BVwG W213 2173895-1

Spruch:

W213 2173895-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX , vertreten durch Mag. Alexander SCHABAS, Sekretär der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst, 1010 Wien, Teinfaltstraße 7, gegen den Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung vom 14.12.2016, GZ. P603629/85-KdoEU/G1/2016, und die dazu ergangene Beschwerdevorentscheidung vom 04.10.2017, GZ. P603629/87-KdoLog/G1/2017, betreffend Neubemessung pauschalierter

Nebengebühren - hier: Infektionszulage - mit Null (§§ 15 und 19b

GehG, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß §§ 15 Abs. 2 und 6 sowie 19a GehG § i.V.m. 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung vom 04.10.2017, GZ. P603629/87-KdoLog/G1/2017, vollinhaltlich bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer steht als Vizeleutnant in einem öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 16.08.2011, GZ P603629/56-KdoEU/G1/2011, wurde dem Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 01.08.2011 eine pauschalierte Gefahrenzulage (Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektionsgefahr ausgesetzt sind - Infektionsvergütung) zuerkannt.

Mit dem nunmehr bekämpften Bescheid der belangten Behörde dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte, wurde diese Nebengebühren neu bemessen:

"Mit Ablauf des 31. Dezember 2016 wird Ihnen gemäß § 19 b in Verbindung mit § 15 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, in der geltenden Fassung, bisher ausbezahlte ausbezahlte Gefahrenzulage (Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektionsgefahr ausgesetzt sind (Infektionsgefahrenvergütung) im Sinne des § 15 Abs. 6 des Gehaltsgesetzes 1956, mit 0 (Null) neu bemessen."

Begründend wurde ausgeführt, dass seitens des Bundeskanzleramtes (BKA) die Zustimmung für die Bemessung der Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektionsgefahr ausgesetzt sind (Infektionsgefahrenvergütung) für den anspruchsberechtigten Personenkreis überprüft und neu festgelegt worden sei.

Gemäß § 15 Abs. 6 GehG sei die pauschalierte Nebengebühr neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrundeliegende Sachverhalt wesentlich geändert habe. Die Neubemessung werde im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühr mit dem auf die Änderung folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.

Gemäß § 19 b (1) des GehG gebühre dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind, eine Gefahrenzulage. Bei der Bemessung der Gefahrenzulage sei auf die Art und das Ausmaß der Gefahr angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Gefahrenzulage und ihre Pauschalierung bedürften der Zustimmung des Bundeskanzlers.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit und Verletzung von Verfahrensvorschriften und brachte vor, dass der Beschwerdeführer als SanUO im San-Zentrum Ost in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Republik Österreich stehe. Er arbeite nach wie vor als SanUO am Patienten unter denselben Kriterien, die schon 2011 zur Zuerkennung der Infektionszulage geführt hätten.

Mit Bescheid vom 16.08.2011, GZ P603629/56-KdoEU/G1/2011 sei dem Beschwerdeführer mit Wirksamkeit vom 01.08.2011 eine pauschalierte Gefahrenzulage zuerkannt worden.

Die belangte Behörde habe jegliche Begründung dafür, dass gemäß § 15 Abs. 6 GehG die pauschalierte Nebengebühr neu zu bemessen sei, wenn sich der ihrer Bemessung zugrunde legende Sachverhalt wesentlich geändert habe, unterlassen.

Aus dem Bescheid gehe in keiner Weise hervor, weshalb die Gefahrenzulage neu mit 0 (Null) bemessen worden sei. Es liege daher ein grober Begründungsmangel vor.

Die belangte Behörde habe überhaupt keinen Sachverhalt ermittelt, sondern habe lediglich dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass die Infektionsgefahrenzulage mit 0 (Null) bemessen werde.

Bei der Beurteilung, ob eine wesentliche Änderung des für die Bemessung der pauschalierten Nebengebühr maßgeblichen Sachverhaltes im Sinne des § 15 Abs. 6 GehG eingetreten sei, sei von jenem Sachverhalt auszugehen, der der letzten (rechtskräftigen) Bemessung der pauschalierten Nebengebühr zugrunde gelegen habe.

