BVwG W228 2128577-1

Spruch:

W228 2128577-1/13E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Harald WÖGERBAUER als Vorsitzenden und den Richter Mag. Reinhard SEITZ sowie den fachkundigen Laienrichter Mag. Gerald SOMMERHUBER als Beisitzer über die Beschwerde des XXXX , geb. XXXX .1978, vertreten durch XXXX Anwälte OG, gegen den Bescheid des Sozialministeriums Service, Landesstelle Niederösterreich, Außenstelle Wien, vom 18.04.2016, Zl. XXXX , zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes (VwGVG) teilweise stattgegeben und der Spruch abgeändert, sodass dieser nunmehr zu lauten hat:

I. Auf den Antrag vom 12.08.2015, eingelangt am 17.08.2015, wird gemäß §§ 1 und 2 des Heeresversorgungsgesetzes (HVG), BGBl. Nr. 27/1964, in geltender Fassung, nachstehend angeführte Gesundheitsschädigung als Dienstbeschädigung anerkannt:

06.07.2015 bis 17.07.2015: akute Lumboischialgie L4/5 und L5/S1 mit Wurzelreizung (Bezeichnung), Position 191 (Richtsatzposition), MdE 50 (Gesamtleidenszustand), ¿ (Kausaler Anteil), 25 (MdE v.H.);

18.07.2015 bis 09.11.2015: chronische Wurzelreizung L5 links bei degenerativen Bandscheibenschäden L4-S1 (Bezeichnung); Position 190 (Richtsatzposition), MdE 30 (Gesamtleidenszustand), ¿ (Kausaler Anteil), 15 (MdE v.H.);

10.11.2015 bis dato: Zustand nach Bandscheibenoperation L4/5 links bei degenerativem Bandscheibenschaden L4-S1 (Bezeichnung); Position 190 (Richtsatzposition), MdE 20 (Gesamtleidenszustand), ¿ (Kausaler Anteil), 10 (MdE v.H.);

II. Der Anspruch auf Zuerkennung einer Beschädigtenrente wird gemäß § 21 HVG idgF abgelehnt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführer hat am 12.08.2015 wegen der Gesundheitsschädigung "Bandscheibenvorfall" eine Versorgung nach dem HVG beantragt. Im Zuge einer Übung von Kampftechniken am 06.07.2015 sei er vom Übungspartner gestoßen worden und habe dann einen brennenden Schmerz im Lendenwirbelsäulenbereich verspürt.

Das Sozialministeriums Service, Landesstelle Niederösterreich, Außenstelle Wien hat mit Bescheid vom 18.04.2016, Zl. OB 314-488561-009, im Spruchpunkt I. auf den Antrag vom 12.08.2015 gemäß §§ 1 und 2 HVG nachstehend angeführte Gesundheitsschädigung als Dienstbeschädigung anerkannt:

Akute Lumboischialgie L4/5 und L5/S1 links mit Wurzelreizung bei mehrsegmental degenerativem Bandscheibenschaden: Kausaler Anteil:

1/2;

Ab 18.07.2015: chronische Wurzelreizung L5 links bei degenerativem

Bandscheibenschaden L4-S1: Kausaler Anteil: 1/2;

Ab 10.11.2015: Zustand nach Bandscheibenoperation bei degenerativem

Bandscheibenschaden L4-S1. Kausaler Anteil: 1/2

Im Spruchpunkt II wurde der Anspruch auf Zuerkennung einer Beschädigtenrente gemäß

§ 21 HVG abgelehnt.

