BVwG W138 2203735-2

Spruch:

W138 2200339-2/22E

W138 2201255-2/22E

W138 2203735-2/13E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

I. Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzender sowie Mag. Karin RATHKOLB als fachkundige Laienrichterin der Auftragnehmerseite und Mag. Franz PACHNER als fachkundiger Laienrichter der Auftraggeberseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Flächendesinfektionsmittel" der Auftraggeberin Allgemeine Unfallversicherungsanstalt, Adalbert-Stifter-Straße 65, 1200 Wien, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, auf Grund der drei Anträge XXXX , vertreten durch XXXX ,

XXXX vom 06.07.2018, 17.07.2018 und 17.08.2018 in den verbundenen Rechtssachen nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am 08.08.2018 zu Recht erkannt:

A)

I.1. Der Antrag das Bundesverwaltungsgericht möge "die Ausschreibung samt all ihren Unterlagen für das Vergabeverfahren Flächendesinfektionsmittel, PRNR 2018-18, WA115884/9020, für nichtig erklären; in eventu die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw. technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen streichen", wird abgewiesen

II.2 Die beiden Anträge das Bundesverwaltungsgericht möge "die Ausschreibung samt all ihren Unterlagen und Berichtigungen und weiteren Festlegungen für das Vergabeverfahren Flächendesinfektionsmittel, PRNR 2018-18, WA115884/9020, für nichtig erklären; in eventu die für die Antragstellerin diskriminierenden Anforderungen bzw. technisch unmöglichen Spezifikationen in den Ausschreibungsunterlagen streichen", werden

1. soweit er sich auf die 2. Berichtung bezieht abgewiesen und

2. soweit er sich auf die 3. Berichtung bezieht abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die drei Nachprüfungsanträge der XXXX (im Weiteren Antragstellerin), vertreten durch Leitner Trischler Rechtsanwälte, samt den Anträgen auf Erlassung einstweiliger Verfügungen vom 06.07.2018, 17.07.2018 und 17.08.2018 langten fristgerecht im BVwG ein.

Im Schriftsatz vom 06.07.2018 (1. Nachprüfungsantrag, GZ W138 2200339-2) wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen ausgeführt, dass die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt (im Weiteren Auftraggeberin) mit EU-weiter Bekanntmachung vom 05.06.2017 ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss eines Liefervertrages zwecks Beschaffung von Flächendesinfektionsmitteln eingeleitet habe.

Am 25.06.2018 seien von der Antragstellerin an die Auftraggeberin mehrere Fragen gerichtet worden und es sei um Streichung rechtswidriger Ausschreibungsbestandteile ersucht worden. Die Auftraggeberin habe zwar die Fragen beantwortet, jedoch an den rechtswidrigen Bedingungen festgehalten.

Die Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag sei entrichtet worden. Die Antragstellerin habe großes Interesse am Vertragsabschluss. Die Ausschreibung sei aus nachfolgenden Gründen rechtswidrig:

Haltbarkeit:

Die für Los 3, Los 4 und Los 5, als Mindestkriterium geforderte Haltbarkeit von mindestens drei Monaten nach Anbruch der Packung sei nicht marktüblich. Die normale Haltbarkeit solcher Produkte liege zwischen 20 und 28 Tagen. Die Bestimmung sei daher diskriminierend, verletze den Grundsatz der eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung und begünstige einen Bieter.

Alkoholgehalt:

Sowohl beim Los 3 als auch beim Los 4 werde als Mindestkriterium verlangt, dass die vorgetränkten, gebrauchsfertigen Desinfektionstücher mit geringem Alkoholgehalt (25% bis 35% Alkohol) zur Schnelldesinfektion geeignet sein müssten. Es gebe jedoch keinen sachlichen Grund für die Einschränkung auf eben diesen Alkoholgehalt. Mit dieser Beschränkung solle ein bestimmter Bieter begünstigt werden.

Maximaler Inhalt von Verpackungseinheiten:

Bei allen Losen werde ein maximaler Inhalt pro Verpackungseinheit vorgegeben. Eine sachliche Rechtfertigung hierfür existiere nicht. Es sei für die Auftraggeberin völlig irrelevant, mit welchen Verpackungseinheiten sie beliefert werde. Es solle damit derjenige Bieter begünstigt werden, der exakt diese Packungsgröße in seinem Sortiment habe.

Größe des Klickverschlusses:

Beim Los 3 werde verlangt, dass der Klickverschluss bestimmte nähere Dimensionierungen aufweise. Die Größe des Klickverschlusses sei nicht marktüblich. Es handle sich dabei um eine Größe, die nur ein Bieter liefere und diene ohne sachliche Rechtfertigung dazu einen Bieter zu bevorzugen.

Mindestdesinfektionsfläche:

Im Los 3, 4 und 5 werde eine Mindestfläche definiert zu deren Desinfektion das Tuch geeignet sein müsse. Es handle sich hierbei um eine unvollständige Leistungsbeschreibung, weil eine solche Angabe ohne Kenntnis der Oberfläche nicht gemacht werden könne.

Zusammenschau der Kriterien der Lose 3, 4 und 5:

Die Kriterien der Lose 3,4 und 5 seien auf einen Bieter maßgeschneidert.

VAH/ÖGHMP-Eignung:

Im Los 8 werde für das Vliestuch gefordert, dass dieses für eine Wischdesinfektion mit VAH und/oder ÖGHMP gelisteten Flächendesinfektionsmitteln geeignet sein müsse. Dies müsse vorher getestet und vom Bieter bescheinigt werden. Innerhalb von 41 Tagen sei es jedoch zeitlich nicht möglich, sämtliche der gelisteten Flächendesinfektionsmittel zu testen. Das Kriterium sei sachlich nicht gerechtfertigt.

Bewertung durch Expertenkommission:

Innerhalb des Loses 3, 5 und 8 fände sich das Mindestkriterium, dass das Vliestuch "reißfest, formstabil und fusselfrei" sein müsse. Auch werde als Mindestkriterium verlangt, dass der Kübel "aus stabilem formwahrenden" Hartplastik sein müsse. Es handle sich bei allen diesen Punkten um technisch eindeutig zu spezifizierende Merkmale. So seien etwa Reißfestigkeit und Formstabilität physikalische Kenngrößen. Die Beurteilung dieser Merkmale durch eine Expertenkommission, ohne Nennung der Parameter wovon die Beurteilung abhänge sei rechtswidrig. Es stehe damit im Belieben der Auftraggeberin, welches Angebot sie als das "Beste" auswähle. Insbesondere sei darauf hinzuweisen, dass die Beurteilung durch eine Expertenkommission nur bei ästhetischen oder subjektiven Merkmalen durchgeführt werden könne. Um solche handle es sich hier nicht. Es sei völlig unklar, was der Bieter liefern solle. Damit sei das Transparenzugebot des § 78 Abs. 3 BVergG verletzt.

Vertragsbeginn/Vertragsdauer:

Gemäß Punkt 4. der besonderen Bedingungen sei der Abschluss eines unbefristeten Vertrages beabsichtigt. Für den Fall, dass dieser nicht unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt werde, verlängere sich dieser automatisch jeweils um ein weiteres Jahr. Es liege sohin völlig im Belieben der (künftigen) Vertragspartner, wie lange der Vertrag aufrecht sein solle. Dies widerspreche den Grundwertungen des Bundesvergabegesetzes. In der Bekanntmachung sei zudem die Vertragsdauer mit 48 Monaten angegeben worden. Die nunmehr gewollte unbefristete Vertragsdauer sei daher rechtswidrig.

Leistungsumfang:

Gemäß Punkt 7 der besonderen Bedingungen habe die Auftragnehmerin für den Fall, dass Überbezüge erforderlich sein sollten, die volle Liefergarantie zu übernehmen. Es sei nicht klar, ob und wenn ja zu welchen Überbezügen es komme. Der Bieter werde daher zur Übernahme unkalkulierbarer Risiken genötigt. Dies sei rechtswidrig.

Besserungsklausel:

Gemäß Punkt 40 der Allgemeinen Bedingungen verpflichte sich die Auftragnehmerin gesunkene Listenpreise an die Auftraggeberin weiterzugeben. Die Möglichkeit bzw. Absicherung der Auftragnehmerin die Preise auch nach oben anzupassen, wenn die Listenpreise steigen, sei nicht vorgesehen. Dies sei eine Nötigung zur Übernahme unkalkulierbarer Risiken und daher rechtswidrig.

Mit Schriftsatz vom 10.07.2018 erteilte die Auftraggeberin, vertreten durch Schramm Öhler Rechtsanwälte OG, allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und sprach sich ausdrücklich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, mit welcher die Angebotsfrist für die gesetzlich vorgesehene Dauer des Nachprüfungsverfahrens von sechs Wochen nach Einlangen des Nachprüfungsantrages ausgesetzt wird. Den Anträgen auf Untersagung der Angebotsöffnung sowie der Fortführung dieses Vergabeverfahrens sei jedoch nicht stattzugeben.

Mit Beschluss vom 12.07.2018, zur Zahl W138 2200339-1/2E, hat das Bundesverwaltungsgericht die von der Antragstellerin mir Schreiben vom 06.07.2018 beantragte einstweilige Verfügung erlassen.

Mit Schriftsatz vom 13.07.2018 nahm die Auftraggeberin zum Nachprüfungsantrag Stellung legte Urkunden vor und führte im Wesentlichen aus, dass die Haltbarkeit der Produkte von 3 Monaten für die Auftraggeberin aus wirtschaftlichen und umwelttechnischen sachlichen Gründen nachvollziehbar sei, da angebrochene Packungen durch die längere Haltbarkeit, der Auftraggeberin länger zur Verfügung stehen würden und daher weniger ungebrauchte Tücher entsorgt werden müssten. Die Forderung einer Haltbarkeit von mindestens 3 Monaten verletze daher nicht den Grundsatz der eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung nach § 96 ff BVergG 2006. Darüber hinaus sei das Mindestkriterium "Haltbarkeit von mind. 3 Monaten" auch keinesfalls auf die Bevorzugung eines Bieters ausgerichtet, da auch andere Produkte dieser Anforderung entsprechen würden.

Der geforderte Alkoholgehalt von 25%-35% sei sachlich gerechtfertigt. Der Alkoholgehalt beeinflusse die Einwirkzeit des Desinfektionsmittels. Eine längere Einwirkzeit führe zu einer längeren Wartezeit der Patienten im Wartezimmer. Der Alkoholgehalt solle aber trotzdem nicht höher als 35% sein, da gewisse Oberflächen (z.B. Kunststoffbezüge) und Instrumente durch einen höheren Alkoholgehalt beschädigt werden könnten und eine Verwendung der Tücher durch das Krankenhauspersonal ohne die Verwendung von Handschuhen möglich sein solle. Die Forderung des Alkoholgehalts von 25%-35% sei mit der Berichtigung vom 12.07.2018 in allen zwei Losen insofern gesenkt worden, dass auch ein Alkoholgehalt von 15%-35% bei gleicher Wirkungsweise als ausreichend qualifiziert werde. Die Forderung eines Alkoholgehalts von 15% bis 35% verletze daher nicht den Grundsatz der eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung nach § 96 ff BVergG 2006. Auch andere Produkte würden diesem Alkoholgehalt entsprechen, das Mindestkriteriums "Alkoholgehalt (25%- 35% Alkohol) sei daher keinesfalls auf die Bevorzugung eines Bieters ausgerichtet.

Das Mindestkriterium "maximaler Verpackungsinhalt" sei sachlich begründet. Die Größe der Packungseinheit werde aus ergonomischen und platztechnischen Gründen vorgegeben. Es solle dem Personal möglich sein, die vorgegebenen Packungseinheiten in Regale zu heben und die Produkte an ihrem üblichen Platz zu verstauen. In Krankenhäusern sei außerdem die Lagerhaltung schwierig, es bestehe ein Platzproblem. Das Mindestkriterium "maximaler Verpackungsinhalt" sei auch keinesfalls auf die Bevorzugung eines Bieters ausgerichtet. Es handle sich hierbei um marktübliche maximale Verpackungsinhalte. Mehrere Hersteller würden dieser Anforderung entsprechen.

Das Musskriterium "Größe des Klickverschlusses" im "Los 3" sei sachlich gerechtfertigt. Diese Art von Klickverschluss könne mit einer Hand geöffnet und verschlossen werden. Er stelle sicher, dass jeweils nur ein Tuch entnommen werde und nicht mehrere gleichzeitig. Bei anderen Verschlüssen würden die Tücher schneller austrocknen, wodurch sie nicht mehr verwendet werden könnten und entsorgt werden müssten. Darüber hinaus sei die Halterung für die Packungen mit eben diesem Klickverschluss bereits in den Krankenhäusern und Rehabilitationszentren vorhanden. Beim Wechsel auf einen anderen Klickverschluss der Packungen müssten auch diese Halterungen von der Auftraggeberin ausgetauscht werden. Dies würde einen unverhältnismäßigen Aufwand darstellen. Es handle sich um einen marktüblichen Klickverschluss. Auch andere Hersteller würden dieser Anforderung entsprechen.

In Bezug auf das Kriterium "Mindestdesinfektionsfläche" sei sich die Auftraggeberin dessen bewusst, dass die Oberflächenbeschaffenheit einen Einfluss auf die Mindestdesinfektionsfläche habe. Aufgrund der Tatsache, dass es über 100 verschiedene Oberflächen in den Krankenhäusern und Rehabilitationszentren gebe, könne nicht für jede Fläche im Leistungsverzeichnis eine Mindestdesinfektionsfläche angegeben werden. Die Auftraggeberin gehe daher in der Leistungsbeschreibung von dem marktüblichen Wert für glatte Oberflächen aus, so wie er in den meisten Produktdatenblättern ausgewiesen werde. Es gebe auch andere Produkte, die dieser Anforderung bei glatten Oberflächen entsprechen würden.