Eine Änderung der Tätigkeiten des Beschwerdeführers fanden mit Ablauf des 31.12.2016 (Stichtag der Neubemessung) - habe nicht stattgefunden.

Der Beschwerdeführer sei nach wie vor einer ständigen Infektionsgefahr ausgesetzt, weil er täglich mit kranken Patienten arbeite.

Die Neubemessung der Gefahrenzulage mit 0 (Null) sei daher weder nachvollziehbar, noch gerechtfertigt, insbesondere weil keine Sachverhaltsveränderung im Sinne des § 15 Abs. 6 GehG stattgefunden habe.

Es werde daher beantragt, den in Beschwerde gezogenen Bescheid ersatzlos beheben..

Die belangte Behörde erließ hierauf die nunmehr ebenfalls bekämpfte Beschwerdevorentscheidung vom 04.10.2017, deren Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:

"Über Ihre Beschwerde vom 25.09.2017 gegen den am 30.08.2017 übernommenen Bescheid des Kommandos Einsatzunterstützung (nunmehr Logistik) vom 14.12.2016, GZ P603629/85-KdoEU/G1/2016, über die Neubemessung der Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektionsgefahr ausgesetzt sind (Infektionsgefahrenvergütung) ergeht nachfolgender

Spruch:

Mit Ablauf des 31. Oktober 2017 wird Ihnen gemäß § 19 b in Verbindung mit § 15 Abs. 2 des Gehaltsgesetzes 1956 (GehG), BGBl. Nr. 54, in der geltenden Fassung, bisher ausbezahlte Gefahrenzulage (Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektionsgefahr ausgesetzt sind (Infektionsgefahrenvergütung) im Sinne des § 15 Abs. 6 des Gehaltsgesetzes 1956, mit 0 (Null) neu bemessen.

Rechtsgrundlage:

* § 11 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013, in der geltenden Fassung

* § 14 Abs 1 des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes - VwGVG, BGBl I Nr. 33/2013, in der geltenden Fassung

* § 15 Abs 2 und 6 des Gehaltsgesetzes 1956 - GehG, BGBl Nr 54/1956, in der geltenden Fassung

* § 19b des Gehaltsgesetzes 1956 - GehG, BGBl Nr 54/1956, in der geltenden Fassung."

In der Begründung wurde nach Wiedergabe des Verfahrensganges, des Beschwerdevorbringens und der einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen ausgeführt, dass die Einwendungen der Beschwerdeführerin können nicht nachvollzogen werden könnten. Vielmehr sei davon auszugehen, dass im gegenständlichen Fall eine Einzelpauschalierung der umstrittenen Gefahrenzulage (Infektionszulage) gem. §§ 19b iVm 15 Abs. 2 GehG bislang bewilligt worden sei. Der bekämpfte Bescheid sei daher, als Aufgabe der Pauschalierung der Infektionszulage zu verstehen. Unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wurde ausgeführt, dass der Beschwerdeführerin kein subjektives Recht auf eine Pauschalvergütung der Infektionszulage zukomme. Des Weiteren seien subjektive Interessen bei der Aufhebung der Pauschalierung der Infektionszulage nicht zu berücksichtigen. Ein Recht auf Begründung der Ermessensentscheidung durch die Behörde bestehe nicht.

Der Beschwerdeführer beantragte hierauf durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter unter Hinweis auf das Beschwerdevorbringen gemäß § 15 VwGVG die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem oben dargestellten Verfahrensgang. Dabei ist hervorzuheben, dass mit Schreiben des Bundeskanzleramtes vom 20.10.2016, GZ. BKA-924.541/0001-III/3/2016, die Zustimmung für Nebengebühren für Bedienstete, die einer Infektion-Strahlengefahr ausgesetzt sind (Infektionsgefahrenvergütung und Sttrahlengefährdung) aufgrund einer Begehung neu festgesetzt wurde. Demnach wurde die Zustimmung für derartige Zulagen mit Wirkung vom 01.11.2016 auf jene Bedienstete beschränkt die einer besonderen Infektionsgefahr tätig Nebengebühren-Kernkataloges ausgesetzt sind. Ausdrücklich aufgezählt wurden:

* Ärzte

* Organisationsassistenten

* Stellungsassistenten

* Operationsassistenten (SanUO Op)

* SanUO in SanZentren

* DGKS/DGKP

* biomedizinische Analytiker (Labor)

* medizinisch-technische Fachkräfte (ausgenommen Röntgenassistenten und Physiotherapeuten)

* Bedienstete MIM (KlärAnl-Wart)

* Referent Wehrergonomie (Laktattest).

