die Sachverhalte in der Branche durchaus unterschiedlich sein können. Möglicherweise seien diese Betriebe ihrer Aufzeichnungspflicht nachgekommen.

Gem § 41a Abs 4 ASVG gelten für die Sozialversicherungsprüfung die Bestimmungen für die Außenprüfung nach der BAO. Nach Abschluss der Prüfung mit der Abschlussbesprechung iSd § 149 BAO endet die Außenprüfung. Danach hat der Sozialversicherungsträger wiederrum die Bestimmung des ASVG anzuwenden.

Gem § 410 Abs 1 Z 7 ASVG ist auf Antrag ein Feststellungsbescheid über die bestehenden Beitragsforderungen (Beitragspflichtbescheid) zu erlassen, die ansonsten nach § 64 Abs 2 ASVG mit Rückstandsausweis vorgeschrieben werden (Bartos in Sonntag, ASVG4 § 410 Rz 6). Wird ein Einwand gegen die Richtigkeit des Rückstandsausweises erhoben, so ist nach der Jud auch darüber im Verwaltungswege, nämlich - je nach den erhobenen Einwendungen - in Form eines Bescheids über die Beitragspflicht, die Beitragshöhe bzw über das Ausmaß der geschuldeten Beiträge abzusprechen (Teschner/Widlar/Pöltner; ASVG § 410 Anm 3, 7 mH auf die Jud). Da der Versicherungsträger nur auf Antrag und nicht ex lege zur Bescheidausfertigung verpflichtet ist, endet das Prüfverfahren mit der Abschlussbesprechung und nicht erst mit der bescheidmäßigen Vorschreibung der Beiträge. Sohin war auf das abgeschlossene Prüfverfahren der Wartungserlass 2014 der Lohnsteuerrichtlinien 2002 nicht anwendbar.

4. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichts (BVwG) vom 25.06.2019 wurde der GKK aufgetragen, eine Neuberechnung der Sozialversicherungsbeiträge inkl. Verzugszinsen dahingehen vorzunehmen, dass den Dienstnehmern gebührende Trennungsgelder gegenverrechnet werden.

Mit einer Stellungnahme vom 26.07.2019 langte seitens der GKK diese Neuberechnung ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die bP ist im Firmenbuch des Landesgerichts XXXX eingetragen. Gesellschafter der XXXX sind die Geschwister XXXX (Anteil 40%), XXXX (20%) und XXXX (40%).

Geschäftsführer der XXXX ist XXXX , welcher die Gesellschaft seit 15.03.2012 selbstständig vertritt. Der bisherige Geschäftsführer und Gesellschafter XXXX und die Gesellschafterin XXXX sind zum 24.03.2012 ausgeschieden.

Der Geschäftszweig der bP bezieht sich auf XXXX und XXXX .

Seitens der GKK erfolgten im Zuge der GPLA die Jahre 2009 bis 2011 betreffend Nachverrechnungen von festgestellten Beitragsdifferenzen die im Prüfbericht und in der Beitragsvorschreibung aufscheinenden Dienstnehmern betreffend, dies aufgrund der Ausbezahlung von Tagesgeldern an diese, welche nach Ansicht der GKK zu Unrecht als steuer- und beitragsfrei behandelt wurden.

Mit Schreiben vom 11.07.2013 führte Mag. Hannes Stöckl seine Rechtsansicht betreffend Tagesgelder näher aus und legte einen Aktenvermerk über die Lohnsteuerbesprechung vom 12.03.1996 zum Thema Tages- und Nächtigungsgelder für Dienstnehmer bei XXXX der damaligen Finanzlandesdirektion für XXXX vor. Außerdem wurde der GKK eine Tabelle mit Fahr- und Wegzeiten sowie unvollständige "Stundenaufzeichnungen" einiger Mitarbeiter aus dem Jahr 2011 vorgelegt. Mit Schriftsatz vom 18.02.2014 hat die bP eine Liste übermittelt, woraus hervorgeht, welcher Dienstnehmer 2010 und 2011 an der Adresse der Betriebsstätte gemeldet war und Angaben gemacht, wer dort einen Familienwohnsitz habe.

Im Verfahren wurden keine originären Arbeitsaufzeichnungen die angeführten Dienstnehmer betreffend, noch entsprechende Fahrtenbücher vorgelegt. Informationen über die genauen Einsatzorte im XXXX wurden ebenso wenig erteilt. Am 19.02.2014 erhielt das Finanzamt XXXX von der bP eine Betriebsstätten-Beschreibung, welche an die GKK weitergeleitet wurde.