Das Vorbringen der Antragstellerin, dass es sich bei den Kriterien um eine maßgeschneiderte Eigenschaftskombination handle, die nur ein Bieter erbringen könne, sei nicht nachvollziehbar. Dieses Vorbringen sei weder konkret noch substantiiert. Insbesondere bleibe die Antragstellerin schuldig, vorzubringen, um welchen - angeblich begünstigten - Bieter es sich konkret handeln solle.

Die Auftraggeberin habe das "Los 8 - Kübel mit Wischtuch für Lösungsmittel" widerrufen und werde dieses zu einem späteren Zeitpunkt erneut auszuschreiben.

Die verwendeten Begriffe "fusselfrei", "reißfest" und "formstabil" seien unter Zugrundelegung des Interpretationsmaßstabs, des objektiven Erklärungswertes der Ausschreibung, bereits nach der üblichen Bedeutung der verwendeten Worte für einen durchschnittlichen fachkundigen Bieter, bei Anwendung der üblichen Sorgfalt klar und unmissverständlich. Die Expertenkommission wähle nicht das Angebot aus, welches die besten Leistungsmerkmale habe, sondern die Expertenkommission überprüfe nur das Vorliegen der im Leistungsverzeichnis geforderten Mindestkriterien. Die Expertenkommission könne daher am Ende ihrer Prüfung nur sagen, ob ein Produkt alle geforderten Mindestanforderungen laut Leistungsverzeichnis tatsächlich erfülle oder nicht. Eine derartige Vorgehensweise der Übertragung der Angebotsprüfung an Personen mit entsprechenden fachlichen Voraussetzungen sei gemäß § 122 BVergG 2006 geboten.

Es werde nicht wie von der Antragstellerin behauptet ein unbefristeter Vertrag geschlossen. In der Bekanntmachung werde eine Vertragsdauer von max. 48 Monaten angegeben. Eine Zusammenschau aller Bestimmungen der Ausschreibungsunterlagen zeige, dass die Vertragsdauer automatisch für ein weiteres Jahr verlängert werde, allerdings nur längstens bis zu vier Jahren. Dies entspreche den 48 Monaten in der Bekanntmachung. Zur Vermeidung von Unklarheiten habe die Auftraggeberin am 12.07.2018 die besonderen Bestimmungen unter Punkt 4 am Ende um folgenden Satz zur Klarstellung ergänzt: "Die maximale Vertragslaufzeit beträgt 4 Jahre."

Die Antragstellerin habe vorgebracht, dass gemäß Punkt 7 der besonderen Vertragsbedingungen "Leistungsumfang" nicht klar sei, zu welchen Überbezügen es kommen könne und, dass dem Bieter daher unkalkulierbare Risiken aufgrund der vollen Liefergarantie übergewälzt werden würden. Die Auftraggeberin habe daher die besonderen Bedingungen unter Punkt 7 dahingehend abgeändert, dass eine volle Liefergarantie vom Auftragnehmer nur für einen Überbezug von bis zu 10% der im Leistungsverzeichnis angeführten Stückmengen übernommen werde.

Die Antragstellerin habe vorgebracht, dass gemäß Punkt 40 der allgemeinen Bedingungen "Besserungsklausel" dem Bieter unkalkulierbare Risiken überwälzt werden würden, da keine Anpassung der Listenpreise für den Fall, vorgesehen sei, dass die Listenpreise steigen. Die Auftraggeberin habe daher den Punkt 40 der allgemeinen Bedingungen dahingehend ergänzt, dass bei einer Senkung des Listenpreises die gegenständlichen Vertragspreise nur unter Einvernehmen der Vertragsparteien angepasst werden können. Aufgrund der Voraussetzung des Einvernehmens der Vertragsparteien müsse der spätere Auftragnehmer einer Anpassung des Listenpreises zustimmen, daher könne eine Anpassung nicht einseitig von der Auftraggeberin gefordert werden. Der Bieter setze sich aufgrund dieser Anpassung der Ausschreibungsbedingungen keinem Kalkulationsrisiko mehr aus.

Das Begehren der Antragstellerin die "Ausschreibung samt all ihrer Unterlagen" für nichtig zu erklären sei überschießend.

Die Auftraggeberin habe am 04.07.2018 in Punkt 5 der besonderen Bedingungen zu den Liefermodalitäten 3 durch 5 Werktage ersetzt.

Am 12.07.2018 habe die Auftraggeberin Punkt 4 der besonderen Bedingungen um den Satz "Die maximale Laufzeit beträgt 4 Jahre" ergänzt. In Punkt 7 der besonderen Bedingungen sei der letzte Satz gestrichen und durch den Satz "Für Überbezüge bis zu 10 % der im Leistungsverzeichnis angeführten Stückmengen, übernimmt der Auftragnehmer ebenfalls die volle Liefergarantie im Sinne der in den Ausschreibungsunterlagen geregelten Bedingungen" ersetzt worden.

Punkt 40 der allgemeinen Bestimmungen zur Besserungsklausel sei gestrichen und durch die Bestimmung "Die Vertragsparteien vereinbaren, dass sie - sollte es während der Abwicklung des gegenständlichen Vertrages zu einer Senkung der Listenpreise kommen - im gegenseitigen Einvernehmen über eine Senkung der Preise im gleichen Ausmaß verhandeln werden. Eine derartige Senkung ist stets nur im gegenseitigen Einvernehmen möglich" ersetzt worden.

Das Leistungsverzeichnis in Los 1 sei wie folge berichtigt worden:

"Das Musskriterium Punkt 1.1 wird um eine Toleranz von +/- 1 Liter ergänzt.

Das Musskriterium unter Punkt 1.2 insofern ergänzt, dass Die maximale Größe des Kanisters wie folgt erhöht wird: Höhe: maximal 27cm mit Griff, Breite: maximal 22 cm, Tiefe: maximal 17cm".

In Los 3 und 4 sei das Musskriterium Punkt 1.1 auf einen Alkoholgehalt von 15%-35% geändert worden.

Die Auftraggeberin habe am 12.7.2018 ihre Absicht bekannt gegeben, das Los 8 zu wiederrufen.

Mit Schriftsatz vom 17.07.2018 (2. Nachprüfungsantrag, GZ W138 2201255-2) wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen ausgeführt, dass mit EU-weiter Bekanntmachung vom 05.06.2017 ein offenes Verfahren im Oberschwellenbereich zum Abschluss eines Liefervertrages zwecks Beschaffung von Flächendesinfektionsmitteln eingeleitet habe. Angefochten werde die Berichtigungen der Ausschreibung und die weiteren sonstigen Festlegungen während der Angebotsfrist.

Die Ausschreibung in der ursprünglichen Fassung sei von der Antragstellerin bereits fristgerecht angefochten worden. Am 12.07.2018 habe die Auftraggeberin mehrere Berichtigungen der Ausschreibung vorgenommen.

Die Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag sei entrichtet worden. Die Antragstellerin habe großes Interesse am Vertragsabschluss. Zudem entstünden der Antragstellerin durch den Verlust der Chance auf den gegenständlichen Auftrag, ein zusätzlicher Schaden. Die Berichtigung der Ausschreibung und die weiteren sonstigen

Festlegungen seien aus nachfolgenden Gründen rechtswidrig:

Alkoholgehalt:

Der Alkoholgehalt im Los 3, Position 1.1. und im Los 4 Position 1.1. sei im Rahmen der Berichtigung auf einen Wert von 15 % bis 35 % geändert worden. Es werde also ausdrücklich ein Alkoholgehalt exakt zwischen 15% und 35% verlangt, obwohl ebenso Wischdesinfektionstücher verfügbar seien, die die geforderte Wirkungsweise aufweisen, jedoch keinen Alkohol enthalten würden. Diese Anforderung verstoße daher gegen das Gebot der eindeutigen, vollständigen und neutralen Leistungsbeschreibung gemäß § 96 ff BVergG. Es sei unzutreffend, dass es bei Wischtüchern ohne Alkoholanteil zu Klebeeffekten und Schaumbildung komme.

Mindestdesinfektionsfläche:

Bei der Willenserklärung, wonach die Auftraggeberin davon ausgehe, dass vom marktüblichen Wert für glatte Oberfläche auszugehen sei, handle es sich um eine sonstige Festlegung während der Angebotsfrist. Durch diese Festlegung innerhalb eines Nachprüfungsverfahrens sei nicht klar, welche Bieter davon Kenntnis erlangen würden. Es werde daher die Vergleichbarkeit der Angebote verhindert. Diese Vorgangsweise führe dazu, dass die Bieter ihren Angeboten unterschiedliche Ausgangsbedingungen zugrunde legen würden.

Probestellung durch Experten; Definitionen von "reißfest", "formstabil" und "fusselfrei":

Die Definition der Begriffe "reißfest", "formstabil" und "fusselfrei" sei subjektiv. Die Bewertung einer Expertenkommission, ob Mindestkriterien vorliegen würden, aufgrund nicht näher quantifizierbarer Merkmale sei rechtswidrig. Durch diese Festlegung innerhalb eines Nachprüfungsverfahrens sei nicht klar, welche Bieter davon Kenntnis erlangen würden. Es werde daher die Vergleichbarkeit der Angebote verhindert. Diese Vorgangsweise führe dazu, dass die Bieter ihren Angeboten unterschiedliche Ausgangsbedingungen zugrunde legen würden.

Mit Schriftsatz vom 23.07.2018 erstattete die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, legte Urkunden vor und nahm zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung Stellung.

Mit Beschluss vom 30.07.2018, zur Zahl W138 2201255-1/2E, hat das Bundesverwaltungsgericht die von der Antragstellerin mir Schreiben vom 17.07.2018 beantragte einstweilige Verfügung erlassen.

Am 08.08.2018 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt im Zuge derer die Parteien im Wesentlichen wie folgt ausführten (Ausbesserungen von Rechtschreibung bzw. Grammatik durch BVwG):

"[...] VR: Welche Festlegungen aus der zweiten Berichtigung vom 12.07.2018 werden konkret angefochten?

AG: Angefochten wird als Überbegriff der berichtigte Alkoholgehalt, die

Mindestdesinfektionsfläche hinsichtlich der glatten Oberfläche, die Kriterien Reißfest, Formstabil, Fusselfrei sowie eine Überprüfung durch eine interne Expertenkommission.

VR legt dar, dass durchaus argumentierbar wäre, dass die ursprünglich in der Ausschreibung genannten Kriterien der Mindestdesinfektionsfläche, der Reißfestigkeit, der Formstabiiität und der Fusselfreiheit nach erfolgter Fragenbeantwortung und unterlassenen Anfechtung vom Antragsteller nunmehr akzeptiert wurden und damit nicht mehr verfahrensgegenständlich wären.

AStV: Ich verweise darauf, dass unserer Ansicht nach die ursprünglich angefochtenen Begrifflichkeiten weiter unklar und nicht objektiv nachvollziehbar definiert sind, sodass auch ohne Anfechtung die ursprünglichen Anträge auch Nichtigerklärung weiter aufrecht sind.

AStV: Aufgrund der erfolgten Berichtigung vom 12.07.2018 werden die im Verfahren W138 2200339 gestellten Anträge auf Nichtigerklärung der Punkte Vertragsbeginn/Vertragsdauer, Leistungsumfang (Überbezug) und die Besserungsklausel zurückgezogen.

Alkoholgehalt

VR: Was ist der sachliche Grund der Forderung eines Alkoholgehalts zwischen 15% und 35% der Desinfektionstücher laut zweiter Berichtigung?

AGV: Wir verweisen auf die sachliche Begründung in unseren Stellungnahmen und können dazu natürlich ergänzende Erklärungen durch unsere Flygienefachkräfte Frau P XXXX und Frau D XXXX erteilen. Dass die AUVA Desinfektionswischtücher mit und ohne Alkohol benötigt ergibt sich sachlich gerechtfertigt auch daraus, dass es mehrere Lose gibt worin sowohl alkoholhaltige als auch nicht alkoholhaltige Desinfektionstücher ausgeschrieben werden.

Frau P XXXX (Hygienefachkraft der AUVA im UKH Klagenfurt): Grund der Forderung des Alkoholgehaltes zwischen 15% und 35% ist insbesondere das es Desinfektionstücher mit Alkohol schneller auftrocknen und auch aufzureinigenden Bildschirmen keine Schlieren bilden. Dies ist insbesondere bei Überwachungsmonitoren (Herzrhythmus) wichtig. Die Hygienevorschriften im Krankenhaus erlauben kein Nachwischen. Diese Forderung wird nur durch Desinfektionstücher mit Alkoholgehalt erfüllt. Grund der Forderung eines maximalen Alkoholgehaltes von 35% ist, dass es empfindliche Oberflächen gibt (z.B. Plexiglas) welche bei einem höheren Alkoholgehalt Schaden nehmen würden. Überdies wären bei höheren Alkoholgehalt auch Handschuhe zu tragen. Grund der Berichtigung der Unterschwelle war, dass die AUVA an sich lieber eine Untergrenze von 25% gehabt hätte, aber damit eine breitere Produktpalette angeboten werden kann, den zwingend erforderlichen mindest Alkoholgehalt von 15% gewählt hat. Grund für die Untergrenze ist, dass es bei geringeren Alkoholgehalt zu Schlierenbildungen kommen würde und die erforderliche Desinfektionswirkung nicht gegeben ist. Hauptgrund für die Forderung von Desinfektionstücher mit Alkohol ist die Vermeidung der Schlierenbildung. Grund dafür, dass auch Desinfektionstücher ohne Alkohol ausgeschrieben sind ist, dass es Geräte gibt die nach Vorgaben des Herstellers nicht mit Alkohol gereinigt werden dürfen.

Frau D XXXX (Hygienefachkraft der AUVA im UKH Graz): Aus meiner fachlichen Sicht wäre reiner Alkohol am wünschenswertesten. Aufgrund der Beschaffenheit der Oberflächen und der Geräte ist dies jedoch nicht zulässig. Auch Arbeitnehmervorschriften und die Explosionsgefahr sprechen dagegen. Alkohol kann keine Sporen vernichten und gerade aus diesem Grund werden auch Desinfektionstücher ohne Alkohol ausgeschrieben.