Der Beschwerdeführer ist als Sanitätsunteroffizier in der truppenärztlichen Ambulanz in der XXXX tätig.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus der Aktenlage. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht als Sanitätsunteroffizier in der truppenärztlichen Ambulanz in der XXXX eingesetzt zu sein. Allerdings stellt er fest, dass er seit 01.08.2011 exakt den gleichen Arbeitsplatz inne habe und sich seit damals an seiner Tätigkeit nichts geändert habe.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt - mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Die §§ 15, und 19b GehG haben (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:

"§ 15. (1) Nebengebühren sind

...

9. die Gefahrenzulage (§ 19b),

...

Anspruch auf eine Nebengebühr kann immer nur für Zeiträume bestehen, für die auch ein Anspruch auf Gehalt besteht.

(2) Die unter Abs. 1 Z 1, 4 bis 6 und 8 bis 11 angeführten Nebengebühren sowie die im Abs. 1 Z 3 angeführte Sonn- und Feiertagsvergütung können pauschaliert werden, wenn die Dienstleistungen, die einen Anspruch auf eine solche Nebengebühr begründen, dauernd oder so regelmäßig erbracht werden, dass die Ermittlung monatlicher Durchschnittswerte möglich ist (Einzelpauschale). Die Pauschalierung bedarf in den Fällen des Abs. 1 Z 1, 3 bis 6 und 10 der Zustimmung des Bundeskanzlers. Die Festsetzung einheitlicher Pauschale für im Wesentlichen gleichartige Dienste ist zulässig (Gruppenpauschale). Bei pauschalierten Nebengebühren für zeitliche Mehrleistungen ist zu bestimmen, welcher Teil der Vergütung den Überstundenzuschlag darstellt.

(2a) Bei der Aufnahme in das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis bedarf die Pauschalierung abweichend vom Abs. 2 nicht der Zustimmung des Bundeskanzlers, wenn

1. der Beamte am Ende des unmittelbar vorangegangenen Dienstverhältnisses als Vertragsbediensteter des Bundes das betreffende Pauschale bereits gemäß § 22 Abs. 1 des Vertragsbedienstetengesetzes 1948 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 bezogen hat und

2. die Anspruchsvoraussetzungen für die Nebengebühr sowie Art und Ausmaß der Dienstleistungen nach wie vor unverändert gegeben sind.

(3) Das Pauschale hat den ermittelten Durchschnittswerten unter Bedachtnahme auf Abs. 5 angemessen zu sein und ist

1. bei Einzelpauschalierung der Überstundenvergütung und der Sonn- und Feiertagsvergütung in einem Hundertsatz des Gehaltes zuzüglich einer allfälligen Dienstalterszulage, Dienstzulage, Funktionszulage, Verwaltungsdienstzulage, Verwendungszulage, Pflegedienstzulage, Pflegedienst-Chargenzulage, Ergänzungszulage, Exekutivdienstzulage, Heeresdienstzulage, Omnibuslenkerzulage, Truppendienstzulage, Wachdienstzulage und Teuerungszulage,

2. bei Gruppenpauschalierung der Überstundenvergütung und der Sonn- und Feiertagsvergütung in einem Hundertsatz des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4,

3. bei Pauschalierung von Nebengebühren gemäß Abs. 1 Z 2, 4 bis 6, 8 und 9 in einem Hundertsatz des Referenzbetrages gemäß § 3 Abs. 4 und

4. bei den übrigen Nebengebühren in einem Eurobetrag

festzusetzen.

...

(6) Die pauschalierte Nebengebühr ist neu zu bemessen, wenn sich der ihrer Bemessung zugrunde liegende Sachverhalt wesentlich geändert hat. Die Neubemessung wird im Falle der Erhöhung der pauschalierten Nebengebühr mit dem auf die Änderung folgenden Monatsersten, in allen anderen Fällen mit dem auf die Zustellung des Bescheides folgenden Monatsersten wirksam.

...