Begründend wurde ausgeführt, dass die angeführte Gesundheitsschädigung zum Teil eine Dienstbeschädigung im Sinne des § 2 HVG darstelle. Nach dem ärztlichen Sachverständigengutachten vom 18.03.2016 ergebe sich folgende Richtsatzeinschätzung:

Bezeichnung der Richtsatz- Gesamtleidens- Kausal - MdE

Gesundheitsschädigung position zustand anteil vH

stand (MdE) Ab Akute Lumboischialgie 191 40 vH 1/2 20

6.7. L4/5 und L5/S1 links mit 2015 Wurzelreizung bei mehr-

segmental degenerativen

Bandscheibenschaden

Ab Chronische Wurzel- 190 20 vH 1/2 10

18.7. reizung L5 links bei

2015 degenerativen

Bandscheibenschaden

Ab Zustand nach Band- 417 10 vH 1/2 5

10.11. scheibenoperation bei (g.Z.)

2015 degenerativem Band-

scheibenschaden L4-S1

Bei der angeführten Gesundheitsschädigung habe dem schädigenden Ereignis nur ein ursächlicher Anteil an dem bestehenden Leidenszustand zugemessen werden können, da bereits ein Bandscheibenschaden (Vorschädigung) bestanden habe. Die MdE betrage 20 vH, ab 18.07.2015 10 vH und ab 10.11.2015 5 vH. Da somit die MdE infolge der Dienstbeschädigung nicht über drei Monate nach dem Eintritt der Gesundheitsschädigung hinaus mindestens 20 vH betrug und ab 18.07.2015 weniger als 20 vH beträgt, bestehe kein Anspruch auf Beschädigtenrente.

Gegen den Bescheid vom 18.04.2016 erhob die rechtsfreundliche Vertretung des Beschwerdeführers mit Schreiben vom 25.05.2016 fristgerecht Beschwerde und wurde beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge in der Sache selbst entscheiden und den angefochtenen Bescheid dahingehend abändern, dass der angefochtene Punkt 2. des Spruches dahingehend zu lauten hat, dass dem Beschwerdeführer eine Beschädigtenrente im Ausmaß von jedenfalls mehr als 20% MdE sowie in einer Dauer von jedenfalls mehr als drei Monaten ab dem 06.07.2015 gewährt wird; in eventu möge das Bundesverwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzverweisen.

Begründend wurde zunächst ausgeführt, dass dem HVG nicht zu entnehmen sei, dass bei einer MdE, die durch einen als Dienstbeschädigung anzuerkennenden Bandscheibenvorfall verursacht wurde, bei einem allenfalls tatsächlich vorliegenden degenerativen Bandscheibenschaden nur die Hälfte als kausaler Anteil der eigentlichen Dienstbeschädigung zu werten sei, wodurch sich das relevante Ausmaß der MdE halbiere. Weiters werde ausgeführt, dass der Sachverständige ohne nähere Begründung zu dem Ergebnis gelange, dass die Mitwirkung durch die Vorschädigung zumindest zu 50% in Abzug gebracht werden müsse. Wesentlich sei nun, dass der Sachverständige für die jeweiligen Einschränkungen der Gesundheit aufgrund der Dienstbeschädigung vom 06.07.2015 nach den entsprechenden Richtsätzen jeweils den niedrigsten Satz im Rahmen der jeweiligen Rahmensätze annimmt. Für den Zeitraum ab 06.07.2015 bis 17.07.2015 werde Richtsatzposition 191 herangezogen und sei ohne nähere Begründung die unterste Grenze, nämlich 40%, herangezogen worden. Gerade aufgrund der akuten Schmerzen sei davon auszugehen, dass in diesem Zeitraum die MdE nach der obersten Grenze des entsprechenden Rahmensatzes, sohin mit 100%, anzunehmen sei. Für den Zeitraum 18.07.2015 bis 09.11.2015 nehme der Sachverständige eine Bewertung nach der Richtsatzposition 190 vor und gelange auch hier lediglich zur Anwendung des unteren Rahmensatzes von 20% MdE. Der Beschwerdeführer habe jedoch in der gesamten Zeit bis zur Operation am 09.11.2015 unter praktisch durchgehenden Beschwerden, Schmerzen und Bewegungseinschränkungen gelitten. Noch am 02.09.2015 sei ihm im Spital die Einnahme von Kortison, einem der stärksten Schmerzmittel, verordnet worden. Richtigerweise wäre daher auch hier nach der Richtsatzposition 191 zu bewerten gewesen. Für die Zeit nach der Operation, sohin ab 10.11.2015, nehme der Sachverständige die Richtsatzposition 417 an. Richtigerweise wäre auch hier zumindest nach den Richtsatzpositionen 191 bzw. 190 vorzugehen gewesen. Schließlich habe sich weder der Sachverständige noch die belangte Behörde mit den besonderen Umständen der Dienstbeschädigung vom 06.07.2015 auseinandergesetzt. So habe keine Auseinandersetzung damit stattgefunden, dass der Beschwerdeführer den gegenständlichen Bandscheibenvorfall vom 06.07.2015 dadurch erlitten habe, weil er nicht nur einfach zurück gestürzt sei, sondern dies unter der besonderen Belastung der Gefechtsausrüstung, deren Gewicht allein 20 kg ausmache, passiert sei. Die belangte Behörde hätte sohin zu dem Ergebnis gelangen müssen, dass die am 06.07.2015 erlittene Verletzung nicht nur als Dienstbeschädigung anzuerkennen sei, sondern dass die kausale MdE ab dem 06.07.2015 jedenfalls über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten, sohin über den 06.10.2015 hinaus, mehr als 20% betrage, weshalb der Anspruch auf Beschädigtenrente zu Recht bestehe.

