BVwG W132 2140566-2

Spruch:

W132 2140566-2/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK als Vorsitzende sowie Mag. Pia-Maria ROSNER-SCHEIBENGRAF, Mag. Harald STELZER, Mag. Josef FRAUNBAUM und Mag. Bettina PINTER als fachkundige Laienrichterinnen und Laienrichter über die Beschwerde von XXXX, geboren am XXXX, gegen den Bescheid des Behindertenausschusses für Steiermark beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vom XXXX, XXXX, betreffend die Erteilung der nachträglichen Zustimmung zur von der XXXX, rechtsfreundlich vertreten durch Dr. XXXX, bereits ausgesprochenen Kündigung, gemäß § 8 Abs. 2 Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG), zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird teilweise stattgegeben und der angefochtene Bescheid abgeändert.

I. Die nachträgliche Zustimmung zur bereits ausgesprochenen Kündigung wird nicht erteilt.

II. Die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung wird erteilt.

Dadurch werden, unter Einhaltung der Bestimmungen des BEinstG, die sonstigen Rechte des Beschwerdeführers, aus dem Dienstverhältnis nicht berührt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem Bescheid der beim Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz eingerichteten Berufungskommission vom 28.09.2009 wurde der Antrag der XXXX (in der Folge mitbeteiligte Partei genannt) auf Zustimmung zur Kündigung des XXXX (in der Folge Beschwerdeführer genannt) abgewiesen. Entgegen der Beurteilung des Behindertenausschusses beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung: Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) wurde die Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses als der mitbeteiligten Partei zumutbar erachtet. Dem Beschwerdeführer sei es aus medizinischer Sicht weiterhin möglich, im Betrieb der mitbeteiligten Partei eine Tätigkeit als CNC-Programmierer zu verrichten. Es liege zwar neben der Narkolepsie eine Persönlichkeitsstörung in Form stark paranoider und narzisstischer Züge vor, die zu einer Reduktion der sozialen Kompetenz des Beschwerdeführers führen, es sei aber von einer Dienstfähigkeit auszugehen. Die Kommunikationsfähigkeit sei nicht in einem solchen Ausmaß eingeschränkt, dass dies die berufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers - beispielsweise als CNC-Programmierer - verunmöglichen würde. Es sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer auf Grund seines Lebensalters und seiner gesundheitlichen Einschränkungen voraussichtlich keinen neuen Arbeitsplatz mehr erhalten würde.

2. Die mitbeteiligte Partei hat am 13.11.2014 bei der belangten Behörde neuerlich einen Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung des Beschwerdeführers gestellt. Der Beschwerdeführer sei mit dem Schreiben vom 29.08.2013 entlassen worden, wogegen dieser eine Klage eingebracht habe. Vorsorglich werde für die Beendigungserklärung die rückwirkende Zustimmung, in eventu die Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung beantragt. Dem Krankheitsbild des Beschwerdeführers entsprechend sei gemeinsam mit dem Arbeitsinspektorat eine Arbeitsplatzevaluierung durchgeführt worden. Der Beschwerdeführer habe grundlos den Arbeitsplatz verlassen bzw. seine Arbeitstätigkeiten eingestellt. Er sei auch gesundheitlich nicht mehr in der Lage, im Betrieb der mitbeteiligten Partei tätig zu sein bzw. könne er nicht mehr auf einem entsprechenden Arbeitsplatz im Betrieb der mitbeteiligten Partei eingesetzt werden.

2.1. In der Folge hat das Landesgericht Leoben als Arbeits- und Sozialgericht (ASG) der belangten Behörde den dortigen Akt betreffend die Anfechtung der Entlassung im Jänner 2015 zur Einsichtnahme übermittelt.

Mit dem Urteil vom 17.12.2014 wurde festgestellt, dass die mit Schreiben vom 29.08.2013 dem Beschwerdeführer gegenüber ausgesprochene Entlassung, rechtsunwirksam ist und das Dienstverhältnis daher ungeachtet dieser Entlassung, über den Entlassungstag hinaus, fortbesteht.

Zu den Gründen für den Ausspruch der Entlassung wurde ausgeführt, dass nachdem der Firmenteil, in welchem der Beschwerdeführer zuletzt eingesetzt war, verkauft worden war, versucht worden sei, im Jahr 2013 einen neuen Arbeitsplatz für ihn zu finden. Es sei ein, nach Ansicht der Arbeitsmedizinerin und des Arbeitsinspektorates geeigneter Arbeitsplatz, im Bereich der Vormontage Hydraulikaggregate gefunden und dem Beschwerdeführer dieser Arbeitsplatz zugewiesen worden. Der Beschwerdeführer sei mit diesem Arbeitsplatz jedoch nicht einverstanden gewesen und habe diesen als kalkülsüberschreitend empfunden. Anlässlich einer Besichtigung des Arbeitsplatzes durch das Arbeitsinspektorat am 08.08.2013 habe er erklärte, dass ihm dieser Arbeitsplatz nicht entspreche, er müde sei und nach Hause gehen werde, da ihm dieser Arbeitsplatz zu laut sei und er fürchte, mit dem Hammer andere zu verletzen. Am 20.08.2013 sei es zu einer Auseinandersetzung des Beschwerdeführers mit dem Vorgesetzten gekommen, im Zuge der er sich über den Lärm am Arbeitsplatz beschwert und in der Folge die Firma verlassen habe, um zum Arzt zu gehen. In der Folge sei mit Schreiben vom 22.08.2013 - ohne Angabe von Gründen - die Entlassung ausgesprochen worden. Im Rahmen des Verfahrens vor dem Arbeits- und Sozialgericht hat die mitbeteiligte Partei ergänzend vorgebracht, dass die Entlassung auch deshalb gerechtfertigt sei, da der Beschwerdeführer grundlos den eigens für ihn eingerichteten, auch durch das Arbeitsinspektorat evaluierten Arbeitsplatz, abgelehnt, grundlos die ihm zumutbaren Arbeitstätigkeiten eingestellt habe und er dauernd dienstunfähig sei, es stünde auch kein Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung, sodass eine Weiterbeschäftigung der mitbeteiligten Partei nicht zumutbar sei, zumal der Beschwerdeführer offenkundig dauernd dienstunfähig sei. Dieser sei bezogen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt nicht mehr arbeitsfähig. Der Beschwerdeführer hat bestritten einen Entlassungsgrund gesetzt zu haben, die vermehrte Dienstunfähigkeit des Klägers sei auf sein Krankheitsbild zurückzuführen.

Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die in § 8 Abs. 4 lit. b und c BEinstG angeführten Gründe nach der Gewerbeordnung, nämlich die Dienstunfähigkeit und die beharrliche Pflichtverletzung, nicht "parallel" auch als Entlassungsgründe aufgegriffen werden können (OGH vom 21.02.2013, 9 ObA 127/12k). Eine Entlassung wegen Dienstunfähigkeit sei inhaltlich dieser Entscheidung nur dann möglich, wenn eine auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt bezogene generelle Arbeitsunfähigkeit bestehe. Dem eingeholten Sachverständigengutachten nach sei der Beschwerdeführer jedoch bezogen auf den allgemeinen Arbeitsmarkt nicht arbeitsunfähig. Er leide an einer Narkolepsie, sowie einem Verdacht auf kombinierte (paranoid-narzisstische) Persönlichkeitsstörung. Er könne noch leichte und mittelschwere Arbeiten im Sitzen, Stehen und Gehen ausüben. Er sei einem normalen Arbeitstempo ganztägig gewachsen, darüber hinaus sei ihm auch ein Drittel des Arbeitstages ein forciertes Arbeitstempo zumutbar. Aufgrund der Narkolepsie sei es jedoch notwendig, dass er in Abständen von ca. vier Stunden eine Arbeitsunterbrechung von ca. 20 Minuten einhält. Ihm sei auch Kundenkontakt vollumfänglich zumutbar, wobei eine durchschnittliche Kontaktfähigkeit bestehe. Aufgrund der Persönlichkeitsstörung sei die soziale Kompetenz leicht vermindert. Teamfähigkeit sei aber jedenfalls gegeben. Der Beschwerdeführer sei sowohl umschulbar, als auch schulbar. Er sei auch in der Lage sich neue Kenntnisse zu Anlernzwecken anzueignen. Zum ersten Tatbestand des § 82 lit. f der Gewerbeordnung, nämlich das unbefugte Verlassen der Arbeit, sei nichts Konkretes vorgebracht worden. Im Aktenvermerk des Vorgesetzten F., welcher den Vorfall vom 20.08.2013 dokumentiert, sei nicht einmal von einem ungerechtfertigten Verlassen des Arbeitsplatzes die Rede, sondern nur davon, dass der Beschwerdeführer den Arbeitsplatz verließ um zum Arzt zu gehen. Die Vorwürfe betreffend Verweigerung eines Ersatzarbeitsplatzes und ungerechtfertigtes Verlassen des Arbeitsplatzes wegen vorgeschobener Krankheit als Ausdruck dieser Verweigerungshaltung, seien unter dem Gesichtspunkt der beharrlichen Pflichtverletzung zu prüfen und daher, ebenso wie die Dienstunfähigkeit, im Rahmen des Verfahrens auf Einholung einer Zustimmung zur Kündigung durch den Behindertenausschuss gemäß § 8 BEinstG zu behandeln.

3. In der Folge hat die belangte Behörde für den 02.03.2015 eine mündliche Verhandlung anberaumt.

3.1. Mittels Gesprächsnotiz vom 23.02.2015 hat die belangte Behörde festgehalten, dass der weitere Verfahrensablauf mit dem Beschwerdeführer telefonisch erörtert wurde. Der Beschwerdeführer hat sich u.a. erkundigt, wie betreffend seine Narkolepsie Vorsorge getroffen worden ist, weil er alle vier Stunden kurz schlafen müsse, wofür er einen geeigneten Platz benötige. Die Verhandlungen beim ASG hätten in Leoben stattgefunden, wohin die Anreise kürzer sei, und hätten die Verhandlungen auch nicht lange gedauert.

3.2. Am 02.03.2015 hat die belangte Behörde eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Einleitend hat der Verhandlungsleiter den bisherigen Verfahrensverlauf zusammengefasst dargelegt. Eine Viertelstunde nach Verhandlungsbeginn avisiert der Beschwerdeführer in einer halben Stunde die Verhandlung verlassen zu müssen, weil sein Parkschein ablaufe. In der Folge werden Einigungsgespräche geführt. Eine Dreiviertelstunde nach Beginn der Verhandlung verlässt der Beschwerdeführer diese und fordert die ebenfalls anwesende Behindertenvertrauensperson auf, ihn zu vertreten. Abschließend erläutert der Verhandlungsleiter die geplante weitere Vorgangsweise. Es sei erforderlich Zeugen zu befragen und ergänzende Sachverständigengutachten der Fachrichtungen Psychologie und Berufskunde einzuholen. Der mitbeteiligten Partei wird aufgetragen einen ergänzenden Schriftsatz mit Beweisanbot vorzulegen und diesen auch dem Beschwerdeführer zu übermitteln. Im Rahmen der Verhandlung legt die mitbeteiligte Partei Abrechnungsbelege vor.

4. Die Verhandlungsschrift wurde den Verfahrensparteien nach Anfertigung der Reinschrift mit den Schreiben vom 03.03.2015 übermittelt.

4.1. Mit dem Schreiben vom 03.03.2015 hat der Beschwerdeführer der belangten Behörde mitgeteilt, dass er mangels Kleingeld den Parkschein nicht habe verlängern können und um Verständnis ersuche. In der Beilage hat der Beschwerdeführer den Schriftverkehr bezüglich die Entlassung im Krankenstand und den angebotenen Ersatzarbeitsplatz übermittelt.