Dessen ungeachtet steht gegenständlich fest, dass die Dienstnehmer der bP nicht an der Betriebsstätte der bP dienstlich tätig wurden, sondern im Wesentlichen im XXXX ihr Arbeit verrichteten und somit die tatsächliche ständige Arbeitsstätte außerhalb des Betriebsortes lag.

Die Dienstnehmer waren regelmäßig über mehrere Wochen und sogar Monate, sohin länger als fünf Tage, am selben Ort tätig.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der GKK, aus welchem sich der maßgebliche Sachverhalt ergib.

Die Feststellungen zum Betrieb der bP ergeben sich aus dem Firmenbuchauszug.

Die angesprochenen Nachverrechnungen ergeben sich aus dem Prüfbericht und der Beitragsvorschreibung.

Der angesprochene Aktenvermerk, die Tabelle mit Fahr- und Wegzeiten sowie unvollständige "Stundenaufzeichnungen", die angesprochene Liste und die Betriebsstätten-Beschreibung ergeben sich aus dem Akteninhalt. Dass im Verfahren keine originären Arbeitsaufzeichnungen die angeführten Dienstnehmer betreffend, noch entsprechende Fahrtenbücher vorgelegt wurden, ergibt sich aus dem Fehlen derartiger Dokumente im Verfahren. Es wurde auch nicht behauptet, dass derartige Unterlagen tatsächlich vorgelegt wurden. Vielmehr bekräftigte die bP selbst, dass sie keine Notwendigkeit gesehen habe, Fahrtenbücher zu führen.

Die Feststellungen zur Tätigkeit der Dienstnehmer ergeben sich unbestrittener Weise aus den Ausführungen der bP selbst, wonach diese unter der Woche im XXXX arbeiteten, sowie aus dem Feststellungen der GKK im Zuge des Verfahrens.

Die Feststellungen, dass die Dienstnehmer länger als fünf Tage an den Einsatzorten tätig waren, ergibt sich aus den Erhebungen seitens der GKK, wonach die meisten Unterkünfte über Küchen verfügten. Während des Aufenthalts bei XXXX , wurde z. B. auch Verpflegung zur Verfügung gestellt.

Tatsächlich standen die von der Dienstgeberin angemieteten Quartiere den Dienstnehmern zumindest teilweise auch am Wochenende zur Verfügung.

Die GKK konnte weiter feststellen, dass z. B. die Familie XXXX ihre Ferienwohnungen durchgehend vermietete. Aus der Rechnung vom 22.01.2011 geht hervor, dass die Wohnung vom 08.09.2010 bis 26.10.2010 vermietet war. Sofern in der Wohnung nur von Montag bis Freitag übernachtet worden wäre, hätten lediglich 27 Nächte verrechnet werden dürfen; bei einer durchgehenden Nutzung allerdings 48 Tage. Mit selbiger Rechnung wurden vom 02.11.2010 bis 12.11.2010 für fünf Personen neun Tage verrechnet. Es wurde die Wohnung sohin jedenfalls auch an dem Wochenende genutzt. Weiterführende Feststellungen hierzu waren auf Grund der fehlenden Arbeitszeitaufzeichnungen nicht möglich. Ebenso vermietete Familie XXXX die Wohnungen Top 1, Top 2 und Top 3 durchgehend. In XXXX übernachteten vier Dienstnehmer vom 17.08.2011 bis 27.09.2011. Bei einer Nutzung durch vier Dienstnehmer von Montag bis Freitag wären nur 100 Übernachtungen verrechnet worden, tatsächlich wurden jedoch 164 Übernachtungen verrechnet. Es war also davon auszugehen, dass die Dienstnehmer durchgehend dort wohnten. Ebenso geht aus der Rechnung der Familie XXXX vom 07.11.2011 hervor, dass Dienstnehmer auch am Wochenende die Wohnmöglichkeit nutzten.

Diesen Feststellungen wurde im Verfahren nicht substantiiert entgegengetreten bzw. konnte die bP Gegenteiliges nicht belegen. Zudem wurde auch durch die bP nicht bestritten, dass Unterkünfte durchgehend gebucht waren. Auch legte die bP selbst dar, dass eine tägliche Heimkehr zum Familienwohnsitz unzumutbar gewesen sei, weil zum einen die besondere Ermüdung auf Grund der schweren körperlichen Arbeit zu berücksichtigen sei, zum anderen die Einsatzorte im XXXX nur über XXXX und Fußwegen erreichbar seien.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gegenständlich liegt gem. § 414 Abs. 2 ASVG iVm § 410 Abs. 1 ASVG Senatszuständigkeit vor, da ein entsprechender Antrag eingebracht wurde.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

1. Im Rahmen der Reisekosten-Novelle 2007 wurde die Steuerbefreiung von Tagesgeldern (§§ 3 Abs 1 lit 16b, 26 Z 4 EStG) verfassungskonform ohne Bezug auf die besondere Regelung des Dienstreisebegriffs neu geregelt und die entsprechende Verordnung des Bundesministers für Finanzen betreffend die Reisekostenvergütung aufgehoben. § 3 Abs 1 lit 16b EStG wurde neu eingefügt, so dass für eine Interpretation einer Behörde kein Spielraum mehr ist und kann daher der früheren Rechtsansicht der damaligen Finanzlandesdirektion nicht mehr gefolgt werden.