Die Beschwerde wurde unter Anschluss der Akten des Verfahrens am 22.06.2016 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vorgelegt.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Schreiben vom 10.11.2016 das Militärkommando Burgenland um Übermittlung der Gesundheitskarte des Beschwerdeführers ersucht.

Am 17.11.2016 übermittelte das Militärkommando Burgenland eine Kopie der Gesundheitskarte des Beschwerdeführers an das Bundesverwaltungsgericht.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Schreiben vom 15.12.2016 die belangte Behörde um Erstellung eines medizinischen Sachverständigenbeweises – basierend auf persönlicher Untersuchung – ersucht.

Folgendes sei zu beurteilen bzw. dazu Stellung zu nehmen:

1) Durchführung einer fachärztlichen Untersuchung und Erstellung eines Befundes mit medizinisch exakter Bezeichnung der festgestellten Gesundheitsschädigungen.

2) Beurteilung der Kausalität (§ 2 HVG) dieser Leiden und Beschwerden.

Falls das schädigende Ereignis nicht alleinige Ursache ist, wird um Beurteilung ersucht, ob dieses als wesentliche Ursache zum derzeitigen Leidenszustand beigetragen hat.

Es wird ersucht ausführlich darzulegen, was für den wesentlichen Einfluss (vorzeitige Auslösung und/oder Verschlimmerung) des schädigenden Ereignisses spricht und was dagegen.

Dabei ist auch die Gesundheitskarte des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, insbesondere die, beim Statusblatt der Stellungsuntersuchung unter der Überschrift "Rumpf-Skelett", als normal befundenen Punkte.

3) Feststellung der Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) für die gemäß § 2 Abs. 1 HVG als Dienstbeschädigung anzuerkennenden Gesundheitsschädigungen aufgrund der verbindlichen Richtsätze zu § 21 HVG,

mit allenfalls stufenweiser Einschätzung ab 06.07.2015

Auf die Begründung der Einschätzung der MdE innerhalb des Rahmensatzes ist besonders zu achten.

Beim Zusammentreffen mehrerer Dienstbeschädigungen ist eine Gesamteinschätzung vorzunehmen und diese zu begründen.

4) Ausführliche Stellungnahme zu den Einwendungen des Beschwerdeführers,

Beschwerdevorbringen insbesondere:

"Warum wird vom untersten Rahmensatz ausgegangen? Akute Schmerzen könnten doch die oberste Grenze des Rahmensatzes rechtfertigen."