4.2. Mit dem Schreiben vom 18.03.2015 hat die mitbeteiligte Partei unter Vorlage von Beweismitteln betreffend Arbeitsplatzevaluierung, Pflichtverletzungen und Entlassung ergänzend zum Antrag auf Zustimmung zur Kündigung vorgebracht, dass dem Krankheitsbild des Beschwerdeführers entsprechend gemeinsam mit dem Arbeitsinspektorat am 17.07.2013 eine Arbeitsplatzevaluierung durchgeführt worden sei. Der Beschwerdeführer habe grundlos den Arbeitsort verlassen, bzw. seine Arbeitstätigkeiten eingestellt, bzw. sei dieser aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, im Betrieb der mitbeteiligten Partei tätig zu sein, bzw. könne er nicht mehr auf einem entsprechenden eingesetzt werden. Obwohl der Beschwerdeführer auf dem vorbeschriebenen Arbeitsplatz zunächst gearbeitet habe, hätte er in weiterer Folge grundlos seine Arbeitstätigkeiten eingestellt und - trotz entsprechender Anweisungen, bzw. Aufforderungen seitens der mitbeteiligten Partei - nicht wieder aufgenommen. Der Beschwerdeführer habe daher zu Unrecht seine Arbeitstätigkeiten, bzw. die für ihn zumutbaren Arbeitstätigkeiten, eingestellt und erbrachte bzw. erbringe sohin keinerlei Arbeitsleistungen. Der Beschwerdeführer sei offenkundig im Rahmen der Beschäftigungsmöglichkeiten bei der mitbeteiligten Partei dauernd dienstunfähig und eine Weiterbeschäftigung daher nicht möglich. Die mitbeteiligte Partei habe auch schon vor dem oben dargestellten Arbeitsplatz zugunsten des Beschwerdeführers aufgrund dessen Beeinträchtigung Maßnahmen gesetzt, welche geeignet gewesen seien; diese seien jedoch vom Beschwerdeführer abgelehnt worden. Eine allfällige weitere Verweisungstätigkeit sei der mitbeteiligten Partei vernünftigerweise nicht mehr zumutbar. Die Ablehnung des seitens des Arbeitsinspektorates am 17.07.2013 evaluierten Arbeitsplatzes sei schuldhaft erfolgt.

In der vorgelegten zusammenfassenden Stellungnahme des Arbeitsinspektorates betreffend die Arbeitsplatzevaluierung vom 17.03.2015 wird abschließend (anonymisiert) Folgendes ausgeführt:

"[...]Der Arbeitsplatz wurde ohne Voranmeldung mit Herrn H. besichtigt und besprochen. Er wollte um 11:00 Uhr nach Hause gehen, da er bereits müde war und ihm eine Fortsetzung der Tätigkeit nicht mehr möglich erschien. Er gab an, dass er unvorbereitet sei, noch in Einarbeitung und sich kein klares Bild von seiner (zukünftigen) Tätigkeit machen könne. Seitens des AI ging es darum, die spontanen ersten Eindrücke zu erfragen. Dabei brachte Herr H. folgendes vor; ‚Es sei am Arbeitsplatz zu laut, er fürchte durch die Tätigkeit mit dem Hammer andere zu verletzen, er könne müde über den Rand der Bodenmatte stolpern, die Tätigkeit sei zu monoton, der Schlafplatz müsse direkt am Arbeitsplatz aufgebaut werden, er brauche eine sitzende Tätigkeit, in den bisherigen Gutachten sei alles behandelt und festgehalten.' Weitere Gutachten lehnt er ab. Laut Gutachten von Herrn Prof. Dr. M. W. vom 12.08.2007 sind Herrn H. mittelschwere abwechslungsreiche Tätigkeiten 8 Stunden tgl. zuzumuten (in geschlossenen Räumen und im Freien). Es ist ihm die Möglichkeit zu geben, sich hinzulegen (20 min. 1x tgl.). Unter regelmäßiger Medikamenteneinnahme sind keine Krankenstände zu erwarten. Nach gültiger medizinischer Lehrmeinung ist Herr H. arbeitsfähig. Herr H. wurde seitens der Arbeitsinspektion mehrmals (5x durch Dr. S.) hingewiesen, dass unentschuldigtes Fernbleiben vom Arbeitsplatz arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Die vorgelegte Arbeitsplatzevaluierung ist für die Arbeitsinspektion nachvollziehbar und berücksichtigt die möglichen Einschränkungen durch das Krankheitsbild. Bei Änderungen ist die Arbeitsplatzevaluierung zu überprüfen und anzupassen. Eine entsprechende Unterweisung ist durchzuführen. Aus Sicht des AI - ärztlichen Dienstes ist eine Beschäftigung des Arbeitnehmers unter den evaluierten Bedingungen möglich. Der Arbeitgeber wurde vom Arbeitsinspektorat hingewiesen, dafür zu sorgen, dass Herr H. sich und andere nicht durch Übermüdung (zB durch Lenken des privaten PKWs) gefährdet. (§§ 3 Abs.1 und 6 ASchG). Auf Grund der Grunderkrankung ist eine erhöhte persönliche Unfallgefährdung als Restrisiko anzusehen."

4.3. Mit dem Schreiben vom 02.04.2015 hat der Beschwerdeführer unter Vorlage von früherem Schriftverkehr und Beschreibung wie er die Geschehnisse der letzten Jahre erlebt hat, ergänzend vorgebracht, dass er sich durch die Vorgehensweise der mitbeteiligten Partei diskriminiert fühle und kein Vertrauen in die verwaltungsbehördliche Verfahrensführung habe. Er ersuche auch, auf weitere Begutachtungen zu verzichten, da sein Krankheitsbild gleichbleibend sei.

5. In der Sitzung vom 09.04.2015 hat die belangte Behörde beschlossen, dass aufgrund der Widersprüche im Sachverständigengutachten zum Akteninhalt eine psychologische Testung und in weiterer Folge eine fachärztliche Befundung als notwendig erachtet werden und zu den Vorwürfen der Pflichtverletzung Zeugen einzuvernehmen sind.

5.1. Dieser Beschluss wurde der mitbeteiligten Partei schriftlich zur Kenntnis gebracht.

Mit dem Schreiben vom 12.05.2015 hat die mitbeteiligte Partei Zeugen namhaft gemacht.

5.2. Der Beschwerdeführer wurde nachweislich, zugestellt zu eigenen Handen, zur psychologischen Testung am 18.05.2015 geladen, ist jedoch ohne Angabe von Gründen nicht erschienen.

Mit dem Schreiben vom 22.05.2015 wurde der Beschwerdeführer nachweislich, zugestellt zu eigenen Handen, zur psychologischen Testung am 16.06.2015 abermals geladen. Er wurde darauf hingewiesen, dass ein neuerliches Nichterscheinen zu einer ihm zumutbaren psychologischen Testung, negative Auswirkungen für den Ausgang des anhängigen Kündigungsverfahrens habe. Der Beschwerdeführer ist jedoch wieder ohne Angabe von Gründen nicht erschienen.

6. In der Folge hat die belangte Behörde für den 23.06.2015 eine mündliche Verhandlung anberaumt. Der Beschwerdeführer, die mitbeteiligte Partei, die namhaft gemachten Zeugen und das Arbeitsmarktservice wurden nachweislich geladen.

6.1. Mit dem Schreiben vom 01.06.2015 hat das Arbeitsmarktservice Judenburg unter Auflistung statistischer Daten mitgeteilt, dass es aufgrund der gegenwärtigen Arbeitsmarktsituation im Bezirk Murtal äußerst schwierig sei, Menschen mit Anerkennung nach einem Behindertengesetz in den Arbeitsprozess zu (re)integrieren.

6.2. Am 23.06.2015 hat die belangte Behörde eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Der Beschwerdeführer ist nicht erschienen. Einleitend hat der Verhandlungsleiter den zwischenzeitlichen Verfahrensverlauf zusammengefasst dargelegt. Anschließend werden die Zeugen zu den Themen Schlafplatz, Ersatzarbeitsplatz, Verhalten des Beschwerdeführers im persönlichen Umgang und Pflichtverletzung einvernommen. Dem Protokoll wurden eine Aktennotiz über die Vorfälle am 05.05.2015, 13.05.2015 und 29.08.2013 als Beweismittel angeschlossen.

6.3. Die Verhandlungsschrift wurde den Verfahrensparteien nach Anfertigung der Reinschrift mit den Schreiben am 24.06.2015 übermittelt.

7. Mit dem Bescheid vom 28.07.2015 hat die belangte Behörde dem Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung nicht stattgegeben, jedoch dem Antrag auf Zustimmung zu einer zukünftig noch auszusprechenden Kündigung unter Einhaltung einer Mindestkündigungsfrist von vier Wochen stattgegeben.

7.1. Mit dem Schreiben vom 06.07.2015 hat der Beschwerdeführer ein mit 06.07.2015 datiertes FAX übermittelt und ersucht, die bisherigen Eingaben dadurch zu ersetzten. Mit diesem Schreiben entschuldigt sich der Beschwerdeführer für das Fernbleiben von der mündlichen Verhandlung. Die Fahrt nach Graz sei einerseits nicht mit seinem Vierstundenschlafrhythmus vereinbar. Andererseits bezweifle er die Sinnhaftigkeit der Verhandlung, er unterstellt der mitbeteiligten Partei, nicht an einer sachlichen Lösung interessiert zu sein. Die Zeugenaussagen am 23.06.2015 würden auf Halbwahrheiten bzw. Lügen beruhen. Der Beschwerdeführer bestreitet auch, dass ein Gutachten vorliegt, welches einen adäquaten Arbeitsplatz beschreibt.

Einer handschriftlichen Notiz ist zu entnehmen, dass dieses Schreiben aufgrund eines organisationsinternen Irrtums von der Kanzlei der belangten Behörde falsch zugeteilt wurde und daher dem Verhandlungsleiter erst nach Bescheiderlassung zur Kenntnis gelangt ist.

7.2. Mittels Gesprächsnotiz vom 19.08.2015 hat die belangte Behörde festgehalten, mit dem Beschwerdeführer erörtert zu haben, dass seine Eingabe vom 06.07.2015 erst nach Bescheiderlassung dem Verhandlungsleiter zugekommen sei und das Rechtsmittel der Beschwerde offenstehe.

8. Gegen den Bescheid vom 28.07.2015 wurde vom Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben. Unter Vorlage einer Behandlungsbestätigung Dris. XXXX wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die erteilte Zustimmung zu einer künftig auszusprechenden Kündigung nicht zu recht erfolgt sei. Das im Zuge des vor dem ASG geführten Verfahrens eingeholte Sachverständigengutachten, welches dem Beschwerdeführer Arbeitsfähigkeit bescheinige, sei nicht ausreichend gewürdigt worden und läge auch keine beharrliche Pflichtverletzung vor. Es bestehe entgegen den Ausführungen im angefochtenen Bescheid ein Interesse des Beschwerdeführers an der Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses, dass seine Stellungnahme zur Verhandlungsschrift vom 23.06.2015 nicht einbezogen worden sei, könne ihm nicht angelastet werden.

9. Das Bundesverwaltungsgericht hat in Erledigung der Beschwerde mit dem Beschluss vom XXXX, XXXX, den angefochtenen Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

Begründend wurde im Wesentlichen zusammengefasst ausgeführt, dass nicht erkennbar ist, von welchem Sachverhalt die belangte Behörde ausgegangen ist und welchen Tatbestand des § 8 Abs. 4 lit. a bis c BEinstG sie als verwirklicht ansieht bzw. ob, gegebenenfalls welcher, Ersatzarbeitsplatz zur Verfügung steht.

Der belangten Behörde wurde unter Hinweis auf die Mitwirkungspflicht des Beschwerdeführers aufgetragen, Sachverständigengutachten - basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers - einzuholen, die Ergebnisse des weiteren Ermittlungsverfahrens im Rahmen einer mündlichen Verhandlung zu erörtern und sich anschließend mit der Rechtsfrage auseinanderzusetzen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann.