(8) Der Bundeskanzler hat, soweit ihm eine Mitwirkung bei der Zuerkennung oder Bemessung von Nebengebühren zukommt, dafür zu sorgen, daß eine gleichmäßige Behandlung der Bundesbeamten im Bereich sämtlicher Bundesdienststellen gewährleistet ist.

Gefahrenzulage

§ 19b. (1) Dem Beamten, der Dienste verrichtet, die mit besonderen Gefahren für Gesundheit und Leben verbunden sind, gebührt eine Gefahrenzulage.

(2) Bei der Bemessung der Gefahrenzulage ist auf die Art und das Ausmaß der Gefahr angemessen Rücksicht zu nehmen. Die Bemessung der Gefahrenzulage und ihre Pauschalierung bedürfen der Zustimmung des Bundeskanzlers."

Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass dem Beschwerdeführer mit Bescheid der belangten Behörde vom 16.08.2011, GZ. P603629/56-KdoEU/G1/2011, mit Wirksamkeit vom 01.08.2011 eine pauschalierte Gefahrenzulage (Nebengebühr für Bedienstete, die einer Infektionsgefahr ausgesetzt sind - Infektionsvergütung) zuerkannt wurde.

Mit Schreiben vom vom 20.10.2016, GZ. BKA-924.541/0001-III/3/2016, hat das Bundeskanzleramt die Zustimmung für Nebengebühren für Bedienstete, die einer Infektion-Strahlengefahr ausgesetzt sind (Infektionsgefahrenvergütung und Sttrahlengefährdung) aufgrund einer Begehung neu festgesetzt. Demnach wurde die Zustimmung für derartige Zulagen mit Wirkung vom 01.11.2016 auf jene - ausdrücklich angeführten - Bediensteten beschränkt die einer besonderen Infektionsgefahr tätig Nebengebühren-Kernkataloges ausgesetzt sind. Da der Arbeitsplatz des Beschwerdeführerin (Sanitätsunteroffizier in einer truppenärztlichen Ambulanz) nicht in dieser Aufzählung enthalten ist, liegt daher seit 01.11.2016 keine Zustimmung des Bundeskanzleramts zur Auszahlung der von der Beschwerdeführerin einbezogenen pauschalierten Nebengebühren vor. Die belangte Behörde hat daher zu Recht die in Rede stehende Nebengebühr im Hinblick auf die nicht mehr gegebene rechtliche Grundlage (§ 19b Abs. 2 GehG) mit "0" bemessen.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zur Bestimmung des § 15 Abs. 2 GehG erkennt, räumt das Gesetz dem Beamten kein subjektives Recht auf eine Pauschalverrechnung von Nebengebühren ein. Die im Gesetz vorgesehene Möglichkeit der Pauschalvergütung stellt vielmehr eine Berechnungsart dar, die der Verwaltungsvereinfachung dient. Dem Beamten steht es stets frei, sein Begehren auf Nebengebühren im Wege der Einzelverrechnung zu stellen (vgl. etwa VwGH 28.01. 2010, 2009/12/0027; 04.09.2012, 2011/12/0187, mwN). Letzteres würde aber voraussetzen, dass der Beamte die aus seiner Sicht gegebene besondere Erschwernis auch zeitraumbezogen konkretisiert, um eine Einzelbemessung zu ermöglichen.

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung erfolgte daher die Neubemessung der in Rede stehenden Nebengebühren mit "0" zu Recht.

Soweit der Beschwerdeführerin einwendet, dass er seit 01.08.2011 denselben Arbeitsplatz innehabe und sich an seiner Tätigkeit nichts geändert habe, ist darauf hinzuweisen, dass es ihr offensteht seinen Anspruch auf eine Infektionsgefahrenzulage im Wege der Einzelverrechnung geltend zu machen. Ein entsprechender Antrag wäre bei der Dienstbehörde einzubringen, die dann in weiterer Folge nach Durchführung eines Ermittlungsverfahrens darüber zu befinden haben wird.

Die Beschwerde war daher gemäß §§ 15 Abs. 2 und 6 sowie 19b GehG § i. V.m. 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Wie oben dargestellt wurde, ist die hier zu lösende Rechtsfrage auf Grundlage der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eindeutig gelöst.