AStV: Ab welchen Alkoholgehalt treten die geschilderten Beschädigungen auf?

Frau P XXXX : Die Hersteller von Geräten geben an, mit welchen maximalen Alkoholgehalt die Geräte geputzt werden dürfen.

AGV: Im Vorfeld der Ausschreibung wurde eine Markterkundung durchgeführt, die Datenblätter gesichtet und daher sachlich gerechtfertigt die Alkoholobergrenze mit 35% festgelegt.

VR: Antragsteller wird gefragt, welche Forderung des Alkoholgehaltes seines Achtens sachgerecht wäre und damit eine Anfechtung hinfällig wäre.

ASt: Generell würde ich Produkte ohne Alkohol bevorzugen. Eine Grenze des Alkoholgehaltes, die ich als sachgerecht empfinden würde, kann ich nicht angeben. Nachgefragt gebe ich an, dass ich nur einen Alkoholgehalt von 0% als gerechtfertigt ansehe.

Frau P XXXX : Ich kann jetzt im Einzelnen die Geräte nicht aufzählen. Jedenfalls ist die Reinigung von Plexiglasoberflächen mit Desinfektionstücher über 35% Alkohol nicht zulässig.

Frau P XXXX : Die Hersteller der Desinfektionstücher empfehlen je nach Alkoholgehalt das Tragen oder nicht Tragen von Handschuhen,

Eine Krankenhausrichtlinie dazu ist mir nicht bekannt.

AStV: Ab welchen Alkoholgehalt wird das empfohlen?

Frau P XXXX : Das kann ich nicht sagen.

Von Seiten des Senates wird die Rechtsansicht dargelegt, dass aufgrund der Aussage des ASt., das nur eine Forderung nach einen Alkoholgehalt von 0% sachlich gerechtfertigt wäre eine weitere Klärung der Frage hinsichtlich der exakten Wahl eines Grenzbereiches von 15% - 35% rechtlich nicht erforderlich ist und keine weiteren Fragen zum konkreten Grenzbereich protokolliert werden, sondern ausschließlich der Thematik ob eine generelle Forderung von Desinfektionstüchern mit Alkoholgehalt sachlich gerechtfertigt ist.

[...]

AStV: Sie haben vorhergesagt, kein Alkohol führt zu Schiierenbildung. Gilt das auch bei einem geringen Alkoholgehalt?

Frau P XXXX : Wenn ein Alkoholgehalt von 15%-35% verwendet wird, kommt es jedenfalls zu keiner Schlierenbildung. Ein Produkt unter 15% ist mir nicht bekannt und habe ich auch nicht getestet. Ein Tuch ohne Alkoholgehalt welches keine Schlieren bildet bzw. Klebeeffekte hervorruft ist mir nicht bekannt.

LR2: Haben Sie vor, ein Produkt anzubieten das außerhalb dieses Bereiches des Alkoholbereiches liegt?

ASt: Ja.

LR2: Könnten Sie ein Produkt beschaffen, dass diese Kriterien erfüllt?

ASt: In der Zusammenschau der Muss-Kriterien nicht, wenn es nur um den Alkoholgehalt geht, dann ja. Dies betrifft z.B. zusätzliche Forderung nach der Haltbarkeit.

LR1: Die Ausschreibung, die wir hier diskutieren und die Punkte die von der ASt. Bemängelt werden, ist die neu oder gab es diese Forderung in vorhergegangenen Ausschreibungen?

Frau B XXXX : Die Ausschreibung ist zum ersten Mal von uns in dieser Form durchgeführt. Wir haben Markterkundungen durchgeführt, wobei wir die Unterlagen im Verfahren vorgelegt haben.

VR: Gibt es jetzt mehrere Anbieter am Markt, die die Forderung erfüllen können und wer genau ist es?

AGV: Ja, es gibt mehrere Anbieter am Markt die alle Muss-Kriterien erfüllen können. Das ist je Los unterschiedlich, die Unterlagen diesbezüglich wurden vorgelegt.

Los 3: XXXX AG, XXXX AG, diese können alle Muss-Kriterien erfüllen.

Los 4: XXXX AG, XXXX AG

Los 5: XXXX AG, XXXX GmbH, XXXX GmbH und XXXX GmbH&Co.KG

Das sind nur die Anbieter die die Auftraggeberin kennt, es ist nicht ausgeschlossen, dass es im EU-EWR Raum weitere Anbieter gibt. Bei dem genannten Unternehmen handelt es sich um Hersteller, bei denen Bieter die geforderten Produkte kaufen können.

AStV: Sind diese genannten bekannten Lieferanten Vorlieferanten gewesen?

AGV: Zum Teil ja, zum Teil nein.

VR: Welche konkrete Mitbewerben sollen mit dieser Anforderung bevorzugt werden?

AStV: Die Firma XXXX AG.

VR: Wie kommen Sie zu dem Schluss?

ASt: Weil unserer Kenntnis nach nur dieser Hersteller sämtliche Muss-Kriterien erfüllt.

AGV: Eine Bevorzugung der Firma XXXX AG ist denklogisch ausgeschlossen, da die ursprüngliche Forderung von 25% mindest Alkoholgehalt von diesem Hersteller nicht erfüllt werden könnte. Erst aufgrund der Anfechtung wurde die Grenze gesenkt, um einen breiteren Bewerbermarkt zu erreichen.

VR: Können Sie am Markt Produkte der geforderten Spezifikation kaufen?

ASt: Ich kann mit hoher Wahrscheinlichkeit ausschließen, dass die vorgenannten Hersteller Produkte an mich verkaufen würden.

VR: Wird sämtliches Vorbringen zu Los 8 zurückgezogen, da dieses Los widerrufen wurde? AStV: Ja.

VR: Was war Gegenstand der ersten Berichtigung?

Frau B XXXX : Gegenstand der ersten Berichtigung vom 04.07.2018 war eine Korrektur bei den Lieferadressen, welche jedoch nicht angefochten wurde.

Größe Klickverschluss, Los 3

VR: Was ist der Grund für die Vorgaben der Größe des Klickverschlusses in Los 3?

AGV: Generell möchte der AG Packungen mit Klickverschluss haben. Die maximale Größe ist jene welche im Rahmen der Markterkundung vorgefunden wurde. Diese maximale Größe wurde gewählt, um einen breiten Bewerbermarkt zu eröffnen. Überdies ist es die maximale Größe, die in die vorhandenen Halterungen passt.

VR: Wie schauen diese Halterungen aus?

Frau P XXXX : Im Krankenhaus sind die Arbeitsflächen begrenzt, um Platz zu sparen sind in den Einrichtungen der AUVA Halterungen an der Wand oder an Handläufen angebracht, in welche diese Verpackungen passen müssen.

VR: Wäre mit dem Austausch der vorhandenen Halterungen ein Kostenund/oder Zeitaufwand verbunden?

Frau P XXXX . Ja, ein massiver.

VR: Warum hat sich die AUVA die Halterungen nicht separat anbieten lassen?

Frau B XXXX : Man hat sich dagegen entschieden, da Kosten aber auch der Umweltgedanke dagegenspricht. Diese Halterungen sind in allen elf Einrichtungen der AUVA bereits vorhanden und alle im Rahmen der Markterkundung gefundenen Produkte passen in die vorhandenen Halterungen.

VR: Gibt es mehrere Anbieter am Markt die die Forderung erfüllen, wer ist das konkret?

AGV: XXXX AG, XXXX AG und noch XXXX GmbH, XXXX GmbH und XXXX , XXXX Deutschland GmbH. Bei den vier letztgenannten kann es aufgrund der Markterkundung sein, dass sie nicht alle Muss-Kriterien erfüllen.

VR: Welche konkrete Mitbewerber sollen bevorzugt werden?

ASt: XXXX AG.

VR: Können Sie am Markt Produkte der geforderten Spezifikation kaufen?

ASt: In der Zusammenschau der Muss-Kriterien nein, bezüglich der Forderung der Größe des Klickverschlusses, ja

AStV: Nachdem die Halterungen nicht Gegenstand der Ausschreibung sind, kann das Muss- Kriterium, dass die Produkte in die vorhandenen Halterungen passen müssen, nicht sachlich gerechtfertigt werden.

VR: Woraus in der Ausschreibung ergibt sich, dass nur in der VAH-Liste gelisteten Produkte angeboten werden dürfen?

Frau P XXXX : Dies ergibt sich aus dem Leistungsverzeichnis für die Lose 3,4 und 5.

AGV: Es ist richtig, dass sich die Markterkundung auf Produkte von Herstellern bezogen hat, welche zwar nicht in der VAH-Liste gelistet waren, welche jedoch in der VHA-Liste als Desinfektionsmittellösung der geforderten Desinfektionstücher gelistet war.

[...]

AGV: Nach Unterbrechung der Verhandlung teilt der AG mit, dass am 08.08.2018 um 11:55 Uhr die Ausschreibungsunterlagen dahingehend berichtigt wurden, dass sich in den Losen 3,4 und 5 die Anforderung der Listung in den Listungen VAH, ÖGHMP, und IHO nicht auf das Produkt (Desinfektionstuch) selbst bezieht, sondern auf die Desinfektionsmittellösung mit der das Produkt getränkt ist "Produkt" wird durch die Wortfolge "Desinfektionsmittellösung des Produkts" ersetzt.

VR: Mit den Parteien wird besprochen, dass die weiteren angefochtenen Punkte noch in der heutigen Verhandlung behandelt werden. Die Verhandlung und das Ermittlungsverfahren wird als verfahrensleitender Beschluss geschlossen werden. Die Auftraggeberseite wird abklären, ob die dritte Berichtigung ebenso angefochten wird. Sollte dies der Fall sein, wird die Verhandlung neuerlich eröffnet werden.

Haltbarkeit von drei Monaten in Los 3.4 und 5

VR: Was ist der sachliche Grund der Aufforderung?

AGV verweist auf das bisherige Vorbringen.

Frau P XXXX : Es werden nicht in allen Bereichen regelmäßig Untersuchungen durchgeführt, sodass aus wirtschaftlichen Gründen die Forderung einer Haltbarkeit von drei Monaten sachlich gerechtfertigt ist. Bei einer kürzeren Haltbarkeit müssten wir einen erheblichen Anteil der Produkte entsorgen.

VR: Ist die Forderung von drei Monaten marktüblich?

AGV: Ja, es gibt eine Reihe von Produkten die diese Forderung erfüllen. Für Los 3 sind es die XXXX . Für Los 4 sind es die XXXX .

Für Los 5: XXXX .

VR: Welche konkrete Mitbewerber sollen bevorzugt werden?

ASt: XXXX .

VR: Können Sie am Markt Produkte der geforderten Spezifikation kaufen?

ASt: Nein.

VR: Die Parteien stimmen überein, dass mit der Forderung der Haltbarkeit von drei Monaten nach Anbruch der Packung gemeint ist, dass nach Vorgaben des Herstellers nach Anbruch der Packung die darin enthaltenen Desinfektionstücher mindestens drei Monate haltbar sein müssen.

AStV: Nach unserer Ansicht erfüllt kein Produkt diese Forderung, sondern allfällig das darin enthaltenen Lösungsmittel. Grund dafür ist insbesondere der geforderte geringe Alkoholgehalt. Diese Information bezieht sich auf Produkte welche in der VAH-Liste gelistet waren, sohin auf jenen Umstand der mit der dritten Berichtigung geändert wurde. Eine allgemeine Markterkundung haben wir diesbezüglich nicht durchgeführt, da dies vor Berichtigung nicht notwendig war.

AGV: Die AG verweist auf die im Verfahren vorgelegten Produktdatenblätter und die Markterkundung.

Maximaler Inhalt pro Verpackungseinheit

VR: Welche Normierungen des AG werden unter diesem Punkt konkret angefochten?

ASt: Ich verweise diesbezüglich auf die Forderungen von maximal 12 Flowpacks pro Verpackungseinheit in den Losen 3, 4 und 5.

VR: Was ist der sachliche Grund der Forderung?

Nadine H XXXX : Im Rahmen der durchgeführten Markterkundung war dies die maximal angebotene Versandgröße an der wir uns orientiert haben

VR: Welche Unternehmen waren das?

AG: Los 3: XXXX . Los 4: XXXX . Los 5: XXXX ,

VR: Ist diese Forderung marktüblich?

AGV: Ja, dies belegt die Markterkundung.

Frau P XXXX : Als weiteren sachlichen Grund ist die Lagerhaltung. Wir sind sowohl im Lager selbst als auch auf den zu beliefernden Stationen räumlich begrenzt. Sollte ein Karton mehr als 12 Flowpacks enthalten, würde das Probleme bei der Lagerung bedeuten. Eine größere Verpackungseinheit würde auch bedeuten, dass die Mitarbeiter schwerer heben und tragen müssten.

AGV: Zum Beispiel wird vom UKH Salzburg im Jahr im Los 4 eine Menge von 10-20 Flowpacks angefordert, wobei der Umfang vom Inhalt des jeweiligen Flowpacks abhängt. Größere Verpackungseinheit wären diesbezüglich nicht sinnvoll.

ASt: Auch mir wäre es möglich Verpackungen mit dem geforderten Maximalinhalt zu liefern.

Mindestdesinfektionsfläche Los 3. 4 und 5

VR: Wie ist die Mindestdesinfektionsfläche definiert und woraus ergibt sich das?

AGV: Aus den Vorgaben des Leistungsverzeichnisses und der Fragebeantwortung vom 02.08.2018 (Frage 31). Einerseits ist im Leistungsverzeichnis eine bestimmte Größe definiert die mit einem Tuch desinfiziert werden muss, andererseits ist in der Fragenbeantwortung 31 festgelegt, welche Beschaffenheit die reinigende Oberfläche hat.