10. Im fortgesetzten Verfahren hat sich der Beschwerdeführer betreffend die weitere Vorgangsweise telefonisch an die belangte Behörde gewandt. Ihm wurde mitgeteilt, dass eine neuerliche psychologische Testung in Auftrag gegeben und eine weitere Kündigungsverhandlung anberaumt werden werde. Begründend wurde ausgeführt, dass die Erhebung der aktuellen gesundheitlichen Situation als Basis für ein berufskundliches Gutachten erforderlich sei. Der Beschwerdeführer wurde auf seine Mitwirkungspflicht hingewiesen.

11. Der Beschwerdeführer wurde nachweislich, zugestellt zu eigenen Handen, zur psychologischen Begutachtung bei Mag. XXXX, Klinische- und Gesundheitspsychologin, am 22.03.2016 geladen, ist jedoch ohne Angabe von Gründen nicht erschienen.

12. Am 01.04.2016 hat die belangte Behörde eine mündliche Verhandlung durchgeführt, welche der Beschwerdeführer nach 35 Minuten verlassen hat.

Die Verhandlungsschrift wurde den Verfahrensparteien nach Anfertigung der Reinschrift mit in Kopie übermittelt.

13. Der Beschwerdeführer hat Mag. XXXX Unterlagen betreffend Normtestung bei Narkolepsiepatienten übermittelt.

13.1. In einer Gesprächsnotiz über ein Telefonat am 14.04.2016 wird von Mag. XXXX festgehalten, dass der Beschwerdeführer die Ansicht vertrete, dass den übermittelten Unterlagen zu entnehmen sei, dass Normtestungen nur von geschulten Ärzten durchgeführt werden dürften. Der Beschwerdeführer habe ausgeführt, dass er behinderungsbedingt lediglich einen sitzenden Arbeitsplatz als adäquat erachte sowie dass die Verhandlungen für ihn sehr belastend seien.

14. Im Anschluss an die mündliche Verhandlung wurden von Mag. XXXX und Herrn XXXX, Sachverständiger für Berufskunde und MELBA, Gutachten, basierend auf deren Wahrnehmungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 01.04.2016, erstellt.

14.1. Die erstellten Dokumente wurden den Verfahrensparteien in Kopie übermittelt.

14.2. Sowohl der Beschwerdeführer als auch die mitbeteiligte Partei haben sich dazu geäußert.

15. Bezugnehmend auf die Stellungnahme der mitbeteiligten Partei hat der berufskundliche Sachverständige angeregt, ein neuerliches psychiatrisches Sachverständigengutachten einzuholen.

15.1. Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben der belangten Behörde vom 29.06.2016 mit Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht nachweislich, zugestellt zu eigenen Handen, zur Begutachtung bei Dr. XXXX, Facharzt für Psychiatrie, am 28.07.2016 geladen.

15.2. Bezugnehmend auf diese Ladung hat der Beschwerdeführer die belangte Behörde mit Schreiben vom 05.07.2016 ersucht, das "bereits komplett verfahrene" Verfahren nicht weiter "sinnlos zu verschleppen". Sein Gesundheitszustand sei bereits von genug Gutachtern beurteilt worden.

Mit Schreiben vom 01.08.2016 hat der Beschwerdeführer der belangten Behörde mitgeteilt, dass der Termin mit seinem zugewiesenen Landaufenthalt (Krankenstand) überschnitten habe. Seiner Meinung nach, würden weitere Begutachtungen nur zur bewussten Verschleppung des Verfahrens bzw. Zerstörung seines Arbeitsplatzes dienen. Er fühle sich diskriminiert und gemobbt. Kein einziger Arbeiter der mitbeteiligten Partei müsse für die Weiterbeschäftigung eine psychiatrische Begutachtung vorlegen.

15.3. Der Beschwerdeführer wurde mit Schreiben der belangten Behörde vom 01.08.2016 mit Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht nachweislich, zugestellt zu eigenen Handen, zur psychiatrischen Begutachtung bei Dr. XXXX am 23.08.2016 geladen.

15.4. Mit Schreiben vom 08.08.2016 hat der Beschwerdeführer der belangten Behörde mitgeteilt, dass er in mehreren Schreiben darüber informiert habe, dass er einer neuerlichen Begutachtung aus verschiedenen menschenrechtlichen Gründen nicht nachkommen bzw. zustimmen werde, zumal es noch keine einzige von der belangten Behörde beauftragte Begutachtung gebe, welche positive Auswirkungen auf sein Kündigungsverfahren gehabt hätte. Er sei jedoch bereit, einen von der belangten Behörde zu erstellenden Fragebogen mit den Ärzten seines Vertrauens auszuarbeiten. Er vermeine bei vorliegenden Korruptionsverdacht Ärzte ablehnen zu dürfen.

16. Mit Bescheid vom 17.10.2016 hat die belangte Behörde dem Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung nicht stattgegeben, jedoch dem Antrag auf Zustimmung zu einer zukünftig noch auszusprechenden Kündigung stattgeben.

16.1. Gegen diesen Bescheid wurde von beiden Verfahrensparteien fristgerecht Beschwerde erhoben.

16.2. Das Bundesverwaltungsgericht hat den Bescheid der belangten Behörde vom 17.10.2016 mit dem Erkenntnis vom XXXX, XXXX und XXXX, wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben, da der Beschluss des Behindertenausschusses unter rechtswidriger Stimmenthaltung von Mitgliedern dieser Kollegialbehörde zustande kam.

17. In der Folge hat die belangte Behörde für den 23.04.2018 eine mündliche Verhandlung anberaumt. Die Verfahrensparteien wurden mit Schreiben vom 29.03.2018 nachweislich geladen.

17.1. Der Beschwerdeführer hat der belangten Behörde am 23.04.2018 schriftlich mitgeteilt, nicht zur anberaumten Verhandlung erscheinen zu können, da er es nicht schaffe ohne gesundheitliches Risiko nach Graz zu kommen. Seines Erachtens wäre eine Verhandlung an Ort und Stelle erforderlich gewesen, da die Firma alle seine Arbeitsplätze inklusive Ruhemöglichkeiten zerstört habe und zusätzlich eine Klage angesprochen habe, worin dem Beschwerdeführer der Zutritt zu jeglichen durch Fördergelder aufgebauten Arbeitsplätzen nicht mehr erlaubt sei. Somit sehe er aber auch keinen Verhandlungsbedarf, da die mitbeteiligte Partei selbst angebe, dass der Zugang ins Betriebsgelände, in welchem er zumindest 15 Jahre mit Narkolepsie gearbeitet habe, nun durch laufende Arbeitsmaschinen für ihn zu gefährlich geworden sei.

17.2. Am 23.04.2018 hat die belangte Behörde eine mündliche Verhandlung durchgeführt. Der Beschwerdeführer ist nicht erschienen.

17.3. Die Verhandlungsschrift wurde dem Beschwerdeführer und der mitbeteiligten Partei nach Anfertigung der Reinschrift mit in Kopie übermittelt.

17.4. Der Beschwerdeführer hat sich mit Schreiben vom 07.05.2018 zur Verhandlungsschrift vom 23.04.2018 geäußert. Der Antrag der mitbeteiligten Partei eine Gutachtensergänzung einzuholen, diene lediglich zur Verfahrensverschleppung sowie der Diskriminierung. Die von der mitbeteiligten Partei im Jahr 2015 ausgesprochene Dienstfreistellung belege deren Unwillen und widerspreche dem Behinderteneinstellungsgesetz. Die Eingabe der mitbeteiligten Partei zum Schlichtungsverfahren sei bewusst falsch. Er habe dieses beantragt, da sich die mitbeteiligte Partei durch Ausgrenzung und Diskriminierung bewusst dem Behinderteneinstellungsgesetz widersetze und ihrer Sorgeplicht gemäß § 7 nicht nachkomme. Seines Erachtens sei das Ergebnis der von der mitbeteiligten Partei beim Landesgericht Leoben eingebrachten Unterlassungsklage (Betretungsverbot des Werkgeländes) abzuwarten.

18. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde dem Antrag der mitbeteiligten Partei auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 stattgegeben.

19. Gegen diesen Bescheid wurde vom Beschwerdeführer fristgerecht Beschwerde erhoben. Der Beschwerdeführer bringt vor, an der Beweisführung insofern gehindert worden zu sein, als die mündliche Verhandlung nicht an seinem Arbeitsplatz stattgefunden habe und er somit Berufskollegen als wichtige Zeugen nicht habe vorbringen können. Durch die Entlassung sei die Beweisführung um eineinhalb Jahre verzögert worden. Durch das gleichzeitige Betretungsverbot hätte sich der Beschwerdeführer keine Zeugen und deren Aussagen sowie die Urlaubsliste aus 2013 sichern bzw. kopieren können. In den darauffolgenden Jahren seien einige seiner wichtigen Zeugen bereits in Pension gegangen und hätten somit bereits für die erste Kündigungsverhandlung nicht mehr zur Verfügung gestanden. Durch seine Erkrankung sei das Verhandeln in Graz für den Beschwerdeführer äußerst schwierig, da er den gewohnten Vierstundenrhythmus nicht einhalten und somit der Verhandlung nicht länger als maximal eine Stunde folgen könne. Die Aussagen seien durch Zeugen erfolgt, welche aber zum damaligen Zeitpunkt für den Urlaub nicht zuständig und für die Urlaubseinteilung nicht relevant gewesen seien. Der einzige damals zuständige Meister sei niemals als Zeuge einvernommen worden. Dem angefochtenen Bescheid nach, sei der Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung am 13.11.2014 gestellt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei der Beschwerdeführer gar nicht bei der Firma gemeldet gewesen, da das Entlassungsverfahren noch offen gewesen sei. Dieses sei erst mit 17.12.2014 beendet worden. Eine Kündigung sei nie ausgesprochen worden, sondern nur eine Entlassung. Die mitbeteiligte Partei hätte bei der Verhandlung am 02.03.2015 angegeben, das Urteil nicht zu akzeptieren und eine rückwirkende Klärung auf das Entlassungsdatum haben zu wollen. Der Beschwerdeführer mache das Urteil des ASG vom 17.12.2014 zum Bestandteil seiner Beschwerde. Den Inhalt der gegen den Bescheid vom 17.10.2016 erhobenen Beschwerde halte er aufrecht. Der Beschwerdeführer ersuche um Zusammenlegung des Kündigungsverfahrens mit dem Verfahren zur Unterlassungsklage.

19.1. Die belangte Behörde hat der mitbeteiligten Partei die Beschwerdeschrift zur Kenntnis gebracht.

19.2. Dazu hat sich die mitbeteiligte Partei mit dem Schreiben vom 19.09.2018 geäußert.

19.3. Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom 08.11.2018 das Beschwerdevorbringen ergänzt. Da er von der mitbeteiligten Partei seit der Entlassung sukzessiv ausgegrenzt werde, hätte er keinerlei Informationen, welche am schwarzen Brett ausgehängt und auf diese Weise den Mitarbeitern bekannt gegeben würden. Über Umwege habe er erfahren, dass heuer, ca. Mitte des Jahres, ein Arbeitsplatz als CNC-Programmierer bei der mitbeteiligten Partei ausgeschrieben und ein Mitarbeiter eingestellt worden sei. Da der Beschwerdeführer im Jahr 1990 aufgrund seiner Krankheitssymptome explizit adäquat auf fachärztliche Anweisung hin zu vorwiegend sitzender Tätigkeit CNC-Programmierer umgeschult habe werden müssen, sei dies für ihn eine bewusste Ausgrenzung bzw. schwere Diskriminierung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die belangte Behörde hat ihrer Ermessensentscheidung, unter Angabe der beweiswürdigenden Erwägungen, folgenden Sachverhalt (anonymisiert) zugrunde gelegt:

Der Beschwerdeführer gehört mit Bescheid vom 30.04.1991, seit 16.10.1990 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten gem. §§ 2 Abs. 1 und 14 Abs. 2 BEinstG an. Der Grad der Behinderung beträgt aktuell 80 vH.

Die Einschätzung erfolgte nach der Richtsatzverordnung gem. § 7 Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 (KOVG 1957), und unabhängig vom konkreten Arbeitsplatz des begünstigten Behinderten.