(Beschwerde Seite 8)

"Mit der erheblichen Bewegungseinschränkung sowie herabgesetzten Belastbarkeit 8 Wochen nach der OP hat sich der Gutachter nicht auseinandergesetzt bei Richtsatzposition 190 + 191." (Beschwerde Seite 9)

"Die besondere Belastung der Gefechtsausrüstung beim Sturz wurde nicht berücksichtigt." (Beschwerde Seite 10)

4) Es wird weiters zu erörtern sein, ob das Ergebnis der Stellungsuntersuchung des Beschwerdeführers zur gutachterlich festgestellten, mehrsegmentalen Abnützung der Bandscheibensegmente durch akausale Tätigkeiten in Widerspruch steht oder nicht.

Ergänzend wird um Ausführungen ersucht, ob ein Sturz unter besonderer Belastung der Gefechtsausrüstung wahrscheinlich das vorliegende Bild der Bandscheibensegmentschädigungen ergeben würde, wie es beim Beschwerdeführer gutachterlich festgehalten wurde, oder ob Bandscheibensegmentschädigungen wahrscheinlich anders aussehen würden, unter Angabe der vermutlichen Abweichungen.

5) Begründung einer eventuell vom bisherigen Ergebnis (Abl. 73-80) abweichenden Beurteilung.

6) Feststellung, ob bzw. wann eine ärztliche Nachuntersuchung erforderlich ist.

In dem in Erledigung des Auftrages des Bundesverwaltungsgerichts vom 15.12.2016 ergangenen Sachverständigengutachtens vom 22.02.2017 wurde wie folgt ausgeführt:

"[ ]

AD 1) ERGEBNIS DER DURCHGEFÜHRTEN BEGUTACHTUNG:

• Zustand nach Lumboischialgie

• Zustand nach Bandscheibenoperation L4/5 links

• Mehrsegmentaler degenerativer Bandscheibenschaden L4-S1

AD 2) BEURTEILUNG DER KAUSALITÄT:

Die Beurteilung der Kausalität wurde bereits im Vorgutachten ausführlich dargelegt.

Nach einer Kampftechnikübung hat der AW einen akuten Rückenschmerz mit Ausstrahlung in das linke Bein verspürt. Die in den darauffolgenden Tagen durchgeführten Begutachtungen und Untersuchungen ergaben das Vorliegen eines mehrsegmentalen Bandscheibenschadens L2 bis S1 (Maximum in L4/5 und L5/S1). Es wurde mit symptomatischer Therapie behandelt. Nach weiterführenden Untersuchungen wurde ein Bandscheibenvorfall L4/5 diagnostiziert und 11/2015 eine extraforaminelle Discusexstirpation durchgeführt.

Durch die langjährige berufliche Tätigkeit des AW ist anzunehmen, dass es zu einem vorzeitigen Verschleiss und einer mehrsegmentalen Abnützung der Bandscheiben gekommen ist. Die mehrsegmentale Abnützung kann eine Schwächung der Belastbarkeit der jeweiligen Segmente bedingen, sodass grobe äußere Einflüsse Bandscheibenvorwölbungen, eventuell auch Bandscheibenvorfälle mit Nervenwurzelreizungen hervorrufen können.

AD 3) FESTSTELLUNG DER MINDERUNG DER ERWERBSFÄHIGKEIT (MDE) für die

gemäß § 2 Abs. 1 HVG als Dienstbeschädigung anzuerkennenden Gesundheitsschädigungen aufgrund der verbindlichen Richtsätze zu § 21 HVG:

• 06.07.2015 bis 17.07.2015: akute Lumboischialgie L4/5 und L5/S1 mit Wurzelreizung Position 191 MdE 50 1/2 25 ; eine Stufe über unterem Rahmensatz, da eine akute Schmerzsymptomatik vorliegt, aber keine Ausfallserscheinungen bestehen;

• 18.07.2015 bis 09.11.2015: chronische Wurzelreizung L5 links bei degenerativen Bandscheibenschäden L4-S1; Position 190 MdE 30 1/2 15;

  oberer Rahmensatz, da radiologische Veränderungen mit klinischen Wurzekreizzeichen vorliegen und eine geringgradige Funktionseinschränkung besteht;