VR: Gibt es einen marktüblichen Wert der Mindestdesinfektionsfläche?

AGV: Die Werte variieren je Größe des Desinfektionstuches. Die festgelegten Flächen vom 0,5m2 für Los 3,1,5m2 für Los 4 und 0,5 m2für Los 5 sind marktüblich. In Los 3 erfüllen folgende Unternehmen diese Anforderung: XXXX , in Los 4: XXXX , und in Los 5: XXXX und XXXX .

AStV: Wir bestreiten die Marktüblichkeit. In den Produktdatenblättern wird eine ca. Fläche angegeben

Zusammenschau der Kriterien Los 3, 4 und 5

VR: Welche Bieter sollen konkret bevorzugt werden?

ASt: XXXX

AGV: Nach unserer Markterkundung könnte XXXX in Los 5 nicht alle Kriterien erfüllen.

Bewertung durch Expertenkommission, Reißfest. Formstabil, Fusselfrei

VR: Was ist der sachliche Grund der Forderung und wie können die Begriffe näher definiert werden?

Frau P XXXX : Unter Reißfest versteht der AG, dass das Tuch bei der Entnahme aus dem Flowpack nicht einreißt.

AGV: Desbezüglich wird auf die Fragebeantwortung vom 02.08.2018 (Frage 30) verwiesen.

Frau P XXXX : Der AG benötigt ein viereckiges Tuch, da es eine besondere Falttechnik für Desinfektionstücher gibt. Ist dies nicht gegeben, kann diese Falttechnik nicht angewendet werden, dann ist die Benetzung der zu reinigenden Fläche nicht gewährleistet. Der AG versteht unter dieser Forderung, dass nach der Herausnahme des Desinfektionstuches die geforderte viereckige Form erhalten bleiben muss.

AGV: Desbezüglich wird auf die Fragebeantwortung vom 02.08.2018 (Frage 30} verwiesen.

Frau P XXXX : Der Begriff Fusselfrei meint, dass das Personal nicht nach dem Abwischen mit dem Desinfektionstuch nachwischen muss.

AGV: Desbezüglich wird auf die Fragebeantwortung vom 02.08.2018 (Frage 30) verwiesen.

VR: Was ist die konkrete Aufgabe der Bewertungskommission und wie wird deren Zusammensetzung aussehen?

AGV: Die Bewertungskommission wird aus mindestens drei fachkundigen Personen bestehen. Aufgabe ist rein die Prüfung der Erfüllung der Muss-Kriterien.

AG erklärt, dass er noch heute eine Berichtigung der Gestalt vornehmen wird, dass die Bieter das Recht haben an der Teststellung der eigenen Produkte teilzunehmen und allfällige Bemängelungen zu Protokoll genommen werden.

[...]"

Mit Schreiben vom 17.08.2018 (3. Nachprüfungsantrag, GZ W138 2203735-2) brachte die Antragstellerin im Wesentlichen vor, dass die in der mündlichen Verhandlung vom 08.08.2018 vorgenommenen Berichtigungen diskriminierende und rechtswidrige Bestimmungen enthalten würden. Die Berichtigung in den Losen 3, 4 und 5, dass sich die Anforderung der Listung in den Listen VAH/ÖGHMP und IHO nun nicht auf das Produkt (zum Beispiel Desinfektionstuch) sondern auf die Desinfektionsmittellösung, mit der das Produkt getränkt ist beziehe, sei rechtswidrig da diese Eigenschaftskombination nur von Produkten eines Herstellers erfüllt werde. Die Lose seien ohne sachliche Rechtfertigung auf einen Bieter "maßgeschneidert". Die Auftraggeberin vermeine, dass durch diese Berichtigung der Bieterkreis erweitert würde. Selbst wenn die Begründung der Auftraggeberin tatsächlich zutreffe, wovon die Antragstellerin jedoch nicht ausgehe, bekäme die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt und wäre dadurch insbesondere ein anderer Bieterkreis angesprochen. Nach der Rechtsprechung wäre in diesen Fällen die gesamte Ausschreibung für nichtig zu erklären. Die Ausschreibung samt all ihren Berichtigungen sei rechtswidrig, da die Auftraggeberin weder nach den Produkten noch nach den Desinfektionsmittellösungen recherchiert habe. Es sei gar keine Markterhebung durchgeführt worden.

Mit Stellungnahme vom 20.08.2018 erstatte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte und sprach sich nicht gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus.

Mit Beschluss vom 23.08.2018, zur Zahl W138 2203735-1/2E, hat das Bundesverwaltungsgericht die von der Antragstellerin mir Schreiben vom 17.08.2018 beantragte einstweilige Verfügung erlassen.

Mit einer weiteren Stellungnahme vom 24.08.2018 brachte die Auftraggeberin vor, dass geforderten Kriterien in den Losen 3, 4 und 5 keinen Bieter bevorzugen und auch nicht auf einen Bieter maßgeschneidert sei. Die durchgeführte Markterkundung habe ergeben, dass auch weitere Bieter die festgelegten Kriterien - inklusive VAH/ÖGHMP-Listung der Desinfektionsmittellösung - erfüllen würden. Der Bieterkreis umfasse nicht nur die Hersteller dieser Produkte, sondern auch Händler dieser Produkte. Es sei daher nicht ausgeschlossen, dass andere Händler mit den Produkten der genannten Hersteller ebenfalls am Vergabeverfahren teilnehmen. Entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin, seien sämtliche vorgenommen Berichtigungen im laufenden Vergabeverfahren - und zwar jede für sich betrachtet als auch in einer Gesamtbetrachtung -nicht geeignet, den Bieterkreis, der mit der verfahrenseinleitenden europaweiten Bekanntmachung angesprochen wurde, zu verändern. Die vorgenommene Berichtigung führe auch nicht zu einem anderen Leistungsgegenstand. Die Ausschreibung bekomme dadurch keinen anderen Inhalt. Darüber hinaus befinde sich das Vergabeverfahren noch im Stadium der laufenden Angebotsfrist. Das bedeute, dass jeder aufgrund der europaweiten Bekanntmachung interessierte Bieter noch die Möglichkeit habe, am Verfahren teilzunehmen und ein Angebot abzugeben. Durch die Berichtigung werde jedenfalls kein anderer Bieterkreis angesprochen. Entgegen den Behauptungen der Antragstellerin habe die Auftraggeberin sehr wohl eine Markterkundung durchgeführt. Dabei sei die Auftraggeberin von Anfang an davon ausgegangen ist, dass die "Desinfektionsmittellösung des Produkts" und nicht das Produkt selbst in der VAH/ÖGHMP-Listung gelistet sein müsse.

Mit Stellungnahme vom 30.08.2018 führte die Antragstellerin aus, dass keinerlei Produkte am Markt erhältlich wären, die sämtliche geforderten Eigenschaften aufweisen würden. Die von der Auftraggeberin geforderten Produkte würden schlicht nicht existieren. Zudem sei der Leistungsgegenstand durch die Berichtigung grundlegend geändert worden. Ursprünglich seien Wischdesinfektionstücher gefordert gewesen, die bestimmte Spezifikationen erfüllen mussten. Nunmehr werde ein Wischdesinfektionstuch verlangt, dessen Desinfektionsmittellösung gewisse Kriterien erfüllen müsse.

Kein Produkt würde sämtliche geforderten Spezifikationen erfüllen. Es bestehe kein Bedarf an den geforderten Produkten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen

Auf Grund der vorliegenden Stellungnahmen, der bezugnehmenden Beilagen und der Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 08.08.2018 wird der folgende entscheidungswesentliche Sachverhalt festgestellt:

Die Auftraggeberin, die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt hat einen Lieferauftrag zur Beschaffung von Flächendesinfektionsmitteln im Oberschwellenbereich, der im Wege eines offenen Verfahrens nach dem Bestbieterprinzip in Los 1, 2, 5, 6 und 8 und dem Billigstbieterprinzip in Los 3, 4 und 7 vergeben werden soll, ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 06.06.2018 und in der EU am 05.06.2018 erfolgt. (Schreiben der Auftraggeberin vom 23.07.2018, Vergabeakt)

Die 1. Berichtigung der Ausschreibung vom 04.07.2018 wurde nicht angefochten und ist daher bestandsfest geworden.

Die Antragstellerin hat die Ausschreibung vom 05.06.2018 sowie die

2. und die 3. Berichtigung der Ausschreibung vom 12.07.2018 und 08.08.2018 fristgereicht angefochten und die erforderlichen Pauschalgebühren bezahlt. (Schreiben der Antragstellerin vom 06.07.2018, 17.07.2018 und 17.08.2018; Verfahrensakt)

Die Ausschreibung lautet in den relevanten Passagen zu Los 3, wie folgt:

"1.1 Die vorgetränkten, gebrauchsfertigen Desinfektionstücher mit geringem Alkoholgehalt (25-35 % Alkohol) müssen zur Schnelldesinfektion geeignet sein.

[...]

1.3 Der Klickverschluss muss folgende Maße aufweisen:

• Länge: 9cm; Toleranz +/- 1 cm

• Breite: 7 cm; Toleranz +/- 1 cm

[...]

1.6 Die Tücher müssen aus seinem reißfesten, formstabilen Vlies bestehen.

[...]

1.9 Pro Tuch muss eine Fläche von mindestens 0,5 m² desinfizierbar sein.

[...]

1.11 Das Produkt muss für folgende Wirkungsweise VAH und/oder ÖGHMP gelistet sein: bakterizid / levurozid

1.12 Das Produkt muss IHO gelistet sein.

[...]

1.19 Nach Anbruch der Packung muss eine Haltbarkeit von mindestens 3 Monaten gegeben sein.

1.20 Verpackungseinheit/Versandeinheit darf maximal 12 Flowpacks beinhalten." (Akt des Vergabeverfahrens)

Die Ausschreibung lautet in den relevanten Passagen zu Los 4, wie folgt:

"1.1 Die vorgetränkten, gebrauchsfertigen Desinfektionstücher mit geringem Alkoholgehalt (25-35 % Alkohol) müssen zur Schnelldesinfektion geeignet sein.

[...]

1.5 Die Tücher müssen aus seinem reißfesten, formstabilen Vlies bestehen.

[...]

1.8 Pro Tuch muss eine Fläche von mindestens 1,5 m² desinfizierbar sein.

[...]

1.10 Das Produkt muss für folgende Wirkungsweise VAH und/oder ÖGHMP gelistet sein: bakterizid / levurozid

1.11 Das Produkt muss IHO gelistet sein.

[...]

1.18 Nach Anbruch der Packung muss eine Haltbarkeit von mindestens 3 Monaten gegeben sein.

1.19 Verpackungseinheit/Versandeinheit darf maximal 12 Flowpacks beinhalten." (Akt des Vergabeverfahrens)

Die Ausschreibung lautet in den relevanten Passagen zu Los 5, wie folgt:

"[...]

1.9 Pro Tuch muss eine Fläche von mindestens 0,5 m² desinfizierbar sein.

[...]

1.13 Das Produkt muss für folgende Wirkungsweise VAH und/oder ÖGHMP gelistet sein: bakterizid / levurozid

1.14 Das Produkt muss IHO gelistet sein.

[...]

1.20 Nach Anbruch der Packung muss eine Haltbarkeit von mindestens 3 Monaten gegeben sein.

1.21 Verpackungseinheit/Versandeinheit darf maximal 12 Flowpacks beinhalten." (Akt des Vergabeverfahrens)

In der 2. Berichtigung der Ausschreibung der Auftraggeberin vom 12.07.2018 im Leistungsverzeichnis zu Los 3, sind unter anderem folgenden Muss-Anforderungen, die bei Nichterfüllung zum Ausscheiden des Angebots führen, angegeben (berichtigt):

"1.1 Die vorgetränkten, gebrauchsfertigen Desinfektionstücher mit geringem Alkoholgehalt (15-35 % Alkohol) müssen zur Schnelldesinfektion geeignet sein.

[...]

1.3 Der Klickverschluss muss folgende Maße aufweisen:

• Länge: 9cm; Toleranz +/- 1 cm

• Breite: 7 cm; Toleranz +/- 1 cm

[...]

1.6 Die Tücher müssen aus seinem reißfesten, formstabilen Vlies bestehen.

[...]

1.9 Pro Tuch muss eine Fläche von mindestens 0,5 m² desinfizierbar sein.

[...]

1.11 Das Produkt muss für folgende Wirkungsweise VAH und/oder ÖGHMP gelistet sein: bakterizid / levurozid

1.12 Das Produkt muss IHO gelistet sein.

[...]

1.19 Nach Anbruch der Packung muss eine Haltbarkeit von mindestens 3 Monaten gegeben sein.

1.20 Verpackungseinheit/Versandeinheit darf maximal 12 Flowpacks beinhalten." (Akt des Vergabeverfahrens)

Der Alkoholgehalt im Los 3, Position 1.1. war vor der Berichtigung vom 12.07.2018 mit 25 % bis 35 % Alkohol angegeben. (Akt des Vergabeverfahrens)

In der 3. Berichtigung der Ausschreibung vom 08.08.2018 wurde in Los 3 Punkt 1.11 und Punkt 1.12 dahingehend geändert, dass die Wortfolge "Das Produkt" durch die Wortfolge "Die Desinfektionsmittellösung des Produkts" ersetzt wurde. (Akt des Vergabeverfahrens)

In der 2. Berichtigung der Ausschreibung der Auftraggeberin vom 12.07.2018 im Leistungsverzeichnis zu Los 4, sind unter anderem folgenden Muss-Anforderungen, die bei Nichterfüllung zum Ausscheiden des Angebots führen, angegeben:

"1.1 Die vorgetränkten, gebrauchsfertigen Desinfektionstücher mit geringem Alkoholgehalt (15-35 % Alkohol) müssen zur Schnelldesinfektion geeignet sein.

[...]

1.5 Die Tücher müssen aus seinem reißfesten, formstabilen Vlies bestehen.

[...]