Die GPLA wurde am 13.03.2013 abgeschlossen, der LStR Wartungserlass 2014 ist erst auf Prüfungen ab dem 20.03.2014 anwendbar.

Gemäß § 49 Abs 1 und 2 ASVG sind unter Entgelt die Geld- und Sachbezüge zu verstehen, auf die der pflichtversicherte Dienstnehmer (Lehrling) aus dem Dienst(Lehr)-verhältnis Anspruch hat oder die er darüber hinaus aufgrund des Dienst(Lehr)-verhältnisses vom Dienstgeber oder von einem Dritten erhält; Sonderzahlungen sind Bezüge im vorstehenden Sinne, die in größeren Zeiträumen als den Beitragszeiträumen gewährt werden, wie zum Beispiel ein 13 oder 14. Monatsbezug, Weihnachts- oder Urlaubsgeld. Gewinnanteile oder Bilanzgeld. Gemäß § 49 Abs 3 Z 1 ASVG sind dienstliche Aufwendungen, wie zB Tages- und Nächtigungsgelder, die dem Dienstnehmer vom Dienstgeber abgegolten werden ausgenommen, sofern sie nach § 26 EStG nicht der Einkommensteuerpflicht unterliegen.

Die Einkommensteuer 1988, § 26 Z 4 EStG Rz 1).

Zunächst war somit zu klären, ob eine Dienstreise vorlag. Gemäß § 26 Z 4 EStG erster Fall liegt eine Dienstreise vor, wenn ein Dienstnehmer über Auftrag seines Dienstgebers seinen Dienstort - zB Betriebsstätte - zur Durchführung einer Dienstverrichtung verlässt (Dienstreise im Nahbereich). Dem Dienstnehmer ist die tägliche Heimfahrt zumutbar. Nach § 26 Z 4 EStG zweiter Fall liegt eine Dienstreise vor, wenn ein Dienstnehmer über Auftrag des Dienstgebers so weit weg von seinem ständigen Wohnort (Familienwohnsitz) arbeitet, dass ihm eine tägliche Rückkehr an seinen ständigen Wohnort nicht zugemutet werden kann (Dienstreise außerhalb des Nahbereichs). Die Unterscheidung ist für die Dauer der Gewährung der sozialversicherungs- bzw steuerfreien Tagesgelder entscheidend.

Wesentlich für die Frage, ob Tagesgelder gebühren, ist also die Definition des Dienstortes. Dieser ergab sich einerseits aus der individuellen Vereinbarung. Diesbezüglich sah z. B. der Dienstzettel mit XXXX als Arbeits- bzw Einsatzort "laut Beschäftigungsbewilligung bzw "österreichweit vor.