Beim Beschwerdeführer sind aktuell folgende Gesundheitsschädigungen eingeschätzt:

1) Narkolepsie mit mehrmals wöchentlich auftretenden imperativen Schlafattacken,

Grad der Behinderung 80 vH

Aktuelle Angaben zum sozialen Status konnten nicht erhoben werden, zumal eine Parteienbefragung mangels Mitwirkung des Beschwerdeführers am Verfahren nicht erfolgen konnte. Auch der am 24.04.2018 übermittelte wirtschaftliche Erhebungsbogen wurde vom Beschwerdeführer nicht ausgefüllt und rückübermittelt.

Der Beschwerdeführer hat dreimal Ladungen zu psychologischen Testungen nicht Folge geleistet. Die ersten beiden Ladungen wurden vom ihm ohne Angabe von Gründen nicht befolgt, obwohl er bereits ab der zweiten Ladung immer mittels RSa geladen und ausdrücklich auf seine Mitwirkungspflicht und die rechtlichen Folgen eines Nichterscheinens hingewiesen wurde.

Diese Testung wurde vom Ausschuss in einer Fallbesprechung vom 09.04.2015 als notwendig erachtet um das medizinische Restleistungsvermögen des Beschwerdeführers abklären zu können. Auch das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) hat in seinem Beschluss vom XXXX u. a. ausgeführt, dass die belangte Behörde zutreffend befunden hat, dass betreffend den konkreten Arbeitsplatz bzw. Ersatzarbeitsplatz die Einholung ergänzender Sachverständigengutachten erforderlich ist. Die Prüfung der Arbeitsfähigkeit im Rahmen des Verfahrens vor dem ASG erfolgte im Hinblick auf den allgemeinen Arbeitsmarkt. Im fortgesetzten Verfahren müsse die belangte Behörde Sachverständigengutachten basierend auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers einholen.

Der Beschwerdeführer hat dennoch in Kenntnis des Beschlusses des BVwG neuerlich auch der dritten Ladung zu einer psychologischen Testung nicht Folge geleistet, obwohl er mittels RSa unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht und die rechtlichen Folgen eines Nichterscheinens vorgeladen wurde.

In der dritten Kündigungsverhandiung nach den Gründen des Nichterscheinens befragt (der Beschwerdeführer hatte die hinterlegte Ladung nicht behoben), erklärte der Beschwerdeführer, dass, wenn er von dem Untersuchungstermin gewusst hätte, es sich überlegt hätte ob er gekommen wäre, er hätte letztendlich aber eine Testung verweigert. Als Grund dieser Weigerung wurde von ihm angegeben, dass die beauftragte Gutachterin keine Ärztin sei, welche sich mit Narkolepsie auskenne würde, sondern eine Psychologin und somit eine Testung bei ihm nicht durchführen könne. Mit dieser Begründung wurde auch eine neuerliche Testung in der Verhandlung oder zu einem späteren Zeitpunkt durch Fr. Mag. T. abgelehnt.

Da vom Anwalt der mitbeteiligten Partei im Schriftsatz vom 30.06.2016 u.a. eine Gutachtensergänzung des psychologischen Gutachtens beantragt wurde, erfolgte nach Rücksprache des Verhandlungsleiters mit dem Vorsitzenden des Behindertenausschusses eine Ladung für die Erstellung eines psychiatrischen Sachverständigengutachten durch Hrn. Dr. E. Der Beschwerdeführer wurde mittels RSa (ebenso unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht und die rechtlichen Folgen eines Nichterscheinens) zur Untersuchung am 28.07.2016 vorgeladen. Der Beschwerdeführer erschien neuerlich nicht zu einer Untersuchung.

Mit Email vom 01.08.2016 teilte der Beschwerdeführer dem Verhandlungsleiter mit, dass sich der Untersuchungstermin "leider" mit seinem Krankenstand (Landaufenthalt) überschnitten habe.

Dem Beschwerdeführer wäre es sehr wohl möglich gewesen den Behindertenausschuss zu informieren, dass sich der Untersuchungstermin mit seinem Landaufenthalt überschneidet.

Bereits ab 05.07.2016 (FAX) hat der Beschwerdeführer vom Untersuchungstermin gewusst und war ihm auch der Termin des Landaufenthaltes laut Auskunft der BKK Zeltweg schon länger bekannt.

Trotz dieser zuvor geschilderten Umstände wurde dem Beschwerdeführer nach Rücksprache mit dem Vorsitzenden des Behindertenausschusses eine nochmalige Ladung zu einer Untersuchung für den 23.08.2016 mittels RSa (neuerlich unter Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht am Verfahren und die rechtlichen Folgen eines Nichterscheinens) übermittelt.

Mit Fax vom 08.08.2016 teilte der Dienstnehmer dem Verhandlungsleiter auszugsweise mit: "Ich glaube sowohl dass ich ihnen in mehreren Schreiben eindeutig und verständlich darüber informiert habe, dass ich einer neuerlichen Begutachtung aus verschiedenen menschenrechtlichen Gründen nicht nachkommen beziehungsweise zustimmen werde, zumal es noch keine einzige vom Bundessozialamt Graz beauftragte Begutachtung gibt, die positive Auswirkungen auf mein Kündigungsverfahren hatte. Außerdem glaube ich bei vorliegendem Korruptionsverdacht Ärzte Ihres Vertrauens ablehnen darf! Falls sie irgendwelche speziellen Fragen bezüglich meines momentanen Gesundheitszustandes für die Entscheidung der am 29.08.2013 ausgesprochenen Entlassung brauchen, darf ich sie höflichst darum bitten mir einen Fragebogen zu schicken und ich werde diesen mit Ärzten meines Vertrauens ausarbeiten."

Der Beschwerdeführer hat somit auch zweimal behördlichen Ladungen mittels RSa zu einer psychiatrischen Begutachtung nicht Folge geleistet (trotz neuerlichem Hinweis auf seine Mitwirkungspflicht am Verfahren und gleichzeitigem Hinweis auf die Folgen seines Nichtmitwirkens). Seine Einstellung zu den behördlichen Ladungen sowie generell zum Verfahren, dem Behindertenausschuss und den mit dem Verfahren befassten Organen gegenüber lässt sich mehr als deutlich aus seinen Mitteilungen vom 01.08.2016 sowie vom 08.08.2016 ablesen.

Selbst im Verfahren vor dem BVwG weigerte sich der Beschwerdeführer abermals zu einer persönlichenUntersuchung zu erscheinen, weshalb die aktenmäßige Stellungnahme Dris. E. vom 01.08.2018 zur Klärung der Frage, ob es dem Dienstnehmer zumutbar sei sich einer persönlichen Untersuchung zu unterziehen eingeholt wurde. Dies wurde seitens des Gutachters als zumutbar erachtet.

Unabhängig davon vermag nach Ansicht des Behindertenausschusses die Vorlage von Privatgutachten oder das Angebot einen Fragebogen bezüglich des momentanen Gesundheitszustandes des Dienstnehmers durch Ärzte seines Vertrauens beantworten zu lassen, nicht die Notwendigkeit der Objektivierung der gesundheitlichen Situation und individuellen Leistungsfähigkeit durch unabhängige Gutachter zu ersetzen. Darüber hinaus hat der Beschwerdeführer keinerlei medizinischen Befunde zu seiner Person vorgelegt, die sein Vorbringen untermauern könnten.

Ein ähnliches Bild der Nichtmitwirkung am Verfahren ergibt sich auch wenn man das Verhalten des Beschwerdeführers bei den durchgeführten Kündigungsverhandlungen betrachtet. Das BVwG hat in seinem Beschluss vom XXXX u.a. ausgeführt, dass zur Frage eines eventuellen Ersatzarbeitsplatzes und den Vorwürfen der Pflichtverletzung, es unerlässlich sei, dass der Beschwerdeführer persönlich einvernommen wird, da die diesbezüglichen Angaben sich widersprechen.

Sowohl die erste, wie auch die dritte Verhandlung wurden vom Beschwerdeführer vorzeitig verlassen. Bei beiden Verhandlungen gab der Dienstnehmer an, nur Parkscheine für max. 1 Stunde zu gehabt zu haben.

Für den Behindertenausschuss ist es bezeichnend, dass ein Dienstnehmer in einem Kündigungsverfahren bei zwei Verhandlungen nur Parkscheine bis zu maximal einer Stunde löst. Diese Einlassung wie im Fax vom 03.03.2016, nämlich nicht mehr Geld gehabt zu haben, erscheint im Nachhinein nicht nachvollziehbar. Zumal auch bei der dritten Verhandlung wieder nur ein Parkschein für eine Stunde gelöst wurde.

Offenbar hatte der Beschwerdeführer kein Interesse weiter an den Verhandlungen persönlich teilzunehmen. Vielmehr erklärte der Beschwerdeführer ausdrücklich, bevor er die dritte Verhandlung vorzeitig verließ, dass er nicht mehr bereit sei mit diesen Menschen zusammenzuarbeiten. Es sei Korruption. Er sei nicht bereit in diesem korrupten System mit diesen Menschen zusammenzuarbeiten. Es ist krank ein derartiges Verfahren aufzuziehen.

Zur zweiten Verhandlung ist der Dienstnehmer überhaupt nicht erschienen. Sein damaliges Fernbleiben entschuldigte er in seinem FAX vom 03.07.2016 u.a. damit, dass er mit seinem 4-Stundenrhytmus nicht klarkomme.

Zu den Zeugenaussagen gab er an, dass sämtliche vorgebrachten Zeugenaussagen, inklusive jener der Behindertenvertrauensperson (BVP) Herr G., auf Halbwahrheiten bzw. Lügen beruhen und somit nach §§ 49 u. 50 AVG sowie § 289 StGB zu bearbeiten wären.

Auch zur vierten Kündigungsverhandlung ist der Beschwerdeführer nicht erschienen, vielmehr teilte mittels Fax, 38 Minuten vor Verhandlungsbeginn dem Verhandlungsleiter mit, nicht zur heutigen Verhandlung erscheinen zu können, da er es nicht schaffe, ohne gesundheitliches Risiko nach Graz zu kommen.

Auf Grund der nur kurzen Anwesenheit des Dienstnehmers bzw. dessen Nichtteilnahme an mittlerweile 4 Kündigungsverhandlungen war eine Parteieneinvernahme seiner Person zu den Kündigungsgründen de facto nicht möglich, weshalb ausführlicher auf schriftliche Vorbringen des Dienstnehmers Bezug genommen werden musste. Der Dienstnehmer zeigt mit seinem Verhalten sowie seinen schriftlichen Eingaben ganz offen sein Desinteresse am gegenständlichen Verfahren.

Mit Fax vom 07.05.2018 wurde vom Beschwerdeführer eine Stellungnahme zur vierten Verhandlungsschrift übermittelt und auszugsweise erklärt: "Sie glauben also wenn sie rechtswidrig und korrupt arbeiten, muss man mich genauer untersuchen lassen, um die Lösung des Problems zu finden. Dank ihrer sorglosen Verfahrensweise 2016 wurde der Firma erst die Möglichkeit eines jahrelangen Psychokrieg bzw. Ausgrenzung durch Dienstfreistellung und letztendlich das Einbringen einer Klage geschaffen."

Diesem Fax wurde vom Beschwerdeführer auch eine Kopie der Klage der mitbeteiligten Partei vom 24.01.2018 gegen ihn beigelegt. Der Beschwerdeführer hat in seinem Begleitschreiben dazu dem inhaltlichen Vorbringen der Klage nicht widersprochen sondern ausschließlich einen Diskriminierungsgrund, verwirklicht durch das Betretungsverbot, behauptet. Es scheint somit mangels anderer Objektivierungsmöglichkeiten für den Behindertenausschuss glaubhaft, dass sich der Sachverhalt, so wie in der Klage dargelegt zugetragen hat.