1.8 Pro Tuch muss eine Fläche von mindestens 1,5 m² desinfizierbar sein.

[...]

1.10 Das Produkt muss für folgende Wirkungsweise VAH und/oder ÖGHMP gelistet sein: bakterizid / levurozid

1.11 Das Produkt muss IHO gelistet sein.

[...]

1.18 Nach Anbruch der Packung muss eine Haltbarkeit von mindestens 3 Monaten gegeben sein.

1.19 Verpackungseinheit/Versandeinheit darf maximal 12 Flowpacks beinhalten." (Akt des Vergabeverfahrens)

Der Alkoholgehalt im Los 4 Position 1.1. war vor der Berichtigung vom 12.07.2018 mit 25 % bis 35 % Alkohol angegeben. (Akt des Vergabeverfahrens)

In der 3. Berichtigung der Ausschreibung vom 08.08.2018 wurde in Los 4 Punkt 1.10 und Punkt 1.11 dahingehend geändert, dass die Wortfolge "Das Produkt" durch die Wortfolge "Die Desinfektionsmittellösung des Produkts" ersetzt wurde. (Akt des Vergabeverfahrens)

In der 2. Berichtigung der Ausschreibung der Auftraggeberin vom 12.07.2018 im Leistungsverzeichnis zu Los 5, sind unter anderem folgenden Muss-Anforderungen, die bei Nichterfüllung zum Ausscheiden des Angebots führen, angegeben:

"[...]

1.9 Pro Tuch muss eine Fläche von mindestens 0,5 m² desinfizierbar sein.

[...]

1.13 Das Produkt muss für folgende Wirkungsweise VAH und/oder ÖGHMP gelistet sein: bakterizid / levurozid

1.14 Das Produkt muss IHO gelistet sein.

[...]

1.20 Nach Anbruch der Packung muss eine Haltbarkeit von mindestens 3 Monaten gegeben sein.

1.21 Verpackungseinheit/Versandeinheit darf maximal 12 Flowpacks beinhalten." (Akt des Vergabeverfahrens)

In der 3. Berichtigung vom 08.08.2018 wurde in Los 5 Punkt 1.13 und Punkt 1.14 dahingehend geändert, dass die Wortfolge "Das Produkt" durch die Wortfolge "Die Desinfektionsmittellösung des Produkts" ersetzt wurde. (Akt des Vergabeverfahrens)

Punkt 4 der besonderen Bedingungen in der 2. Berichtigung der Ausschreibung vom 12.07.2018 lautet:

"Vertragsbeginn/Vertragsdauer

Der Vertrag kommt mit Zuschlagserteilung zustande und wird für die Dauer von einem Jahr abgeschlossen. Beginn der Vertragserfüllung ist voraussichtlich Jänner 2019. Wird der Vertrag seitens des Auftraggebers nicht unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten gekündigt, verlängert sich dieser automatisch jeweils um ein weiteres Jahr. Eine losweise/positionsweise Kündigung durch den Auftraggeber ist möglich. Der Auftragnehmer verzichtet während der ersten zwei Jahre des Vertragsverhältnisses auf sein ordentliches Kündigungsrecht. Die maximale Vertragslaufzeit beträgt 4 Jahre."

(Akt des Vergabeverfahrens)

Punkt 4 der besonderen Bedingungen wurde durch die 2. Berichtigung vom 12.07.2018 um den Satz "Die maximale Vertragslaufzeit beträgt 4 Jahre." ergänzt. (Akt des Vergabeverfahrens)

Punkt 7 der besonderen Bedingungen in der 2. Berichtigung der Ausschreibung vom 12.07.2018 lautet:

"Leistungsumfang

Im Falle des Zuschlags verpflichtet sich der Auftragnehmer, den gesamten Jahresbedarf bezüglich der zugeschlagenen Lose beim Auftraggeber zu decken. Der Leistungsumfang bzw. die Abnahmemenge für 2019 ist im Dokument "Menügerüst_Abrufe.pdf" dargestellt. Da es sich um die geschätzte Jahresmenge handelt, sind Abweichungen bei den tatsächlichen Abrufen möglich. Die Verrechnung erfolgt nach tatsächlichem Aufwand. Es wird eine Mindestabnahme von 80% der im Leistungsverzeichnis angeführten Stückmenge für 2019 garantiert. Für Überbezüge bis 10 % der im Leistungsverzeichnis angeführten Stückmenge, übernimmt der Auftragnehmer ebenfalls die volle Liefergarantie im Sinne der in den Ausschreibungsunterlagen geregelten Bedingungen." (Akt des Vergabeverfahrens)

Mit der 2. Berichtigung der Ausschreibung vom 12.07.2018 wurde in Punkt 7 der letzte Satz gestrichen und durch den Satz "Für Überbezüge bis zu 10 % der im Leistungsverzeichnis angeführten Stückmengen, übernimmt der Auftragnehmer ebenfalls die volle Liefergarantie im Sinne der in den Ausschreibungsunterlagen geregelten Bedingungen" ersetzt. (Akt des Vergabeverfahrens)

Punkt 40 der Allgemeinen Bedingungen in der 2. Berichtigung der Ausschreibung vom 12.07.2018 lautet:

"Die Vertragsparteien vereinbaren, dass sie - sollte es während der Abwicklung des gegenständlichen Vertrages zu einer Senkung der Listenpreise kommen im gegenseitigen Einvernehmen über eine Senkung der Preise im gleichen Ausmaß verhandeln werden. Eine derartige Senkung ist stets nur im gegenseitigen Einvernehmen möglich." (Akt des Vergabeverfahrens)

Die ursprüngliche Fassung des Punkt 40 der Allgemeinen Bedingungen wurde mit der 2. Berichtigung vom 12.07.2018 gestrichen. (Akt des Vergabeverfahrens)

Die 30. Fragebeantwortung vom 02.08.2018 lautet:

"Frage von N. K. am 2018-08-02 12:51

Das Mindestkriterium, dass das Vliestuch „reißfest, formstabil und fusselfrei" sein müsse, findet sich betreffend reißfest und formstabil im Los 3 (Punkt 1.6, Los 3), Los 4 (Punkt 1.5, Los 4) und Los 5 (Punkt 1.5, Los 5), betreffend „reißfest, formstabil und fusselfrei" in Los 8.

Es ist völlig unklar, was der Bieter liefern soll.

Versandt /Beantwortet von A. B. am 2018-08-02 13:13 Gespeichert von N. K. am 2018-08-02 12:53

An: alle Lieferanten.

Fragenbeantwortung: Begriff „reißfest" meint, dass das Tuch weder beim Herausnehmen noch beim mechanischen Abwischen reißen darf. Im Duden wird der Begriff „reißfest" mit „ziemlich widerstandsfähig gegen Zerreißen, viel Druck oder Zug aushaltend" beschrieben.

Der Begriff „formstabil" meint, dass das Tuch sich durch den Druck des Herausnehmens und des mechanischen Abwischens widerstandsfähig in der Form des Quadrats bleibt und nicht übermäßig von der Ursprungsform abweicht. Im Duden wird der Begriff „formstabil" mit „gegen Druck, Wärme o.Ä. widerstandsfähig in der Form" beschrieben.

Der Begriff „fusselfrei" meint, dass das Personal nicht nach dem Abwischen mit dem Desinfektionstuch nachwischen muss, weil zu viele Fussel auf der Arbeitsfläche zurückbleiben, dies würde den Arbeitsablauf des Personals erheblich einschränken. Im Duden wird der Begriff „fusselfrei" mit „so, dass etwas ohne Fussel ist" beschrieben.

Das Los 8 wurde bereits widerrufen." (Akt des Vergabeverfahrens)

Die 31. Fragebeantwortung vom 02.08.2018 lautet:

"Frage von A. B. am 2018-08-02 13:11

In den Losen 3 (Punkt 1.9), 4 (Punkt 1.8) und 5 (Punkt 1.9) wird eine Mindestfläche definiert zu deren Desinfektion das Tuch geeignet sein muss.

Eine solche Angabe kann ohne Kenntnis der Oberfläche nicht gemacht werden.

Versandt /Beantwortet von A. B. am 2018-08-02 13:13 Gespeichert von A. B. am 2018-08-02 13:11

An: alle Lieferanten.

Fragenbeantwortung: Die Auftraggeberin geht in der Leistungsbeschreibung von einem Wert für glatte Oberflächen (z.B. Nirosta-Arbeitsflächen wie auf Infusionswägen, OP-Arbeitstischen) aus."(Akt des Vergabeverfahrens)" (Akt des Vergabeverfahrens)

Mit Nachprüfungsantrag vom 06.07.2018 hat die Antragstellerin, die am 05.06.2018 von der Auftraggeberin veröffentlichte Ausschreibung insgesamt bzw. einzelne Bestimmungen davon angefochten. (Schreiben der Antragstellerin vom 06.07.2018)

Dieses Verfahren wird zur Zahl W138 2200339-2 geführt.

Die Auftraggeberin hat am 12.07.2018 Punkt 4 und Punkt 7 der besonderen Bedingungen, Punkt 40 der Allgemeinen Bedingungen und das Leistungsverzeichnis für Los 3 und 4 jeweils in Punkt 1.1 berichtigt. Zudem hat die Auftraggeberin ihre Absicht bekannt gegeben, Los 8 zu widerrufen. (Infomail der Auftraggeberin vom 12.07.2018)

Mit dem zweiten Nachprüfungsantrag vom 17.07.2018 hat die Antragstellerin die 2. Berichtigung der Ausschreibung und die weiteren sonstigen Feststellungen während der Angebotsfrist angefochten. (Schreiben der Antragstellerin vom 17.07.2018)

Dieses Verfahren wird zur Zahl W138 2201225-2 geführt.

Am 24.07.2018 hat die Auftraggeberin den Widerruf von Los 8 erklärt. (Infomail der Auftraggeberin vom 24.07.2018)

Mit dem dritten Nachprüfungsantrag vom 17.08.2018 hat die Antragstellerin die 3. Berichtigung vom 08.08.2018 angefochten. (Schreiben der Antragstellerin vom 17.08.2018)

Dieses Verfahren wird zur Zahl W138 2203735-2 geführt.

In der mündlichen Verhandlung vom 08.08.2018 wurden die Nachprüfungsverfahren W138 2200339-2 und W138 2201255-2 zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Im Verfahren W138 2203736-2 wurde den Parteien mit Schreiben vom 27.08.2018 mitgeteilt, dass eine mündliche Verhandlung nicht geplant ist und die Entscheidungen zu einem gemeinsamen Verfahren verbunden werden. Die Parteien sprachen sich nicht gegen die Vorgehensweise aus.

Am 08.08.2018 wurde die Angebotsfrist auf den 08.10.2018 verlängert. (Infomail der Auftraggeberin vom 08.08.2018)

In der Verhandlung vom 08.08.2018 wurden die Anträge auf Nachprüfung bezüglich der Punkte Vertragsbeginn/Vertragsdauer, Leistungsumfang, die Besserungsklausel und sämtliches Vorbringen zu Los 8 von der Antragstellerin zurückgezogen (siehe rechtliche Beurteilung)

2. Beweiswürdigung:

Die oben getroffenen Feststellungen ergeben sich schlüssig aus den vorgelegten Verfahrensunterlagen des bei der Auftraggeberin geführten Vergabeverfahrens. Bei der Beweiswürdigung haben sich gegen die Echtheit und Richtigkeit der vorliegenden Unterlagen des Vergabeverfahrens keine Bedenken ergeben. Die Feststellungen finden Deckung in den von den Verfahrensparteien eingebrachten Schriftsätzen, den Vergabeunterlagen und den Angaben in der mündlichen Verhandlung. Der Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren Echtheit und Richtigkeit außer Zweifel steht. Die Ausführungen der Auftraggberin in den Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung vom 08.08.2018 bezüglich Alkoholgehalt, Haltbarkeit, Maximaler Inhalt von Verpackungseinheiten, Größe des Klickverschlusses, Mindestdesinfektionsfläche, VAH/ÖGHMP-Eignung und Bewertung durch Expertenkommission, waren glaubhaft und nachvollziehbar und wurden von der Antragstellerin nur unsubstantiiert bestritten, sodass keine Zweifel an den Ausführungen der Auftraggeberin hervorgekommen sind.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 376 Abs. 4 BVergG 2018, BGBl I 2018/65, sind die gegenständlichen Nachprüfungsverfahren weiterhin nach den Bestimmungen des BVergG 2006, zuletzt geändert durch BGBl I 2016/7, durchzuführen.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundeverwaltungsgericht in den Angelegen-heiten des § 291 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz gemäß § 319 Abs. 3 BVergG oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungsantrages handelt, in Senaten. Dabei handelt es sich um Entscheidungen über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Gegenständlich liegt somit Senats- als auch Einzelrichterzuständigkeit vor. Der Senat besteht gemäß § 292 Abs. 2 BVergG aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kund-gemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Zu A) Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Allgemeine Unfallversicherungsanstalt. Sie ist öffentliche Auftraggeberin gem. § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (siehe ua BVA vom 7. November 2011, N/0094-BVA/06/2011-26; BVA vom 3. Februar 2009, N/0171- BVA/04/2008-23, BVwG W187 2007556-1/21E vom 02.06.2014). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 5 BVergG um einen Lieferauftrag. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs. 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs. 3 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 BVergG iVm Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahmen der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht gesamt, sondern nur Los 8 widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin, außer Los 8 betreffend und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Die Anträge auf Nichtigerklärung genügen den formalen Voraussetzungen nach § 322 Abs. 1 BVergG. Ein Grund für die Unzulässigkeit der Anträge nach § 322 Abs. 2 BVergG liegt gegenständlich nicht vor. Die Anträge richten sich einerseits gegen die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit und gegen einzelne Ausschreibungsbestimmungen und gegen die erfolgten Berichtigungen. Dabei handelt es sich um die gesondert anfechtbare Entscheidung "Ausschreibung" und sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist gem. § 2 Z 16 lit a sublit ii iVm. § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG.