Jedoch auch entsprechend einschlägiger Judikatur ist der Dienstort der regelmäßige Mittelpunkt des tatsächlichen Tätigwerdens des Arbeitnehmers, der mit dem Betriebsort bzw der Zentrale des Unternehmens, bei dem der Arbeitnehmer beschäftigt ist, nicht zusammenfallen muss (vgl OGH 17 03 2004, 9 ObA 109/03z, ARD 5503/4/2004, LStR 2002 RZ 701). Natur und Zweck des Dienstverhältnisses können auch - wie gegenständlich - wechselnde Dienstorte innerhalb eines bestimmten Bereiches ergeben (vgl OGH 14.03.2001, 9 ObA 310/00d. ARD 5219/12/2001). Wird also der Dienstnehmer an der Betriebsstätte des Dienstgebers dienstlich nicht tätig, weil seine tatsächliche ständige Arbeitsstätte außerhalb des Betriebsortes liegt, ist jene regelmäßige Einsatzstelle der "Arbeitsplatz" und nicht der Betriebsort als Dienstort des Dienstnehmers anzusehen (vgl Fellner, § 26 Z 4 EStG Rz 2). So hat der OGH bereits wiederholt ausgesprochen, dass ein Kraftfahrer nicht dort seinen ständigen Arbeitsort hat, wo er mit der Durchführung der ihm aufgetragenen Transporte regelmäßig beginnt (vgl OGH 06.12.1989, 9 ObA 327/89, ARD 4152/16/90). Ebenso ist bei einem Bauarbeiter, der im Laufe des Jahres an verschiedenen Baustellen eingesetzt wird, die jeweilige Baustelle der Dienstort (VwGH 85/14/0028, VwSlg 6015 F). Im vorliegenden Fall bedeutet dies, dass als Einsatzort nicht die Betriebsstätte in XXXX , sondern ganz Österreich oder allenfalls eingeschränkt auf die Region der Beschäftigungsbewilligung, anzusehen ist. Nur beim Verlassen dieses vereinbarten Einsatzortes hätten die Dienstnehmer Anspruch auf Tagesgelder gehabt. Vergleichbar mit dem Urteil des OLG Wien vom 13.05.2005, 7 Ra 65/05 p, enthält die gegenständliche kollektivvertragliche Bestimmung keine Definition, was unter Dienstort zu verstehen ist, so dass vorliegend unter Dienstort der jeweils wechselnde Einsatzort zu verstehen war, also unter Umständen in ganz Österreich. Demnach liegt eine Dienstreise nur dann vor, wenn eine Dienstreise über das zugewiesene Gebiet hinaus erfolgt, was gegenständlich nicht der Fall war. Bis zum 31.12.2009 war die bisherige Verwaltungspraxis, die von einer beitrags- bzw steuerfreien Auszahlung der Tagesgelder ausging, beizubehalten (LStR Rz 704b).

Darüber hinaus ist festzuhalten, dass die Dienstnehmer regelmäßig über mehrere Wochen und sogar Monate, sohin länger als fünf Tage, am selben Ort tätig waren.

Der wochen- bzw monatelange Aufenthalt ermöglichte es den Dienstnehmern, sich dort über Verpflegungsmöglichkeiten zu informieren und so einen Verpflegungsmehraufwand zu vermeiden. Zudem verfügten die meisten Unterkünfte über Küchen. Während des Aufenthalts bei XXXX , wurde auch Verpflegung zur Verfügung gestellt, so dass ohnehin kein Anspruch auf Aufwandsersatz bestand. Unterbrechungen wie z. B. durch Wochenendheimfahrten schaden nicht, da die Dienstnehmer mit den örtlichen Verpflegungsmöglichkeiten vertraut waren (vgl UFS Feldkirch, 10.09.2012, RV/0062-F/09).

Unter Berücksichtigung der o. a. Judikatur war somit festzustellen, dass gegenständlich weder Tagesgelder noch Aufwandersatz gebührten.

Gemäß § 35 Abs 1 ASVG gilt im Sinne dieses Bundesgesetzes als Dienstgeber derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter anstelle des Entgeltes verweist.

Gegenständlich ergibt sich, dass die GKK grundsätzlich zu Recht eine Nachverrechnungen der festgestellten Beitragsdifferenzen durchführte, da die Ausbezahlung von Tagesgeldern an die verfahrensgegenständlichen Dienstnehmer zu Unrecht als steuer- und beitragsfrei behandelt wurden. Ebenso bestand kein Anspruch auf Aufwandersatz.

Jedoch sieht § 5 Z 5 des Kollektivvertrags für Arbeiter in den gewerblichen XXXX vor, dass Trennungsgelder pro Nacht in Höhe des 1,33-fachen Zeitlohns an jene Arbeitnehmer zu zahlen sind, die an Arbeitsstätten beschäftigt werden, die von ihrem ständigen inländischen Familienwohnsitz so weit entfernt sind, dass die tägliche Rückkehr unzumutbar ist. Hierbei handelt es sich um ein Trennungsgeld für die auswärtige Nächtigung.

Nach Ansicht des BVwG besteht somit ein Anspruch auf kollektivvertragliche Trennungsgelder. In diesem Sinne wurde die GKK angehalten, Tagesgelder, welche nicht bereits als nicht der Beitragspflicht unterliegend qualifiziert wurden, um die kollektivvertraglich vorgesehenen Trennungsgelder zu reduzieren und die so neu berechnete Beitragsgrundlage zur Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge heranzuziehen.

Die aushaftenden Sozialversicherungsbeiträge betragen sohin nunmehr Euro 10.847,86 sowie Verzugszinsen gem. § 59 Abs 1 ASVG in der Höhe von Euro 1.905,27 somit einen Gesamtbetrag von EUR 12.753,13

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die gegenständliche Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs. 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs. 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs. 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art. 6 Abs. 1 EMRK und Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.

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BVwG L510 2011177-1

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