Sollte sich der Vorfall vom 22.11.2017 tatsächlich so wie in der Klage vorgebracht zugetragen haben, hätte das Verhalten des Beschwerdeführers nach Ansicht des Behindertenausschusses schon alleine gesehen einen Entlassungsgrund dargestellt.

Das Verhalten des Dienstnehmers zeige, dass er auch in Kenntnis der Vorschriften der mitbeteiligten Partei, nicht gewillt ist, sich diesen Vorschriften unterzuordnen. Sowohl mündliche als auch die schriftliche Mitteilung der mitbeteiligten Partei vom 16.07.2015, dass dem Beschwerdeführer das Betreten des Werkgeländes aus sicherheitstechnischen Gründen zukünftig nur in Begleitung und nach vorheriger Vereinbarung erlaubt ist, wird offensichtlich nicht beachtet. Nach Angabe des Beschwerdeführers gibt es noch kein Ergebnis der Klage.

Von der mitbeteiligten Partei wurde in der vierten Kündigungsverhandlung lediglich von einem stattgefundenen Schlichtungsverfahren berichtet, welches im Betretungsverbot des Dienstnehmers begründet war. Auch dieses Schlichtungsgespräch wurde vom Beschwerdeführer nach 1 Stunde und 22 Minuten, mit dem Worten "mir reicht's", verlassen. Das Schlichtungsgespräch hat somit keine Einigung erbracht.

Für den Behindertenausschuss ergibt sich aus dem klinisch psychologischen Aktengutachten von Fr. Mag. T. vom 28.4.2016, sowie dem darauf basierenden berufskundlichen Sachverständigengutachten des berufskundlichen Sachverständigen Hrn. M. vom 16.5.2016 folgendes Bild: Auf Basis vorliegender Unterlagen und Befunde, sowie einer hierorts durchgeführten psychologischen Untersuchung 2005, einer hierorts durchgeführten Verhaltensbeobachtung 2016 und Recherchen besteht beim Beschwerdeführer eine Narkolepsie mit Tagesschläfrigkeit, kataplektischer Komponente und Nachtschlafbeeinträchtigung (Alpträume, mehrmaliges nächtliches Aufwachen). Es bestehen Hinweise auf eine kombinierte Persönlichkeitsstörung in den Bereichen zwanghaft-paranoid-schizoid und narzisstisch. Die mehrmalige Empfehlung einer Psychotherapie durch die Gutachterin und Dr. H. wurde nicht umgesetzt, da die persönlichen Schwierigkeiten, It. Dr. H., vom Beschwerdeführer großteils ursächlich im Umfeld gesehen werden. Es bestehen Hinweise auf eine deutliche Störung des sozialen Anpassungsniveaus, welche an eine dissoziale Persönlichkeitsstruktur erinnert, mit Diskrepanz zwischen Verhalten und geltenden sozialen Normen sowie mangelnder Empathie. Die Fähigkeit zur Weisungsgebundenheit wird als reduziert eingeschätzt. Es bestehen Hinweise auf eine Impulskontrollstörung, welche vermutlich bei Ermüdung verstärkt auftritt und unter Stress zu emotionalen Entgleisungen führen kann. Im entspannten Einzelsetting ist die Impulskontrolle etwas besser möglich. Er kann schlecht mit Kritik umgehen, lässt schwer anderslautende Meinungen gelten, kann Wut, Verärgerung und Ungeduld schwer unterdrücken. Nach wie vor fehlen adäquate Strategien zur Verbesserung der emotionalen Kontrolle und positiven Selbstinstruktion zur Stressreduktion. Beim Beschwerdeführer besteht eine deutliche psychische Komorbidität, vermutlich mit Einbußen bei Konzentrationsvermögen und Daueraufmerksamkeit, einer beeinträchtigten Fähigkeit mit Stress bzw. emotionaler Belastung umzugehen sowie einer psychischen Instabilität, welche, mangels adäquater Stressbewältigungsstrategien, zu Grenzüberschreitungen im Sozialverhalten oder zu Vermeidungsverhalten führt. Aus gutachterlicher Sicht ergibt sich unter Berücksichtigung dieser Komponenten das Bild einer hochkomplexen Persönlichkeitsstruktur, wobei nicht klar abgegrenzt werden kann, inwieweit hier eine krankheitsbedingte Persönlichkeitsveränderung vorliegt bzw. inwieweit psychosoziale Einflussfaktoren (sozialer Rückzug und Reaktionen des Umfeldes) verschärfend wirken. Es scheint sich um ein multikausales Geschehen zu handeln. Prognostisch lässt sich mit keiner Verbesserung rechnen, solange psychotherapeutische Maßnahmen zur Stabilisierung ausbleiben. Mag die körperliche Leistungsfähigkeit unter Bereitstellung eines entsprechenden Arbeitsplatzes auch umsetzbar sein, so scheint die bereits sehr belastete psychosoziale Situation ein größeres Hindernis in der weiteren Beschäftigung des Beschwerdeführers darzustellen.

Das Gutachten des berufskundlichen Sachverständigen Hrn. M. erbrachte folgendes Ergebnis: Der Beschwerdeführer ist in seinen kognitiven Merkmalen und in den Zügen seiner Persönlichkeit, wie sämtliche hier zitierten medizinischen und psychologischen Sachverständigengutachten, insbesondere das aktuelle von Fr. Mag. T. belegen, mittlerweile soweit massiv beeinträchtigt, dass sich Verhaltens-, Gefühls- und Denkmuster zeigen, die deutliche von dem abweichen, was in der Arbeitswelt allgemein (1. Arbeitsmarkt) zu erbringen ist und auch erwartet wird, und was als gesellschaftlicher Konsens vorausgesetzt wird (Mitwirkung im Arbeitsauftrag, Mitwirkung im Verfahren, Einsichtigkeit, Weisungsgebundenheit im Beruf, Krankheitseinsicht). Der Beschwerdeführer entzieht sich bisher beharrlich und auch erfolgreich sämtlichen von der Behörde angestrebten psychiatrischen und psychologischen Begutachtungen. Die komplexe Persönlichkeitsstörung hat mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Progredienz erfahren, die in psychiatrischen und psychologischen Gutachten detailliert dargelegt worden wären. Indikatoren dafür sind zudem noch die Verhaltensbeobachtung in der dritten Kündigungsverhandlung. Ein kalkülsadäquater Arbeitsplatz ist bei der mitbeteiligten Partei nicht mehr vorhanden, weil die kombinierte Persönlichkeitsstörung in den Bereichen zwanghaft, paranoid, schizoid und narzisstisch weder eine konsensuale noch eine eigen- und fremdgefährdungsfreie Berufsausübung möglich macht.

Das BVwG hat in seiner Beschlussbegründung vom XXXX ausgeführt, dass für die Entscheidung der belangten Behörde ausschlaggebend ist, ob durch den festgestellten Sachverhalt ein Tatbestand des § 8 Abs.4 lit. a bis c BEinstG als verwirklicht angesehen wird. Insbesondere wurde von der Behörde versucht in der zweiten Verhandlung die Geschehnisse rund um die Entlassung des Dienstnehmers durch Zeugen- und Parteienbefragung zu klären.

Dazu wurde vom Zeugen Hrn. Mag. L. (HR Manager) Folgendes ausgesagt:

Der Beschwerdeführer hat am 20.08.2013 den Arbeitsplatz verlassen und mitgeteilt, dass er zum Arzt geht. Er wurde von Hrn. F. aufgefordert, den Passierschein mitzunehmen. In weiterer Folge langte bei der mitbeteiligten Partei am 21.08. eine SMS ein, in der der Beschwerdeführer mitteilte, dass er keinen adäquaten Arbeitsplatz habe, nicht unfachlich streiten gehe (Mobbing) und auf eine schriftliche Stellungnahme der Werksleitung warte. Der Beschwerdeführer wurde daraufhin schriftlich aufgefordert den Dienst anzutreten. Der Beschwerdeführer ist nicht erschienen und es wurde anschließend am 29.08.2013 die Entlassung ausgesprochen. Seitens der mitbeteiligten Partei wurde auch versucht zu überprüfen, ob sich der Beschwerdeführer im Krankenstand befunden hatte. Der Beschwerdeführer befand sich nicht im Krankenstand. Am 30.08., also am Tag als dem Beschwerdeführer die Entlassung zugestellt wurde, erhielten wir neuerlich eine SMS vom Beschwerdeführer, dass er diese Woche einen Urlaub konsumieren möchte und für den 29. und 30.08. Krankenstand eingetragen haben möchte. Für die mitbeteiligte Partei ergab sich also folgende Situation: In der Zeit vom 21.08. bis zum Ausspruch der Entlassung war der Dienstgeber unentschuldigt abwesend und hat auch nach der Aufforderung den Dienst anzutreten dieser Aufforderung nicht Folge geleistet, weshalb auch die Entlassung ausgesprochen wurde. Am 30.08. langte eine SMS ein, wie bereits zuvor angeführt. Ein Urlaub war nicht genehmigt und wird in dieser Form auch nicht genehmigt, dies umso mehr, als der Dienstnehmer schriftlich aufgefordert wurde zum Dienst zu erscheinen. Diese Aussage wurde auch durch die Angaben der BVP Hrn. G. gestützt, der auf Nachfrage des Verhandlungsleiters in der zweiten Verhandlung angab, dass der Beschwerdeführer, seiner Erinnerung nach, 1 oder 2 Tage nach dem 20.08. angerufen hatte. Er wurde auch von ihm aufgefordert zum Dienst zu erscheinen, aber der Beschwerdeführer hätte ihm mitgeteilt, dass ihm dieser Arbeitsplatz zu unsicher sei und er deshalb den Dienst nicht antreten könne.

Zu diesem konkreten Thema war eine Parteieneinvernahme des Beschwerdeführers nicht möglich, zumal er entweder den Ladungen zur Verhandlung nicht Folge geleistet hat oder er selbige vorzeitig, also vor einer möglichen Befragung, verlassen hat. Einzig in einer schriftlichen Stellungnahme zur übermittelten zweiten Verhandlungsschrift in Form eines Faxes vom 03.07.2015 bestritt der Beschwerdeführer sämtliche Zeugenaussagen, diese würden auf Halbwahrheiten oder Lügen beruhen. Er unterließ es aber ein konkretes Vorbringen zum Ablauf der Geschehnisse, wie sie sich aus seiner Sicht dargestellt hätten zu erstatten.

Die weiteren Zeugenaussagen in der zweiten Verhandlung zeigen für den Ausschuss aber auch ein übereinstimmendes Bild des Verhaltens des Dienstnehmers im Unternehmen und der Probleme in der Zusammenarbeit und Kommunikation mit ihm.

Aussage des Zeuge Hrn. Ing. H. (Prokurist. Managing Director) auszugsweise: "...Hauptgrund der Probleme mit Hrn. H. waren der Schlafplatz, er hat nicht gepasst oder war nicht geeignet. Sämtliche Änderungen des Arbeitsumfeldes wurden als Schikane betrachtet, die Zusammenarbeit mit den neuen Kollegen war faktisch nicht möglich, lediglich mit seinen alten Kollegen von seinem ursprünglichen Arbeitsplatz gab es keine Probleme..." Auf die Frage des Verhandlungsleiters, wie das Gutachten vom ASG-Verfahren, in dem Hrn. H. Teamfähigkeit attestiert wurde, aus seiner Sicht beurteilt wird, erklärte der Zeuge, dass aus seiner Sicht Teamfähigkeit nicht gegeben sei. "...Aus meiner Sicht möchten auch seine unmittelbaren Arbeitskollegen nicht mit ihm zusammenarbeiten und auch das Unternehmen kann sich eine weitere Zusammenarbeit mit Hrn. H. nicht vorstellen, weshalb auch der Kündigungsantrag gestellt wurde. Aufgrund massiver Umsatzeinbrüche musste in größerem Ausmaß Personal eingespart werden und in dieser personell angespannten Situation ist aus meiner Sicht die Bereitschaft der unmittelbaren Mitarbeiter für eine weitere Zusammenarbeit mit Hrn. H. noch geringer geworden..."