In diesem Zusammenhang ist auf das Erkenntnis des VwGH vom 16.12.2015, Ra 2014/04/0045 zu verweisen, gemäß welchem es zur Frage, gegen welche Entscheidung der Nachprüfungsantrag gerichtet war, nicht auf die förmliche Einordnung ankommt, sondern auf den Inhalt und die Zielsetzung des Nachprüfungsantrages.

Gegenständlich richtet sich der Nachprüfungsantrag gegen die Bedingungen, zu denen die Leistung erbracht werden soll, somit gegen die Ausschreibung und die Berichtigungen. Die Ausschreibung ist als Gesamtheit zu sehen und richten sich damit sämtliche Anträge materiell gegen die Ausschreibung.

Die Nachprüfungsanträge genügen den formalen Voraussetzungen nach § 322 Abs. 1 BVergG. Ein Grund für die Unzulässigkeit der Anträge nach § 322 Abs. 2 BVergG liegt gegenständlich nicht vor. Die Anträge richten sich einerseits gegen die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit, in eventu gegen die Ausschreibung einzelner Lose bzw. gegen einzelne Ausschreibungsbestimmungen und andererseits gegen die 2. und 3. Berichtigung der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung. Dabei handelt es sich um gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG, nämlich um die Ausschreibung und sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist (VwGH vom 12. September 2013, 2010/04/0119; BVA vom 12. April 2013, N/0018-BVA/06/2013-23).

Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in korrekter Höhe.

Inhaltliche Beurteilung:

Zu A I.)

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hat nach ständiger Rechtsprechung und dem einschlägigen Schrifttum auch im Vergaberecht nach den Regeln der §§ 914 ff ABGB zu erfolgen (siehe u. a. BVA 18.01.2008, N/0118-BVA/04/2007-36; BVA 11.01.2008, N/0112-BVA/14/2007-20; BVA 28.06.2007, N/0057-BVA/11/2007-25; Rummel, Zivilrechtliche Probleme des Vergaberechtes, ÖZW 1999, 1).

Ausschreibungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektiven Erklärungswert für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfalt zu interpretieren (u.a. VwGH 22.11.2011, 2006/04/0024; VwGH 19.11.2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; ebenso u.a. BVA vom 02.05.2011, N/0021-BVA/10/2011-33 mit weiteren Nachweisen).

Die Bedeutung der Ausschreibung richtet sich weder nach den Motiven des Auftraggebers, noch danach, wie diese der Erklärungsempfänger (Bieter) subjektiv verstanden hat, sondern alleine danach, wie der Text der Ausschreibung unter Berücksichtigung aller Umstände objektiv verstanden werden musste (BVA 04.06.2012, N/0045-BVA/07/2012-23 unter Verweis auf VwGH 16.02.2005, 2004/04/0030 sowie Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, § 2 Z 3 RZ 8 zur insoweit vergleichbaren Situation der Interpretation des Angebotes).

Auch ist es gemäß VwGH (VwGH 28.05.2008, 2007/04/0232; 2007/04/0233 unter Verweis auf VwGH 26.04.2007, 2005/04/0189) und EuGH (EuGH 28.03.1995, 323/93, Evans Medical, RZ 42 unter Verweis auf EuGH 20.09.1988, 13/87; Beentjes) Sache des Auftraggebers, die Anforderungen für die Leistungen, die er beschaffen will, festzulegen. Allfällige Einwände gegen unsachliche, nicht erfüllbare, unklare oder widersprüchliche Festlegungen gehen jedenfalls ins Leere, wenn sie nicht innerhalb der dafür vorgesehenen Frist bekämpft werden, andernfalls diese gemäß ständiger Judikatur der Vergabekontrollbehörden und der Höchstgerichte in Folge Bestandfestigkeit präkludiert sind (VwGH 22.06.2011, 2011/04/0007).

Der VwGH stellt klar, dass es nicht schon dann eine diskriminierende Beschreibung der Leistung darstellt, wenn ein Bieter, nicht in der Lage ist die Anforderungen zu erfüllen. (VwGH 20.12.2005, 2003/04/0149)

Auf Grund der fristgerechten Anfechtung der Ausschreibung, der 2. und 3. Berichtigung ist diesbezüglich gegenständlich keine Bestandfestigkeit eingetreten.

Gemäß § 19 Abs. 1 BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des

Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbs unter Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 96 Abs. 1 BVergG sind die Leistungen bei einer konstruktiven Leistungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebote gewährleistet ist. Zweck einer detaillierten Leistungsbeschreibung ist es, die aufgrund der Ausschreibung einlangenden Angebote vergleichen und daraus das beste Angebot auswählen zu können. Dies setzt voraus, dass die Leistung für die Bieter kalkulierbar ist. Die Planung muss daher vor der Ausschreibung so weit abgeschlossen sei, dass Inhalt und Umfang der Leistung genau beurteilt werden können (RV 1171 BlgNR 22. GP 74 f).

Der Grundsatz der vollständigen Beschreibung der Leistung bedeutet, dass den Bietern keine unzumutbaren Risiken bei der Erstellung der Angebote zu übertragen sind und die Vergleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf den Auftragsgegenstand zu gewährleisten ist. Das bedeutet, dass beim offenen Verfahren die Beschreibung der Leistung so vollständig sein muss, dass zwar Aufklärung zu den Angeboten zulässig ist, hingegen Verhandlungen über den Leistungsgegenstand oder den Preis nicht notwendig und auch nicht zulässig sind (Pachner/Gruber in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel (Hrsg.), § 96 Rz 15).

Leistungen sind eindeutig, vollständig und neutral zu beschreiben. Dies soll dem Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter zum Durchbruch verhelfen, indem jeder Bieter in die Lage versetzt wird, alleine aufgrund der Angaben in der Leistungsbeschreibung und ohne zusätzlichen Informationen ein technisch und wirtschaftlich optimales Angebot zu legen (Hörmandinger in Gast (Hrsg.), BVergG-Leitsatzkommentar, E 4 zu § 96). Liegt keine neutrale und eindeutige Leistungsbeschreibung vor, so ist mit Widerruf der Ausschreibung seitens des Auftraggebers vorzugehen (Hörmandinger in Gast, E 11 zu § 96).

Eine Berichtigung der Ausschreibung ist nur insoweit zulässig, als es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung kommt (VwGH 29.06.2005, 2002/04/0180).

Die Nachprüfungsanträge genügen den formalen Voraussetzungen nach § 322 Abs 1 BVergG. Ein Grund für die Unzulässigkeit der Anträge nach § 322 Abs 2 BVergG liegt gegenständlich nicht vor. Die Anträge richten sich einerseits gegen die Ausschreibung in ihrer Gesamtheit, in eventu gegen die Ausschreibung einzelner Lose bzw gegen einzelne Ausschreibungsbestimmungen und andererseits gegen die 2. und 3. Berichtigung der verfahrensgegenständlichen Ausschreibung. Dabei handelt es sich um gesondert anfechtbare Entscheidungen gemäß § 2 Z 16 lit a sublit aa BVergG, nämlich um die Ausschreibung und sonstige Festlegungen während der Angebotsfrist (VwGH vom 12. September 2013, 2010/04/0119; BVA vom 12. April 2013, N/0018-BVA/06/2013-23).

Seitens der Antragstellerin wurden zum einen die gesamte Ausschreibung, in eventu die Ausschreibung bei einzelnen Losen bzw einzelne Ausschreibungsfestlegungen sowie zum anderen die Festlegungen der 2. und 3. Berichtigung angefochten. Systematisch ist vorrangig die 3., danach die 2.Berichtigung, mit der die Ausschreibung in bestimmten Punkten abgeändert, die Ausschreibung aber nicht zur Gänze neu gefasst wurde, der Prüfung zu unterziehen (vgl. VwGH vom 12. September 2013, 2010/04/0119).

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits mehrfach festgehalten, dass eine Berichtigung der Ausschreibung nur insoweit zulässig ist, als es dadurch nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung kommt. Diesfalls wäre nämlich die Ausschreibung wegen Vorliegens zwingender Gründe zu widerrufen (VwGH vom 12. September 2013; 2010/04/0119; VwGH vom 29. Juni 2005, 2002/04/0180). Eine Streichung von für Unternehmer diskriminierenden Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen oder in jedem sonstigen Dokument des Vergabeverfahrens, wie dies auch in Art 2 Abs 1 lit b der Richtlinie 89/665/EWG ausdrücklich vorgesehen ist, kommt dann nicht in Betracht, wenn danach kein Ausschreibungsgegenstand verbliebe, die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekäme oder ein anderer Bieterkreis angesprochen würde. In diesen Fällen wäre die gesamte Ausschreibung zu widerrufen (VwGH vom 22. Juni 2011, 2009/04/0128 unter Verweis auf sein Erkenntnis vom 22. April 2010, 2008/04/0077).

Durch die Streichung einzelner Spezifikationen wird nach Ansicht des VwGH dann ein anderer Bieterkreis angesprochen, wenn damit zumindest die Antragstellerin, die durch Einbringen eines Nachprüfungsantrages ihr Interesse am gegenständlichen Auftrag bekundet hat, angesprochen wird (VwGH vom 6. März 2014, 2011/04/0015 ua). Die Streichung bzw. Änderung von Festlegungen, führt jedoch nach neuerer Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs für sich genommen noch nicht dazu, dass dadurch ein anderer Bieterkreis angesprochen würde.

Anders als in dem dem oben zitierten Erkenntnis des VwGH 2011/04/0115 zugrunde liegenden Fall ist die Angebotsfrist zum gegenständlichen Entscheidungszeitpunkt (sowie auch in der Entscheidung des VwGH Ra 2014/04/0045) noch nicht abgelaufen. Die Teilnahmemöglichkeit der Antragstellerin und allfällig weiterer potentieller Bewerber ist somit auch ohne Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung gewährleistet (VwGH 16.12.2015, Ra 2014/04/0045). Vorab ist festzuhalten, dass durch die Berichtigungen der Ausschreibung weder der Bieterkreis geändert wurde, noch hat die Ausschreibung dadurch einen gänzlich anderen Inhalt bekommen. Auch kann nicht angenommen werden, dass nach den Berichtigung kein Ausschreibungsgegenstand verblieben ist.

Auftraggeberentscheidungen, die geeignet sind, den Kreis der Bewerber oder Bieter zu beeinflussen, sind jedenfalls als wesentliche Verletzungen des Vergaberechtes anzusehen. Der Auftraggeber ist - wenn er die Rechtswidrigkeit seiner Entscheidung erkennt - zum Widerruf der Ausschreibung verpflichtet (Strobl in Gast [Hrsg.], BVergG - Leitsatzkommentar, E 76 zu §§ 138, 139).

Übereinstimmend wird auch in der Literatur das Vorliegen einer "wesentlich anderen Ausschreibung" jedenfalls dann angenommen, wenn die Umstände eine Ausschreibungsänderung erfordern, die zu einer Änderung des potenziell in Betracht kommenden Bieterkreises führen würde und demnach nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Änderung einen wesentlichen Einfluss auf den Ausgang des Vergabeverfahrens hätte. Die Fortführung des Vergabeverfahrens würde den Interessen der Allgemeinheit sowie der gebotenen Gleichbehandlung der Bewerber und Bieter zuwiderlaufen (Sturm in Heid/Preslmayr, Handbuch Rz 1496; Stickler/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, §§ 138, 139 Rz 10, 14). In einem solchen Fall ist der Auftraggeber zum Widerruf verpflichtet. Dieser bildet die Grenze einer Berichtigung. Die Berichtigung darf daher nicht dazu verwendet werden, einen verpflichtenden Widerruf der Ausschreibung zu umgehen (Auprich in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht³ Rz 1315).

"Der Wortlaut des § 138 Abs 1 BVergG (vgl die Wortfolge "ist zu widerrufen") lässt dem Auftraggeber keinen Spielraum. Wenn also die Voraussetzungen vorliegen (in concreto "wenn Umstände bekannt werden, die, wären sie schon vor Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen, eine Ausschreibung ausgeschlossen oder zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung geführt hätten") ist der Auftraggeber zum Widerruf verpflichtet und kann nicht - alternativ - mit einer bloßen Berichtigung nach § 90 BVergG das Vergabeverfahren fortführen" (BVA vom 24. Jänner 2014, N/0113-BVA/12/2012-27).

Öhler/Schramm führen zu § 90 BVergG aus, dass der Begriff "inhaltlich wesentlich andere Ausschreibung" im BVergG nicht näher konkretisiert ist. Nach Ansicht der Autoren ist - dem Zweck des § 90 entsprechend, nämlich "vergebliche" Aufwendungen beim Bieter und wohl auch Auftraggeber zu verhindern - dieser Begriff eng und damit die Berichtigungsmöglichkeit weit auszulegen (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel § 90 Rz 4; siehe auch Stickler/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, §§ 138, 139 Rz 13). Nach Sturm sind, soweit Änderungen der Ausschreibung in zulässiger Weise im Wege einer Berichtigung erfolgen können, die die Änderung auslösenden Umstände noch nicht als wesentlich anzusehen und sohin keine Gründe, die den Auftraggeber zu einem Widerruf des Vergabeverfahrens verpflichten. Andernfalls bliebe für die Berichtigung der Ausschreibung kein Raum, wenn der Auftraggeber bei Umständen, die zu einer Berichtigung der Ausschreibung führen können, stets zum Widerruf verpflichtet wäre (Sturm in Heid/Preslmayr, Handbuch³ Rz 1497).

Die Frage, ob ein zwingender Widerrufsgrund vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob ein besonnener Auftraggeber in der konkreten Situation die Durchführung einer Ausschreibung unterlassen oder eine inhaltlich wesentlich anders gestaltete Ausschreibung durchgeführt hätte (zum fakultativen Widerruf: VwGH vom 29. Februar 2008, 2006/04/0011; VwGH vom 29. März 2006, 2006/04/0019; Sturm in Heid/Preslmayr, Handbuch Rz 1495).

Die Antragstellerin brachte vor, dass die Ausschreibung insgesamt bzw. einzelne Bestimmungen davon rechtswidrig seien. Auch die zwei Berichtigungen der Ausschreibung seien mit Rechtswidrigkeit behaftet. Dieses Vorbringen der Antragstellerin stellt sich für den Senat im Ergebnis als unplausibel und nicht nachvollziehbar dar.

Dies aus nachfolgenden Erwägungen:

3. Berichtigung der Ausschreibung vom 08.08.2018 "Desinfektionsmittellösung des Produkts" statt "Produkt"

Die Antragstellerin brachte im dritten Nachprüfungsantrag vor, dass durch die Ausschreibung durch die 3. Berichtigung einen gänzlich anderen Inhalt bekommen hätte und einen anderen Bieterkreis ansprechen würde. Kein Produkt erfülle sämtliche geforderten Spezifikationen. Es bestehe kein Bedarf an den ausgeschriebenen Produkten. Es solle ein Bieter bevorzugt werden. Der Leistungsgegenstand sei durch die Berichtigung grundlegend geändert worden. Durch spezifische Faserarten (zB Viskose) könne bei den mit der Desinfektionslösung getränkten Vliestücher die Konzentration des von diesen Vliestüchern bei Anwendung abgegebenen Desinfektionsmittels verändert werden. Das bedeute, dass unter Umständen nicht die "volle" Konzentration des Desinfektionsmittels zur Anwendung gelange. Die Angebotsfrist sei unzulässig verkürzt worden. Zudem sei keine Recherche durchgeführt worden.

Zunächst in festzuhalten, dass der Bieterkreis durch die 3. Berichtigung der Ausschreibung nicht geändert wurde. Es wird auch nach der 3. Berichtigung noch dasselbe Produkt wie in der Bekanntmachung von der Auftraggeberin nachgefragt (für Los 3 - Gebrauchsfertige Wischdesinfektionstücher im Flowpack zur Schnelldesinfektion - mit geringem Alkoholgehalt (klein); für Los 4 - Gebrauchsfertige Wischdesinfektionstücher im Flowpack zur Schnelldesinfektion - mit geringem Alkoholgehalt (groß), Los 5 - Gebrauchsfertige Wischdesinfektionstücher im Flowpack zur Schnelldesinfektion - ohne Alkoholgehalt)der Leistungsgegenstand, Gebrauchsfertige Wischdesinfektionstücher im Flowpack zur Schnelldesinfektion - für Los 3 mit geringem Alkoholgehalt (klein), für Los 4 mit geringem Alkohol (groß) und für Los 5 ohne Alkohol, hat sich daher nicht geändert. Durch die 3. Berichtigung kommt es daher nicht zu einer inhaltlich wesentlich anderen Ausschreibung, die 3. Berichtigung ist daher in diesem Punkt jedenfalls zulässig (VwGH 17.6.2014, 2013/01/0029).

Zudem ist die Angebotsfrist noch nicht abgelaufen und Bewerber können sich nach wie vor beteiligen oder ein verändertes Angebot abgegeben. Die Teilnahmemöglichkeit ist daher auch ohne Nichtigerklärung der gesamten Ausschreibung gewährleistet (VwGH 16.12.2015, Ra 2014/04/0045).

Festzuhalten ist zudem, dass der Zweck von Nachprüfungsverfahren in der Durchsetzbarkeit subjektiver Rechte des Bieters liegt. Bei den Nachprüfungsverfahren geht es somit um die Ausübung einer Rechtmäßigkeitskontrolle und keiner Zweckmäßigkeitskontrolle (EuGH 11.12.2014, C-440/13, Croce Amica One Italia, Rn 44; VwGH 6.3.2013, 2010/04/0037). Es ist Sache des Auftraggebers und nicht des Bieters, den Gegenstand der Leistung festzulegen. Es muss sich nicht jeder Unternehmer am Vergabeverfahren beteiligen könne. Es sind nur jene Gründe im Nachprüfungsverfahren zu berücksichtigen, die sich auf die Verletzung subjektiver Rechte der Antragstellerin beziehen.

Das Vorbringen der Antragstellerin, dass kein Produkt sämtliche geforderten Spezifikationen der Ausschreibung erfülle und durch spezifische Faserarten (zB Viskose) die Konzentration des von den Vliestüchern bei Anwendung abgegebenen Desinfektionsmittels verändert werden könne, sodass nicht die "volle" Konzentration des Desinfektionsmittels zur Anwendung komme, ist von der Antragstellerin nicht unter Beweis gestellt worden. Die Antragstellerin hat die Sinnhaftigkeit der Spezifikationen hinterfragt und versucht aus einer subjektiven Betroffenheit eine angebliche objektive Unmöglichkeit zu schließen. Die Verfügbarkeit am Markt bzw. die Nützlichkeit oder Wirksamkeit der nachgefragten Produkte ist kein Prüfmaßstab durch die Nachprüfungsinstanz für die Ausschreibung. Ob das Produkt alle erforderlichen Spezifikationen erfüllt, kann allenfalls bei Ausscheiden oder nach Zuschlagsentscheidung in Folge einer Anfechtung geprüft werden. Zudem wurde von der Antragstellerin nicht nachvollziehbar dargelegt, dass es am Markt kein Produkt gibt, das der Ausschreibung entsprechen würde, sodass dieser Umstand lediglich behauptet, aber nicht bewiesen wurde. Das Vorbringen der Antragstellerin ein Bieter solle bevorzugt werden, erweist sich als Schutzbehauptung, da der von der Antragstellerin behauptete Umstand, dass kein Produkt die erforderlichen Spezifikationen erfülle, folgerichtig alle Bieter gleich beträfe und daher kein Bieter bevorzugt werden könnte. Eine Ungleichbehandlung ist daher nicht gegeben.

Das Vorbringen der Antragstellerin, dass die von der Auftraggeberin im Zuge der Markterkundung ermittelten Produkte nicht sämtliche geforderte Kriterien erfüllen würden und die Ausschreibung daher zu widerrufen wäre, ist unzutreffend. Die Antragstellerin bemängelt dabei, dass drei der für Los 3 und 4 angeführten Produkte nicht wie in der Ausschreibung vorgesehen das Wirkungsspektrum "begrenzt viruzid plus", sondern nur das Wirkungsspektrum "begrenzt viruzid" aufweisen würden. Für die gegenständlichen Produkte wird zwar nicht ausdrücklich, wie in der Ausschreibung der Begriff "begrenzt viruzid plus" in den Produktdatenblättern verwendet, aus den Produktblättern zu den jeweiligen Produkten ergibt sich jedoch, dass diese trotzdem dieselbe Wirkungsweise wie das Wirkungsspektrum "begrenzt viruzid plus" aufweisen und daher entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin die geforderten Musskriterien erfüllen. Das Robert Koch-Institut hat den Wirkungsbereich von "begrenzt viruzid plus" so definiert, dass dieser auch die Wirksamkeit speziell gegenüber Adeno-, Noro- und Rotaviren umfasse. Aus den Produktdatenblättern zu den jeweiligen angeführten Produkten, welche im Internet abrufbar sind, ergibt sich, dass alle drei Produkte auch eine Wirksamkeit gegen die genannten Viren aufweisen. Das Musskriterium "begrenz viruzid plus" laut Leistungsverzeichnis ist somit erfüllt.

Darüber hinaus bemängelt die Antragstellerin, dass die von der Auftraggeberin angeführten Produkte in Los 5 keine Angaben zu "aldehydfrei", "farbstofffrei", "parfumfrei" und "nicht tuberkulozid" enthalten würden und daher nicht sämtliche geforderten Spezifikationen erfüllt seien. Der erkennende Senat kommt zu dem Schluss, dass die genannten Inhaltsstoffe nicht im Produkt enthalten sind, da diese nicht in den Produktdatenblättern des jeweiligen Produktes angeführt sind. Es kann von den Herstellern nicht erwartet werden und wäre auch sinnwidrig, dass jeder Inhaltsstoff der nicht im Produkt enthalten ist, extra angeführt wird. Es konnte daher weder, aufgrund der Einsichtnahme in die im Internet einsehbaren Produktdatenblätter der angeführten Produkte, vom erkennenden Senat festgestellt, noch von der Antragstellerin bewiesen werden, dass die von der Auftraggeberin angeführten Produkte nicht sämtliche geforderte Kriterien erfüllen.

Zudem ist, wie schon ausgeführt wurde, die Verfügbarkeit am Markt bzw. die Nützlichkeit oder Wirksamkeit der nachgefragten Produkte kein Prüfmaßstab durch die Nachprüfungsinstanz für die Ausschreibung.

Die Frist für die Anfechtung sonstiger Festlegungen ist im BVergG 2006 geregelt, der Antragstellerin war es möglich innerhalb dieser Frist den Antrag einzubringen. Auf das übrige Vorbringen zur Unzulässigkeit der Verkürzung der Anfechtungsfrist ist daher nicht näher einzugehen.

Dem Vorbringen der Antragstellerin die Auftraggeberin habe nach der

3. Berichtigung keine neue Recherche hinsichtlich der Verfügbarkeit der gewünschten Produkte durchgeführt ist entgegenzuhalten, dass sich das Produkt wie in der Bekanntmachung von der Auftraggeberin nachgefragt (für Los 3 - Gebrauchsfertige Wischdesinfektionstücher im Flowpack zur Schnelldesinfektion - mit geringem Alkoholgehalt (klein); für Los 4 - Gebrauchsfertige Wischdesinfektionstücher im Flowpack zur Schnelldesinfektion - mit geringem Alkoholgehalt (groß), Los 5 - Gebrauchsfertige Wischdesinfektionstücher im Flowpack zur Schnelldesinfektion - ohne Alkoholgehalt) der Leistungsgegenstand, Gebrauchsfertige Wischdesinfektionstücher im Flowpack zur Schnelldesinfektion - für Los 3 mit geringem Alkoholgehalt (klein), für Los 4 mit geringem Alkohol (groß) und für Los 5 ohne Alkohol, auch nach der 3. Berichtigung nicht geändert hat, eine neuerliche Recherche war daher nicht erforderlich.

Zum Bedarf der Auftraggeberin an den ausgeschriebenen Produkten ist noch anzumerken, dass die Auftraggeberin sich wohl nicht die Mühe machen würde eine Ausschreibung zu generieren und diese drei Mal zu berichtigen, wenn sie keinen Bedarf an den ausgeschriebenen Produkten hätte.

2. Berichtigung der Ausschreibung vom 12.07.2018

Alkoholgehalt

Die Antragstellerin brachte vor, dass die Einschränkung auf einen Alkoholgehalt der Desinfektionstücher exakt zwischen 25% bis 35% bzw. nach der 2. Berichtigung zwischen 15% und 35%, sachlich nicht gerechtfertigt sei.

Es ist grundsätzlich Sache der Auftraggeberin, die Mindestanforderung der Leistung, die sie beschaffen will, festzulegen. Dabei darf es sich jedoch nicht um unübliche Forderungen handeln, die eine Unsachlichkeit bewirken, womit gegen die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens iSv § 19 Abs 1 BVergG verstoßen werden könnte. Die Antragstellerin konnte nicht darlegen, welche konkrete Grenze des Alkoholgehaltes ihrer Ansicht nach sachlich gerechtfertigt wäre, da sie nur einen Alkoholgehalt von 0% als gerechtfertigt ansieht. Wenn die Antragstellerin selbst kein Desinfektionstuch mit Alkoholgehalt im Sortiment hat bzw. bei Herstellern beziehen möchte, ist für die Frage, ob eine diskriminierende Anforderung vorliegt, alleine deren sachliche Erforderlichkeit maßgeblich. Solange potentielle Bewerber in der Lage sind, die Anforderungen der Auftraggeberin zu erfüllen, macht der Umstand, dass die Antragstellerin bei dieser Position nicht lieferfähig oder leiferwillig ist, eine Anforderung nicht zu einer diskriminierenden Forderung (vgl. VwGH 20.12.2005, 2003/04/0149). Die Auftraggeberin konnte schlüssig und nachvollziehbar darlegen, dass Desinfektionstücher mit Alkoholgehalt erforderlich und gewünscht sind. Es ist grundsätzlich Sache der Auftraggeberin, die Mindestanforderungen der Leistung, die sie beschaffen will, festzulegen, solange es sich nicht um unübliche Forderungen handelt, die eine Unsachlihckeit bewirken und womit gegen die allgemeinen Grundsätze des Vergabeverfahrens iSv § 19 Abs 1 BVergG 2006 verstoßen werden könnte Die Auftraggeberin konnte mehrere Hersteller benennen, welche die Forderung nach Desinfektionstüchern mit einem Alkoholgehalt zwischen 15% und 35% erfüllen. Es wäre daher einer unbestimmten Anzahl von potentiellen Bewerbern möglich gewesen, durch Zukauf bei den genannten Herstellern, die Anforderungen der Auftraggeberin zu erfüllen. Das Muss-Kriterium eines Alkoholgehaltes der Desinfektionstücher zwischen 15% und 35% ist daher sachlich gerechtfertigt. Zudem ist die Antragstellerin bezüglich einer konkreten Alkoholgrenze nicht beschwert, da sie nur ein Desinfektionstuch mit 0% Alkohol als gerechtfertigt ansieht. Es ist jedoch Sache der Auftraggeberin, den Gegenstand der Leistung festzulegen und diese möchte aus sachlichen Gründen neben Desinfektionstüchern ohne Alkoholgehalt auch ein Produkt mit Alkoholgehalt beschaffen. Da das Bundesveraltungsgericht als Nachprüfungsgericht nur überprüft, ob es eine subjektive Beschwer der Antragstellerin geben kann, aber nicht eine abstrakte, objektive Prüfung durchführt, sind die konkreten Grenzwerte des Alkoholgehaltes in der gegenständlichen Konstellation nicht relevant.