Aussage des Zeuge Hrn. Ing. H. (Manager Production - Assembly / Manufacturing) auszugsweise: "...Zusammenfassend muss ich sagen, dass es in der Zusammenarbeit mit Hrn. H. immer Probleme gegeben hat. Ich würde das Ausmaß der Probleme als abwechselnd größer und kleiner, einmal mehr und einmal weniger bezeichnen." Auf die Frage des Verhandlungsleiters, ob sich der Zeuge eine weitere Zusammenarbeit mit Hrn. H. vorstellen könne, wurde dies verneint. Er gab an, dass es sein Bestreben gewesen sei, auch in Anbetracht der Erkrankung von Hrn. H. eine Lösung zu finden und aus seiner Sicht alles unternommen worden sei, eine Lösung für eine gedeihliche Zusammenarbeit zu finden.

Aussage Zeuge Mag. L. (HR Business Partner), Austritt 30.04.2015 auszugsweise: "...Ich kann mir nicht vorstellen, dass es in der Firma einen Arbeitsplatz gibt, der Hrn. H. aus seiner Sicht passen würde. Aus meiner Sicht ist es keinem Vorgesetzten zumutbar unter diesen Voraussetzungen mit Hrn. H. weiterzuarbeiten. Jedes Wort wird von Hrn. H. ausgelegt, wie es ihm passt. Aufträge und Anweisungen werden von ihm in den meisten Fällen als persönlicher Angriff aufgefasst."

Herr Ing H. (Prokurist, Managing Director) gab für die mitbeteiligte Partei ergänzend auch an, dass bei einer Reihe von fünf unmittelbaren Vorgesetzten von Hrn. H., alle die gleichen Probleme mit dem Beschwerdeführer gehabt hätten und sich auch die vier anderen Vorgesetzten (neben Hrn. Ing. H.) von Hrn. H. nach seinem Wissensstand eine weitere Zusammenarbeit mit diesem ebenfalls nicht vorstellen könnten. Er selbst könne sich eine weitere Zusammenarbeit mit Hrn. H. im Unternehmen nicht vorstellen. Dagegen spreche auch eine mögliche Sicherheitsgefährdung von Mitarbeitern aber auch von Hrn. H. selbst. Es müsse aus Sicht der mitbeteiligten Partei jegliche Eskalation vermieden werden.

Dem stehen ausschließlich die Behauptungen des Beschwerdeführers in seinen schriftlichen Eingaben gegenüber, zumal der Beschwerdeführer sich durch sein Nichterscheinen bzw. Verlassen der Verhandlungen einer Befragung entzogen hat. In seinem Fax vom 03.07.2016 gab er zu den Zeugenaussagen und den Aussagen der BVP Hrn. G. an, dass sämtliche vorgebrachten Zeugenaussagen auf Halbwahrheiten bzw. Lügen beruhen und somit nach § 289 StGB als Falschaussagen zu behandeln wären. Die Aussagen der Zeugen sowohl rund um den Sachverhalt der Entlassung als auch der Schilderung des Verhaltens des Beschwerdeführers im Umgang mit Kollegen und Vorgesetzten sind für den Ausschuss nicht widersprüchlich, in sich schlüssig, glaubhaft und voll inhaltlich nachvollziehbar. Das Verhalten des Beschwerdeführers im Kündigungsverfahren unterstreicht dieses Bild zusätzlich.

Im Gegensatz dazu vermag das unsubstanzierte Vorbringen des Beschwerdeführers, dass die oben zitierten Zeugenaussagen auf Halbwahrheiten bzw. Lügen beruhen, die Glaubhaftigkeit der zitierten Zeugen nicht zu erschüttern. Es wäre am Beschwerdeführer gelegen zumindest im Rahmen seiner ihm eingeräumten Stellungnahmemöglichkeit näher auszuführen, worin und in welchen Fakten sich die Zeugenaussagen widersprechen oder der Wahrheit entziehen. Vielmehr hat sich der Beschwerdeführer durch seine Nichtteilnahme oder das vorzeitige Verlassen, der Möglichkeit zur Befragung durch die Behörde und somit der objektiven Wahrheitsfindung entzogen. So muss der Beschwerdeführer sich die Folgen der mangelnden Mitwirkung am Verfahren selbst zuschreiben und muss somit, aufgrund seiner Verschweigung, die glaubhaften Aussagen der Zeugen gegen sich gelten lassen.

Bezeichnend für das Verhalten des Beschwerdeführers ist aber auch der Umstand, dass er seinen ihm von der mitbeteiligten Partei zugewiesen Arbeitsplatz, der sogar vom Arbeitsinspektorat als kalkülsadäquat beurteilt wurde, nicht als solchen akzeptieren kann und sich letztendlich auch geweigert hat auf diesen Arbeitsplatz zurückzukehren.

In der Zeit vom 21.08.2013 bis zum Ausspruch der Entlassung war der Beschwerdeführer unentschuldigt abwesend und hat auch nach der Aufforderung den Dienst anzutreten, dieser Aufforderung nicht Folge geleistet, weshalb auch die Entlassung ausgesprochen wurde. Ein Urlaub in diesem Zeitraum war von der mitbeteiligten Partei nicht genehmigt und befand sich der Dienstnehmer nach Angaben der BKK Zeltweg lediglich am 29. und 30.08.2013 im Krankenstand (nach Erhebungen der Verhandlungsleitung im April 2016). Dieser Krankenstand wurde offensichtlich vom Beschwerdeführer rückwirkend erwirkt und war zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung laut Aktenlage weder der BKK Zeltweg noch der mitbeteiligten Partei bekannt, jedenfalls lag aber vom 21.08.2013, dem Verlassen des Arbeitsplatzes bis zum 28 08.2013, kein Krankenstand vor und war der Beschwerdeführer somit unentschuldigt vom Dienst abwesend. Der Beschwerdeführer hat auch der BVP gegenüber telefonisch ausdrücklich erklärt, dass ihm dieser Arbeitsplatz zu unsicher sei und er deshalb den Dienst nicht antreten wolle.

Auch wenn die von der mitbeteiligten Partei ausgesprochene Entlassung mit Urteil des LG Leoben als ASG vom 17.12.2014 als rechtsunwirksam festgesteilt wurde, wäre das Verhalten des Beschwerdeführers, welches zum Ausspruch der Entlassung führte, nach Ansicht des Behindertenausschusses, jedenfalls für sich alleine gesehen geeignet, eine Zustimmung zum Kündigungsantrag zu begründen. Der Beschwerdeführer ist unentschuldigt dem Dienst ferngeblieben und auch nach Aufforderung nicht zum Dienst erschienen. Seine gegenüber der BVP geäußerte Rechtfertigung, der Arbeitsplatz sei nicht adäquat, vermag dieses Verhalten nicht zu rechtfertigen, zumal erstens dieser vom Arbeitsinspektorat als kalkülsadäquat erachtet wurde und zweitens der Beschwerdeführer bei weiterhin bestehenden Zweifeln über die Zulässigkeit der Arbeitsverrichtung, andere, gelindere Mittel anwenden hätte müssen, als unentschuldigt dem Dienst fernzubleiben.

Durch das ganze Verfahren zieht sich, dass der Beschwerdeführer allen mit dem Kündigungsverfahren befassten Organen, insbesondere auch dem ärztlichen Dienst und den befassten bzw. beauftragten Gutachtern der Landesstelle Steiermark, die Kompetenz abspricht, über einen Menschen mit Narkolepsie zu befinden. Darüber hinaus wird vom Beschwerdeführer wiederholt der Vorwurf von Korruption, Befangenheit, einem Naheverhältnis zwischen der mitbeteiligten Partei und der Landesstelle, Inkompetenz der befassten Gutachter etc. erhoben.

Es wurde sogar erfolglos versucht beim Leiter des SMS eine Verlegung des Kündigungsverfahrens in eine andere Landessteile zu erreichen.

Vom Arbeitsmarktservice, Geschäftsstelle Judenburg wurde mit Schreiben vom 01.06.2015 folgende Stellungnahme abgegeben: "Mit Stichtag 31.05.2015 waren in der Region Judenburg insgesamt 1.451 Personen, davon 661 Frauen/ 790 Männer, arbeitslos gemeldet. Im Bereich der behinderten Menschen bzw. solchen mit gesundheitlichen Vermittlungseinschränkungen waren 598 Frauen/Männer (Anerkennung nach dem BEinstG: 41, LandesBehG: 40, BEinstG und LBG: 13, mit Behindertenpass: 4 sowie 502 mit gesundheitlichen Problemen) vorgemerkt. Aufgrund der gegenwärtigen Arbeitsmarktsituation im Bezirk Murtal ist es äußerst schwierig, Menschen mit Anerkennung nach dem Behindertengesetz in den Arbeitsprozess zu (re)integrieren."

Die sonstigen Feststellungen wurden aufgrund des durchgeführten Ermittlungsverfahrens, der übermittelten Unterlagen sowie der Aktenlage getroffen.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen hat die belangte Behörde insbesondere basierend auf den eingeholten Sachverständigengutachten der Fachrichtungen Psychologie und Berufskunde, der vom Arbeitsinspektorat erstellten arbeitsplatzbezogenen Evaluierung, den Angaben des Beschwerdeführers, der mitbeteiligten Partei, des Betriebsrates und der Zeugen getroffen.

Die Verfahrensparteien hatten die Möglichkeit zu allen Beweismitteln Stellung zu nehmen.

Die belangte Behörde hat vier mündliche Verhandlungen durchgeführt.

Die Ermittlungsergebnisse würdigend, hat die belangte Behörde, wie unter Punkt II.1. ausgeführt, ausführlich begründet, worauf sich die getroffenen Feststellungen gründen.

Es ist auch nachvollziehbar, warum die belangte Behörde davon ausgeht, dass der Beschwerdeführer seiner Mitwirkungspflicht nicht nachgekommen ist, und in wie weit sie diesen Umstand beweiswürdigend einbezieht. Dazu hat die belangte Behörde im Rahmen der rechtlichen Erwägungen auch umfassend Stellung genommen.

Es ist auch plausibel, dass es die belangte Behörde als notwendig erachtet, ein aktuelles Leistungsprofil zu erheben, da konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass das komplexe Krankheitsbild des Beschwerdeführers eine Progredienz erfahren hat.

Die Einbeziehung des in der Unterlassungsklage der mitbeteiligten Partei beschriebenen Verhaltens des Beschwerdeführers, welches vom Beschwerdeführers nicht bestritten wird, ist schlüssig.

Die getroffenen Feststellungen stehen auch im Einklang mit jenen Inhalten, welche in den zu den vier durchgeführten mündlichen Verhandlungen erstellten Verhandlungsschriften festgehaltenen wurden. Die Verhandlungsschriften wurden jeweils allen Verfahrensparteien zur Kenntnis gebracht und diesen die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu zu äußern.

In der Beschwerdeschrift wurde weder den Feststellungen noch den beweiswürdigenden Erwägungen der belangten Behörde substantiiert entgegengetreten. Vielmehr wurde die angefochtene Entscheidung pauschal in Frage gestellt. Es wurden auch keine neuen Beweismittel vorgelegt.

Das Beschwerdevorbringen, der Beschwerdeführer könne bei der mitbeteiligten Partei weiterbeschäftigt werden, wird durch keine Beweismittel belegt.

Will eine Partei außer einem vorliegenden schlüssigen und vollständigen Gutachten noch ein weiteres in das Verfahren einbezogen wissen, so steht es ihr frei, selbst ein Gutachten eines privaten Sachverständigen zu beschaffen oder vorzulegen. Durch eine bloße gegenteilige Behauptung, die in ihrer Qualität nicht auf gleicher fachlicher Ebene erfolgt, kann das Gutachten eines Sachverständigen hingegen nicht entkräftet werden (22.02.2018, Ra 2018/09/0001, 24.04.2014, 2013/09/0119, mwN).

Dem Gutachten eines Sachverständigen kann zwar auch ohne Gegengutachten in der Weise entgegengetreten werden, als die Parteien Unschlüssigkeiten oder Unvollständigkeiten des Gutachtens aufzeigen. Den von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten, nämlich weder den Wahrnehmungen, noch den daraus gezogenen Schlussfolgerungen bzw. der Beurteilung der Funktionseinschränkungen, ist der Beschwerdeführer jedoch nicht überzeugend entgegengetreten. Der Beschwerdeführer bringt nicht konkret zum Ausdruck, inwiefern eine Fehleinschätzung vorliegt bzw. ob, gegebenenfalls welche, gutachterlichen Ausführungen nicht dem tatsächlichen Leistungsprofil entsprechen. Es wird lediglich pauschal die ausreichende Qualifikation der Sachverständigen bestritten.

Das im Rahmen des Verfahrens vor dem ASG erstellte Sachverständigengutachten ist nicht geeignet die aktuelle Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers zu belegen, weil dieses einerseits lediglich im Hinblick auf den allgemeinen Arbeitsmarkt erstellt wurde und andererseits auf einer persönlichen Untersuchung des Beschwerdeführers basiert, welche bereits vier Jahre (persönliche Untersuchung am 31.10.2014) zurückliegt.

Es ist dem Beschwerdeführer nicht gelungen, die Feststellungen der belangten Behörde überzeugend in Zweifel zu ziehen.

Die behinderungs- und altersbedingten Vermittlungseinschränkungen bei der Suche eines neuen Arbeitsplatzes wurden von der belangten Behörde berücksichtigt.

Die von der belangten Behörde im Rahmen der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen sind schlüssig und widersprechen nicht den Denkgesetzen und dem allgemeinen menschlichen Erfahrungsgut.

Zur Ermessensausübung, siehe die rechtlichen Erwägungen unter Punkt II.3.1.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 8 durch den Senat.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

1. Zur Entscheidung in der Sache:

Das Dienstverhältnis eines begünstigten Behinderten darf vom Dienstgeber, sofern keine längere Kündigungsfrist einzuhalten ist, nur unter Einhaltung einer Frist von vier Wochen gekündigt werden. Ein auf Probe vereinbartes Dienstverhältnis kann während des ersten Monates von beiden Teilen jederzeit gelöst werden. (§ 8 Abs. 1 BEinstG)

Die Kündigung eines begünstigten Behinderten (§ 2) darf von einem Dienstgeber erst dann ausgesprochen werden, wenn der Behindertenausschuss (§ 12) nach Anhörung des Betriebsrates, der Behindertenvertrauensperson (Stellvertreter) oder der Personalvertretung im Sinne des Bundes-Personalvertretungsgesetzes bzw. der entsprechenden landesgesetzlichen Vorschriften zugestimmt hat; dem Dienstnehmer kommt in diesem Verfahren Parteistellung zu. Eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung des Behindertenausschusses ist rechtsunwirksam, wenn nicht in Ausnahmefällen nachträglich die Zustimmung erteilt wird. Diese Zustimmung ist nicht zu erteilen, wenn die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten die Folge eines Arbeitsunfalles gemäß § 175f des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955 ist. Ein Ausnahmefall, der die Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung rechtfertigt, ist dann gegeben, wenn dem Dienstgeber zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein musste, dass der Dienstnehmer dem Personenkreis der begünstigten Behinderten im Sinne des § 2 angehört. Abs. 4 und 4a sind anzuwenden. (§ 8 Abs. 2 BEinstG)

Gesetzliche Bestimmungen, die die Beendigung des Dienstverhältnisses an zusätzliche Voraussetzungen knüpfen, bleiben unberührt. Finden auf die Kündigung eines begünstigten Behinderten die Abs. 2 bis 4 Anwendung, gelten die Bestimmungen des § 105 Abs. 2 bis 6 des Arbeitsverfassungsgesetzes, BGBl. Nr. 22/1974, bzw. die in Ausführung der Bestimmungen des § 210 Abs. 3 bis 6 des Landarbeitsgesetzes 1984, BGBl. Nr. 287, erlassenen landesrechtlichen Vorschriften nicht. (§ 8 Abs. 5 BEinstG)

Abs. 2 bis 4 finden auf das Dienstverhältnis keine Anwendung,

a) wenn dem Behinderten als Mitglied des Betriebsrates (Jugendvertrauensrates) bzw. als Personalvertreter der besondere Kündigungsschutz auf Grund der §§ 120 und 121 des Arbeitsverfassungsgesetzes bzw. der in Ausführung der §§ 223 und 224 des Landarbeitsgesetzes 1984 erlassenen landesrechtlichen Vorschriften oder des § 27 Abs. 2 des Bundes-Personalvertretungsgesetzes und ähnlicher landesrechtlicher Vorschriften zusteht;

b) wenn das Dienstverhältnis zum Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung noch nicht länger als vier Jahre bestanden hat, es sei denn die Feststellung der Begünstigteneigenschaft erfolgt innerhalb dieses Zeitraumes, wobei während der ersten sechs Monate nur die Feststellung der Begünstigteneigenschaft infolge eines Arbeitsunfalles diese Rechtsfolge auslöst, oder es erfolgt ein Arbeitsplatzwechsel innerhalb eines Konzerns.

(§ 8 Abs. 6 BEinstG)

Dienstgeber haben bei der Beschäftigung von begünstigten Behinderten auf deren Gesundheitszustand jede nach Beschaffenheit der Betriebsgattung und nach Art der Betriebsstätte und der Arbeitsbedingungen mögliche Rücksicht zu nehmen. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen hat einvernehmlich mit den Dienststellen des Arbeitsmarktservice und mit den übrigen Rehabilitationsträgern dahingehend zu wirken und zu beraten, daß die Behinderten in ihrer sozialen Stellung nicht absinken, entsprechend ihren Fähigkeiten und Kenntnissen eingesetzt und durch Leistungen der Rehabilitationsträger und Maßnahmen der Dienstgeber soweit gefördert werden, daß sie sich im Wettbewerb mit Nichtbehinderten zu behaupten vermögen. (§ 6 Abs. 1 BEinstG)

Dienstgeber haben die geeigneten und im konkreten Fall erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um Menschen mit Behinderungen den Zugang zur Beschäftigung, die Ausübung eines Berufes, den beruflichen Aufstieg und die Teilnahme an Aus- und Weiterbildungsmaßnahmen zu ermöglichen, es sei denn, diese Maßnahmen würden den Dienstgeber unverhältnismäßig belasten. Diese Belastung ist nicht unverhältnismäßig, wenn sie durch Förderungsmaßnahmen nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften ausreichend kompensiert werden kann. (§ 6 Abs. 1a BEinstG)

Auf Grund einer Behinderung darf im Zusammenhang mit einem Dienstverhältnis gemäß § 7a Abs. 1 Z 1, Abs. 2 und 4 sowie in der sonstigen Arbeitswelt im Sinne des § 7a Abs. 1 Z 2 bis 4 niemand unmittelbar oder mittelbar diskriminiert werden, insbesondere nicht

1. bei der Begründung des Dienstverhältnisses,

2. bei der Festsetzung des Entgelts,

3. bei der Gewährung freiwilliger Sozialleistungen, die kein Entgelt darstellen,

4. bei Maßnahmen der Aus- und Weiterbildung und Umschulung,

5. beim beruflichen Aufstieg, insbesondere bei Beförderungen und der Zuweisung höher entlohnter Verwendungen (Funktionen),

6. bei den sonstigen Arbeitsbedingungen,

7. bei der Beendigung des Dienstverhältnisses,

8. bei der Berufsberatung, Berufsausbildung, beruflichen Weiterbildung und Umschulung außerhalb eines Dienstverhältnisses,

9. bei der Mitgliedschaft und Mitwirkung in einer Arbeitnehmer- oder Arbeitgeberorganisation oder einer Organisation, deren Mitglieder einer bestimmten Berufsgruppe angehören, einschließlich der Inanspruchnahme der Leistungen solcher Organisationen,

10. bei der Gründung, Einrichtung oder Erweiterung eines Unternehmens sowie der Aufnahme oder Ausweitung jeglicher anderen Art von selbständiger Tätigkeit.

(§ 7b Abs. 1 BEinstG)

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes liegt die Entscheidung darüber, ob die Zustimmung zu einer künftigen Kündigung einer dem Kreis der begünstigten Behinderten nach § 2 BEinstG angehörenden Person oder die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung erteilt werden soll, im freien Ermessen der Behörde. Nach dem Zweck des BEinstG, das der Eingliederung der begünstigten Personen in den Arbeitsprozess und der Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz dienen soll, ist es bei dieser Ermessensentscheidung Aufgabe der Behörde, das berechtigte Interesse des Dienstgebers an der Beendigung des Dienstverhältnisses und die besondere soziale Schutzbedürftigkeit des zu kündigenden Dienstnehmers im Einzelfall gegeneinander abzuwägen und unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu prüfen, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann. (VwGH vom 22.4.1997, Zl. 95/08/0039 ua.). Durch die Novellierung mit dem Bundesgesetz BGBl. I Nr. 17/1999 sollte sich nach der Absicht des Gesetzgebers daran nichts ändern (vgl. den AB 1543 BlgNR 20. GP ).

Die durch die Novelle BGBl. I Nr. 17/1999 eingefügte Bestimmung des § 8 Abs. 4 BEinstG zählt demonstrativ jene Gründe auf, die nach den Erläuterungen zur genannten Novelle (RV 1518 BlgNR 20. GP ) die Zustimmung zu einer auszusprechenden Kündigung in der Regel rechtfertigen werden. Dies dient nach den genannten Gesetzesmaterialien der Erhöhung der Rechtssicherheit und soll verdeutlichen, dass behinderte Menschen zwar einen erhöhten Kündigungsschutz genießen, jedoch nicht als praktisch unkündbar anzusehen sind (vgl. zum Ganzen das hg. Erkenntnis vom 18.12.2006, Zl. 2005/11/0105, mwN).

Im Erkenntnis vom XXXX, Ra 2015/11/0106, überträgt der Verwaltungsgerichtshof seine Rechtsprechung zur Kontrolle von Ermessensentscheidungen durch den Verwaltungsgerichtshof auf die Ermessenskontrolle durch das Verwaltungsgericht. Maßgebend ist demnach, ob die Behörde - vor dem Hintergrund der im Zeitpunkt der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung bestehenden Sach- und Rechtslage - das Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt hat. Die vom Verwaltungsgericht vorzunehmende Prüfung setzt voraus, dass alle für diese Entscheidung wesentlichen tatsächlichen Umstände unter Einhaltung der maßgebenden Verfahrensvorschriften ermittelt und berücksichtigt wurden. Es unterliegt der vollen Kontrolle des Verwaltungsgerichtes, ob alle für die Ermessensübung maßgeblichen Umstände in die Abwägung einbezogen wurden, sowie ferner, ob die Behörde Umstände in die Erwägungen einbezogen hat, die bei richtiger rechtlicher Beurteilung dabei nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Bejahendenfalls ist die Beschwerde - ohne dass das Verwaltungsgericht befugt wäre, in eine eigene Ermessenentscheidung einzutreten - abzuweisen. Erst wenn sich die behördliche Ermessensübung im Ergebnis als nicht im Sinne des Gesetzes erfolgt erweist, wäre das VwG befugt, bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Entscheidung in der Sache selbst (§ 28 Abs 2 VwGVG), gegebenenfalls nach Ergänzung des Ermittlungsverfahrens, eigenes Ermessen zu üben.

Der Rahmen für die Ermessensentscheidung, ob einer beabsichtigten Kündigung eines Dienstnehmers, welcher dem Personenkreis der begünstigten Behinderten zugehört, die Zustimmung zu erteilen ist wird im § 8 BEinstG festgelegt.

Gemäß § 8 Abs. 3 BEinstG ist die besondere Schutzbedürftigkeit des Dienstnehmers zu berücksichtigen und unter Beachtung des § 6 zu prüfen, ob dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes zugemutet werden kann. Dabei ist gemäß § 8 Abs. 4a BEinstG auch das Diskriminierungsverbot des § 7b Abs. 1 BEinstG zu berücksichtigen.