Größe Klickverschluss, Los 3

Die Antragstellerin monierte, dass die für den Klickverschluss geforderte Dimensionierung nicht marktüblich und auch nicht sachlich gerechtfertigt sei. Es handle sich um eine Größe die nur ein Bieter anbiete und bevorzuge daher einen Bieter.

Die Auftraggeberin konnte nachvollziehbar und schlüssig darlegen, dass im Rahmen einer Markterkundung mehrere Hersteller ausfindig gemacht werden konnten, die die Vorgaben an die Größe des Klickverschlusses in Los 3 erfüllen. Da mehrere Hersteller am Markt die geforderte Dimensionierung des Klickverschlusses erfüllen, kann schon deshalb nicht von einem Zuschnitt der Ausschreibung auf einen bestimmten Bieter ausgegangen werden. Der Umstand, dass die Antragstellerin die geforderte Dimensionierung des Klickverschlusses selbst nicht im Sortiment hat bzw. bei Herstellern beziehen möchte, bedingt - wie vorhin schon dargestellt - keine Unsachlichkeit dieser Anforderung. Die Möglichkeit den Bedarf bei einem der Hersteller, welcher die geforderte Dimensionierung des Klickverschlusses führt, zu decken, steht für alle potentiellen Bewerber am Markt und somit auch für die Antragstellerin im gleichen Umfang offen. Die Frage, ob es sich bei der Größe des Klickverschlusses um ein sachliches oder unsachliches Kriterium handelt, ist danach zu beurteilen, ob die von der Auftraggeberin gewählte Anforderung für den Ausschreibungsgegenstand üblicherweise gebräuchlich ist und gemessen an den Bedürfnissen der Auftraggeberin objektiv gerechtfertigt ist. Die Auftraggeberin konnte nachvollziehbar darlegen, dass die maximale Größe des Klickverschlusses so gewählt wurde, damit der Flowpack in die bereits vorhandenen Halterungen passt. Der Austausch der vorhandenen Halterungen wäre mit einem unverhältnismäßig hohen Kosten- und Zeitaufwand verbunden, da die Halterungen in allen elf Einrichtungen der AUVA bereits vorhanden sind. Ökologisch gesehen wäre ein Austausch der vorhandenen Halterungen auch nicht sinnvoll. Die geforderte Größe des Klickverschlusses ist somit objektiv gerechtfertigt.

Haltbarkeit von drei Monaten in Los 3, 4 und 5

Die Antragstellerin brachte vor, dass eine Haltbarkeit der Desinfektionstücher von 3 Monaten nicht marktüblich sei. Die normale Haltbarkeit solcher Produkte nach Anbruch liege zwischen 20 und 28 Tagen.

Die Auftraggeberin führt schlüssig und nachvollziehbar aus, dass es für die Lose 3, 4 und 5 zumindest 3 Hersteller gibt, die Produkte führen, welche die geforderte Haltbarkeit aufweisen. Es wäre der Antragstellerin möglich, bei diesen Herstellern selbst die Produkte nachzufragen. Eine verpönte Bevorzugung eines bestimmten Bieters gegenüber der Antragstellerin im Sinne des § 19 Abs 1 BvergG liegt somit nicht vor bzw wurde von der Antragstellerin auch nicht unter Beweis gestellt. Zudem brachte die Auftraggeberin nachvollziehbar vor, dass bei einer kürzeren Haltbarkeit ein erheblicher Anteil der Produkte entsorgt werden müsste. Für die geforderte Haltbarkeit ist daher aus ökologischer und wirtschaftlicher Sicht eine sachliche Rechtfertigung gegeben.

Maximaler Inhalt pro Verpackungseinheit

Die Antragstellerin brachte vor, dass durch den maximalen Inhalt pro Verpackungseinheit jener Bieter begünstigt werden solle, der genau diese Verpackungsdimensionierung gewählt habe. Eine sachliche Rechtfertigung existiere nicht.

Die Auftraggeberin konnte schlüssig darlegen, dass die durchgeführte Markterkundung ergeben hat, dass es für die Lose 3, 4 und 5 zumindest 3 Hersteller gibt, welche die Forderung nach dem geforderten Inhalt pro Verpackungseinheit erfüllen. Zudem wäre es auch der Antragstellerin möglich Verpackungen mit dem geforderten Maximalinhalt zu liefern. Eine Bevorzugung eines Bieters konnte daher nicht festgestellt werden. Allfällige Wünsche oder Zweckmäßigkeitsüberlegungen der Antragstellerin bleiben außer Betracht. Größere Verpackungseinheiten würden auch einen höheren Lageraufwand bedeuten und wären für manche Einrichtungen der Auftraggeberin nicht erforderlich. Zudem müssten die Mitarbeiter schwerer heben und tragen. Aus diesen Gründen ist der maximale Inhalt pro Verpackungseinheit auch sachlich gerechtfertigt, zumal die Antragstellerin nicht substantiiert darlegen konnte, weshalb der maximale Inhalt pro Verpackungseinheit nicht gerechtfertigt ist.

Mindestdesinfektionsfläche Los 3, 4 und 5

Die Antragstellerin monierte, dass es sich bei der definierten Mindestfläche zu deren Desinfektion das Tuch geeignet sein müsse, um eine unvollständige Leistungsbeschreibung handle. Das Flächenmaß für welches ein Desinfektionstuch geeignet sei, sei abhängig von der Oberflächenbeschaffenheit der zu desinfizierenden Fläche. Ohne Kenntnis der Oberfläche könne sei eine Angabe daher nicht gemacht werden.

Die Auftraggeberin konnte für die Lose 3, 4 und 5 mindestens vier Hersteller benennen, welche die Anforderungen der gewünschten Mindestinfektionsfläche erfüllen. Die Antragstellerin bestritt nur unsubstantiiert die Marktüblichkeit der Werte der Mindestdesinfektionsflächen konnte aber selbst keinerlei Angaben zu den üblichen Mindestdesinfektionsflächen machen. Im Leistungsverzeichnis wurde eine bestimmte Größe definiert, die mit einem Tuch desinfiziert werden muss und in der Fragebeantwortung 31 von 02.08.2018 wurde festgelegt, welche Beschaffenheit die zu reinigenden Oberflächen haben. Die Regelung ist für durchschnittlich fachkundige Bewerber objektiv verständlich und kann zu keiner Bieterungleichbehandlung führen. Eine unvollständige Leistungsbeschreibung konnte daher nicht festgestellt werden.

Die Antragstellerin brachte mit Schriftsatz vom 17.07.2018 vor, dass es sich ihrer Ansicht nach bei der Willenserklärung der Auftraggeberin, wonach die Auftraggeberin davon ausgehe, dass für die Mindestdesinfektionsfläche vom marktüblichen Wert für glatte Oberflächen auszugehen sei, um eine sonstige Festlegung während der Angebotsfrist handle. Dies ist jedoch nicht zutreffend, da es sich bei Aussagen in Schriftsätzen der Auftraggeberin im Nachprüfungsverfahren nicht um eine Festlegung in Vergabeverfahren gemäß dem ersten Satz des § 2 Z 16 BVergG 2006 handelt. Die Antragstellerin ist überdies nicht subjektiv beschwert, da die Antragstellerin von den Ausführungen der Auftraggeberin zur Oberfläche für die Mindestdesinfektionsfläche Kenntnis erlangt hat.

Zusammenschau der Kriterien Los 3, 4 und 5

Die Antragstellerin vermeint, dass durch die Kombination der in den Losen 3, 4 und 5 jeweils geforderten Kriterien nur von Produkten eines Herstellers erfüllt werden würden. Diese Lose seien also auf einen Bieter "maßgeschneidert".

Dieser Argumentation der Antragstellerin konnte nicht gefolgt werden, da es für jedes Los mindestens 2 Hersteller gibt, welche Produkte mit den geforderten Kriterien vertreiben. Zudem erfüllt der von der Antragstellerin vermeintliche Bewerber, auf den die Lose angeblich "maßgeschneidert" sein sollen, nach den glaubwürdigen Ausführungen der Auftraggeberin, nicht alle Kriterien in den Losen. Es konnte daher nicht festgestellt werden, dass die Kriterien auf einen Bieter "maßgeschneidert" sind. Es gibt einen ausreichend großen Wettbewerb, eine Bevorzugung eines Bieters konnte daher nicht erkannt werden und wurden solche von der Antragstellerin auch nicht unter Beweis gestellt.

Bewertung durch Expertenkommission, Reißfest, Formstabil, Fusselfrei

Die Antragstellerin führte zu den Begriffen "reißfest, formstabil und fusselfrei" aus, dass es sich bei diesen Begriffen um technisch eindeutig zu spezifizierende Merkmale handle. Die Leistungsbeschreibung sei unvollständig und es sei unklar was der Bieter liefern solle. Zudem sie die Beurteilung dieser Merkmale durch eine Expertenkommission, ohne Nennung der Parameter wovon die Beurteilung abhänge rechtswidrig.

Die Ausschreibungsunterlagen sind nach den allgemeinen, für die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen maßgeblichen zivilrechtlichen Regelungen der § 914ff ABGB nach ihrem objektiven Erklärungswert zu interpretieren. Auszugehen ist zunächst vom Wortlaut in seiner üblichen Bedeutung. Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sind rechtsgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die aus einer Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern danach, wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie diese ein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte. Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermuteten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, sondern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Ausschreibung maßgeblich (vgl. VwGH vom 29.3.2006, Zlen. 2004/04/0144, 0156, 0157 und dem folgend in ständiger Rechtsprechung BVA 17.4.2009, N/0152-BVA/02/2008-31 u. v. a.).

Unter Zugrundelegung dieses Interpretationsmaßstabes ergibt sich zu den in den Ausschreibung festgelegten Spezifikationen, dass die Beschreibung der Produktbeschaffenheit mittels den Begriffen:

reißfest, formstabil und fusselfrei bereits nach der üblichen Bedeutung der verwendeten Worte für einen durchschnittlich fachkundigen Bieter, so auch für die Antragstellerin, bei Anwendung der üblichen Sorgfalt [vgl. EuGH 4.12.2003, Rs C- 448/01 (EVN-AG Wien Strom GmbH gegen Republik Österreich); VwGH 17.11.2004, 2002/04/0078; 16.2.2005, 2004/04/0030; BVA 11.2.2008, N/0006-BVA/04/2008-24; 11.1.2008; N/0112-BVA/14/2007- 20; u.a.] klar und unmissverständlich sind. In der Fragenbeantwortung 30 vom 02.08.2018 wurden diese Begriffe auch noch einmal näher definiert. Die Begriffe sind nach der Konkretisierung durch die Auftraggeberin für die Verkehrskreise in der Branche klar verständlich. Soweit sich die Ausführungen der Antragstellerin auf die vorgenannten Begriffe beziehen, gehen diese somit ins Leere. Mit der 3. Berichtigung wurde den Bietern nun auch das Recht eingeräumt an der Probestellung der eigenen, angebotenen Produkte teilzunehmen. Die Bieter haben die Möglichkeit allfällige Einwendungen und Bemängelungen im Rahmen der Probestellung protokollieren zu lassen. Eine Rechtswidrigkeit in der Beurteilung der Mindestkriterien durch eine Expertenkommission konnte nicht festgestellt werden. Dies zumal im Stadium der Ausschreibungsprüfung der Auftraggeberin vorab nicht unterstellt werden kann, dass die sachkundig zusammengesetzte Expertenkommission eine unsachgemäße Prüfung durchführen oder die Prüfschritte nicht dokumentieren wird.

Zurückziehung der angefochtenen Punkte:

Vertragsbeginn/Vertragsdauer, Leistungsumfang, Besserungsklausel, Los 8

In der Verhandlung vom 08.08.2018 wurden die Anträge auf Nachprüfung bezüglich der Punkte Vertragsbeginn/Vertragsdauer, Leistungsumfang, die Besserungsklausel und sämtliches Vorbringen zu Los 8 zurückgezogen. Diese angefochtenen Punkte waren daher nicht mehr verfahrensgegenständlich und war auf diese nicht weiter einzugehen.

Zum Entfall einer Verhandlung bezüglich des Nachprüfungsverfahrens (W138 2203735-2) zur 3. Berichtigung der Ausschreibung

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 30.08.2018 ausdrücklich keine Einwände dagegen erhoben, dass im Verfahren zur 3. Berichtigung keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird. Die Auftraggeberin hat ebenfalls keinen Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung gestellt. Der festgestellte Sachverhalt gründet auf der mündlichen Verhandlung vom 08.08.2018, der Aktenlage und dem Vorbringen der Auftraggeberin und der Antragstellerin. Eine weitere Erhebung von Beweismitteln und Parteiengehör dazu waren nicht erforderlich, zumal sich die Entscheidung über die 3. Berichtigung auf Rechtsfragen beschränkt. Die beantragte mündliche Verhandlung konnte daher betreffend den Nachprüfungsantrag (W138 2203735-2) gemäß § 316 Abs 1 Z 1 BVergG und gemäß § 24 Abs 4 VwGVG unterbleiben, wobei auch angesichts der rein verfahrensrechtlichen Entscheidung (Reisner in Schramm/Aicher/Fruhmann [Hrsg], Kommentar zum Bundesvergabegesetz 2006 [5. Lfg 2015], § 316 Rz 18) in Form der reinen Lösung von Rechtsfragen (Eder/Martschin/Schmid, Das Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte² [2017] § 24 K 22.; Moser/Müller in Raschauer/Wessely [Hrsg], Kommentar zum VStG² [2016] § 24 VwGVG Rz 5; Reisner in Götzl/Gruber/Reisner/Winkler, Das neue Verfahrensrecht der Verwaltungsgerichte [2015], § 24 Rz 34) auch Art 6 MRK und Art 47 GRC dem nicht entgegenstehen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab (siehe die Judikate unter Zu A) des Erkenntnisses), noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.