Dem Dienstgeber kann gemäß § 8 Abs. 4 BEinstG die Fortsetzung des Dienstverhältnisses insbesondere dann nicht zugemutet werden, wenn

a) der Tätigkeitsbereich des begünstigten Behinderten entfällt und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

b) der begünstigte Behinderte unfähig wird, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, sofern in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit nicht zu erwarten ist und der Dienstgeber nachweist, daß der begünstigte Behinderte trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann;

c) der begünstigte Behinderte die ihm auf Grund des Dienstverhältnisses obliegenden Pflichten beharrlich verletzt und der Weiterbeschäftigung Gründe der Arbeitsdisziplin entgegenstehen.

Verfahrensgegenständlich ist maßgebend, ob der Beschwerdeführer unfähig ist, die im Dienstvertrag vereinbarte Arbeit zu leisten, ob in absehbarer Zeit eine Wiederherstellung seiner Arbeitsfähigkeit zu erwarten ist und ob er trotz seiner Zustimmung an einem anderen geeigneten Arbeitsplatz ohne erheblichen Schaden nicht weiterbeschäftigt werden kann. Ebenfalls relevant ist das Verhalten des Beschwerdeführers. Abzuwägen ist, ob dem Dienstgeber die Fortsetzung des Dienstverhältnisses oder dem Dienstnehmer der Verlust seines Arbeitsplatzes eher zugemutet werden kann.

Durch die Einvernahme der Verfahrensparteien, des Betriebsrates und von Zeugen sowie die Einholung bzw. Heranziehung der vom Arbeitsinspektorat erstellten arbeitsplatzbezogenen Evaluierung und von Sachverständigengutachten der Fachrichtungen Psychologie und Berufskunde wurden

­ die Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers,

­ Art, Ausmaß und Erfolg der Versuche der mitbeteiligten Partei, unter Einbindung des Arbeitsinspektorates und des Betriebsrates als Ausfluss ihrer Fürsorgepflicht, den Beschwerdeführer wieder einzugliedern,

­ das eventuelle Bestehen eines geeigneten Ersatzarbeitsplatzes bei der mitbeteiligten Partei, auch vor dem Hintergrund eventueller Umschulungs- bzw. Fortbildungsmöglichkeiten des Beschwerdeführers,

­ die wirtschaftliche Situation des Beschwerdeführers im Hinblick auf seine künftigen Berufsaussichten im Falle einer Auflösung des Dienstverhältnisses,

­ die objektiven betrieblichen Gegebenheiten des Betriebes der mitbeteiligten Partei sowie

­ die Umstände zum Verhalten des Beschwerdeführers bezüglich das Dienstverhältnis und die Mitwirkung im verwaltungsbehördlichen Verfahren

erhoben.

Die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens wurden den Verfahrensparteien von der belangten Behörde jeweils mitgeteilt und hatten diese die Möglichkeit im Rahmen von vier mündlichen Verhandlungen vor der belangten Behörde dazu Stellung zu nehmen und ihre Interessen darzulegen. Da der Beschwerdeführer nicht im erforderlichen Ausmaß an der Ermittlung des Sachverhaltes mitgewirkt hat, ist der belangten Behörde nicht anzulasten, dass eine persönliche Untersuchung des Beschwerdeführers unterblieben ist. Die belangte Behörde hat dem Beschwerdeführer mehrmals die Möglichkeit eröffnet, einer Ladung Folge zu leisten und diesen wiederholt auf seine Mitwirkungspflicht hingewiesen. Auch hat die belangte Behörde ausgeführt, dass sie die Vorlage von Privatgutachten (was nicht erfolgt ist) oder das Angebot einen Fragebogen bezüglich des momentanen Gesundheitszustandes durch Vertrauensärzte beantworten zu lassen, als nicht ausreichend erachtet, weil dies nicht die Notwendigkeit der Objektivierung der gesundheitlichen Situation und individuellen Leistungsfähigkeit durch unabhängige Gutachter zu ersetzen vermag und der Beschwerdeführer darüber hinaus keinerlei medizinischen Befunde zu seiner Person vorgelegt hat, die sein Vorbringen untermauern könnten.

Die belangte Behörde hat schlüssig dargelegt, welches Verhalten des Beschwerdeführers sie darüber hinaus bewogen hat, seinen Angaben nicht zu folgen, nämlich insbesondere, weil er nicht oder nur kurz an den mündlichen Verhandlungen teilgenommen hat und sich auch schriftlich weder sachlich noch substantiiert geäußert hat. Die belangte Behörde hat nachvollziehbar erwogen, dass sie die für den Behindertenausschuss glaubhaften Aussagen der mitbeteiligten Partei sowie die Aussagen der Zeugen gegen den Beschwerdeführer gelten ließ.

Wie unter Punkt II.2. bereits ausgeführt, wurde dem von der belangten Behörde zugrunde gelegten Sachverständigenbeweis sowie den getroffenen Feststellungen nicht substantiiert entgegengetreten. Sohin steht der Sachverhalt fest.

Die maßgeblichen Umstände wurden unter Einhaltung der relevanten Verfahrensvorschriften vollständig erhoben und festgestellt, dass sich der Beschwerdeführer beharrlich und auch erfolgreich sämtlichen von der Behörde angestrebten psychiatrischen und psychologischen Begutachtungen entzogen hat sowie dass seine komplexe Persönlichkeitsstörung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit eine Progredienz erfahren hat. Die belangte Behörde hat ihrer Entscheidung zugrunde gelegt, dass bei der mitbeteiligten Partei kein kalkülsadäquater Arbeitsplatz mehr vorhanden ist, weil die kombinierte Persönlichkeitsstörung in den Bereichen zwanghaft, paranoid, schizoid und narzisstisch weder eine konsensuale noch eine eigen- und fremdgefährdungsfreie Berufsausübung möglich macht. Dieser Umstand alleine wurde als ausreichend erachtet, weshalb eine Suche nach weiteren Ersatzarbeitsplätzen im Unternehmen unterblieben ist. Es wurde auch das Verhalten des Beschwerdeführers insofern berücksichtigt, als der Sachverhalt, welcher der Unterlassungsklage der mitbeteiligten Partei vom 24.01.2018 zugrunde liegt, von ihm unwidersprochen blieb. Das Verhalten des Beschwerdeführers zeige neuerlich, dass er auch in Kenntnis der Vorschriften der mitbeteiligten Partei, nicht gewillt sei, sich diesen Vorschriften unterzuordnen. Sowohl mündliche als auch die schriftliche Mitteilung der mitbeteiligten Partei vom 16.07.2015, dass dem Beschwerdeführer das Betreten des Werkgeländes aus sicherheitstechnischen Gründen zukünftig nur in Begleitung und nach vorheriger Vereinbarung erlaubt ist, werde offensichtlich nicht beachtet. Dies ergänze das unentschuldigten Fernbleiben des Beschwerdeführers vom Dienst am 20.08.2013 und seiner Weigerung, den zugewiesenen, vom Arbeitsinspektorat als kalkülsadäquat beurteilten, Arbeitsplatz zu akzeptieren und auf diesen Arbeitsplatz zurückzukehren.

Die belangte Behörde hat nachvollziehbar ausgeführt, warum die Abwägung der Interessen zu Lasten des Beschwerdeführers erfolgte. Die für den Beschwerdeführer zu erwartenden Einbußen seines wirtschaftlichen Fortkommens wurden als weniger schwerwiegend erachtet als der Nachteil, welchen die mitbeteiligte Partei, welche ihrer Fürsorgepflicht entsprechend einen behindertengerechten Arbeitsplatz für den Beschwerdeführer eingerichtet hat, bedingt durch das pflichtwidrige Verhalten und die mangelnde Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers bei Aufrechterhaltung des Dienstverhältnisses erleiden würde.

Der Verwaltungsgerichtshof judiziert in ständiger Rechtsprechung, dass erst dann, wenn feststeht, dass einer künftigen Kündigung die Zustimmung zu erteilen gewesen wäre, zu prüfen ist, ob darüber hinaus auch die nachträgliche Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung zu erteilen gewesen wäre (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 26. Februar 2008, Zl. 2006/11/0018, und vom 27. Februar 2004, Zl. 2002/11/0056).

Dass die belangte Behörde die Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers durch die mitbeteiligte Partei als unzumutbar erachtet hat, erweist sich vor dem Hintergrund der aktuellen Sach- und Rechtslage als Ermessensübung im Sinne des Gesetzes. Es wurden, basierend auf frei von Verfahrensmängeln vollständig erhobenen, maßgeblichen Umständen, das Interesse des Beschwerdeführers an der Weiterbeschäftigung gegen das Interesse der mitbeteiligten Partei an der Auflösung des Dienstverhältnisses umfassend abgewogen.

Das bezüglich den Antrag auf nachträgliche Zustimmung zur Kündigung geübte Ermessen ist jedoch nicht im Sinne des § 8 BEinstG erfolgt. Zu beurteilen ist, ob der mitbeteiligten Partei, zum Zeitpunkt der im Jahr 2013 ausgesprochenen Kündigung (Entlassung) zumutbar war, vorher die Zustimmung des Behindertenausschusses einzuholen.

Ein besonderer Ausnahmefall, der eine nachträgliche Zustimmung zur Kündigung im Sinne des § 8 Abs. 2 BEinstG rechtfertigt, liegt im Falle von außergewöhnlichen Umständen vor, die hart an der Grenze des Kündigungsschutzes überhaupt liegen. Neben der mittlerweile normierten Unkenntnis von der Begünstigteneigenschaft, wurde in der höchstgerichtlichen Judikatur das Erfordernis einer verhältnismäßig großen Betriebseinschränkung als Grund angesehen, die vorherige Einholung einer Zustimmung als unzumutbar zu erachten.

Der festgestellte Sachverhalt bildet keine taugliche Grundlage für die Annahme, die mitbeteiligte Partei habe sich im Zeitpunkt des Ausspruches der Kündigung tatsächlich in einem besonderen Ausnahmezustand befunden. Hinsichtlich der Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung des Beschwerdeführers ist nämlich zu berücksichtigen, dass der mitbeteiligten Partei dessen Begünstigteneigenschaft bekannt war, eine Betriebsstilllegung oder verhältnismäßig großen Betriebseinschränkung nicht vorlag, und auch sonst keine außergewöhnlichen Umstände hervorgekommen sind, welche es nahezu unmöglich gemacht hätten, vorab eine Zustimmung einzuholen.

Die lange Verfahrensdauer, welche nicht zuletzt durch den nicht zulässigen Ausspruch einer Entlassung und die Erhebung von Rechtsmitteln im Verfahren vor dem ASG und im Verwaltungsverfahren entstanden ist, vermag daran nichts zu ändern.

Dies auch vor dem Hintergrund, dass sich das Krankheitsbild des Beschwerdeführers seit 2013 verschlechtert hat und auch erst durch das weitere Verhalten des Beschwerdeführers von einer Beharrlichkeit der Pflichtverletzung ausgegangen werden kann.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder

Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Weiters kann das Verwaltungsgericht gemäß § 24 Abs. 5 VwGVG von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der Sachverhalt ist, wie unter Punkt II. ausgeführt, geklärt. Daher konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Der Anspruch einer Partei auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist auch kein absoluter. (VfGH vom 09.06.2017, E 1162/2017)

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung einerseits nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Andererseits hat der erkennende Senat hat sein Ermessen im Rahmen der vom Verwaltungsgerichtshof zu § 8 BEinstG ergangenen Judikatur ausgeübt.

Dabei kann die vorzunehmende Interessenabwägung naturgemäß nur nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls erfolgen. Sie stellt, soweit sie unter Heranziehung der vom Verwaltungsgerichtshof in seiner Judikatur erarbeiteten Grundsätze erfolgt, wegen dieser Einzelfallbezogenheit in der Regel auch keine erhebliche Rechtsfrage dar.

Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.