• 10.11.2015 bis dato: Zustand nach Bandscheibenoperation L4/5 links bei degenerativem Bandscheibenschaden L4-S1; Position 190 MdE 20 1/2 10; unterer Rahmensatz, da nach operativer Sanierung nur gelegentlicher Belastungsschmerz bei geringgradiger Funktionseinschränkung besteht;

Die MdE (Minderung der Erwerbsfähigkeit) beträgt ab 06.07.2015 fünfundzwanzig (25) v.H., ab 18.07.2015 fünfzehn (15) v.H., ab 10.11.2015 zehn (10) v.H.

AD 4) STELLUNGNAHME ZU DEN EINWENDUNGEN DES BESCHWERDEFÜHRERS:

"Warum wird vom untersten Rahmensatz ausgegangen? Akute Schmerzen könnten doch die oberste Grenze des Rahmensatzes rechtfertigen."

(Beschwerde Seite 8) :

Entscheidend für die gutachterliche Beurteilung ist in erster Linie die objektiv feststellbare Funktionseinschränkung und nicht die subjektive Angabe von Schmerzen.

"Mit der erheblichen Bewegungseinschränkung sowie herabgesetzten Belastbarkeit 8 Wochen nach der OP hat sich der Gutachter nicht auseinandergesetzt bei Richtsatzposition 190- 191." (Beschwerde Seite 9):

Die Bewegungseinschränkung und die herabgesetzte Belastbarkeit der Lendenwirbelsäule wurden berücksichtigt und in der Beurteilung neu positioniert.

"Die besondere Belastung der Gefechtsausrüstung beim Sturz wurde nicht berücksichtigt." (Beschwerde Seite 10):

Auch diese zusätzliche Belastung durch die Gefechtsausrüstung beim Sturz wurde berücksichtigt.

"Stellungsuntersuchung versus Gutachten":

Die Stellungsuntersuchung wurde am 26.03.1996, also im Alter des BF von 18 Jahren durchgeführt. Aus dem Protokoll ist zu entnehmen, daß im Bereich des Stütz- und Bewegungsapparates bis auf eine X-Bein-Stellung und beidseitige Senk-Spreizfüße keine Auffälligkeiten Vorlagen. Hier ist allerdings anzumerken, daß die Untersuchung nur auf eine grob orientierende Weise durchgeführt wurde, Maßangaben zur exakten Beurteilung und Nachvollziehbarkeit für einen Vergleich zum Gutachten sind nicht vorhanden.

Das kausale Trauma ereignete sich im Rahmen der Gefechtsübung am 06.07.2015, also 19 Jahre nach der Stellungsuntersuchung. In dieser Zeit hat der Beschwerdefürer nach eigenen Angaben als Tischler, in den letzten 15 Jahren als Parkettbodenverleger gearbeitet. Durch die langjährige berufliche Tätigkeit des AW ist anzunehmen, dass es zu einer vorzeitigen mehrsegmentalen Abnützung der Bandscheiben gekommen ist.

Durch Übungen und einen Sturz mit einer schweren Gefechtsausrüstung kann eine vermehrte Belastung und weitere Schädigung bereits vorgeschädigter Bandscheiben eintreten. Konsekutiv ist auch eine Bandscheibenvorwölbung bis hin zum Bandscheibenvorfall mit Nervenwurzelirritation möglich.

AD 5) BEGRÜNDUNG EVENTUELL ABWEICHENDER BEURTEILUNG:

Zum bisherigen Ergebnis (Abi. 73-80) gibt es eine abweichende Beurteilung, da die Einwendungen des Beschwerdeführers berücksichtigt und anerkannt wurden. Die Positionen und Rahmensätze sind in Punkt 3) angeführt.

Ad 6) EINE ÄRZTLICHE NACHUNTERSUCHUNG ist aus fachärztlich-orthopädischer Sicht nicht erforderlich. Da ein Dauerzustand vorliegt."

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Schreiben vom 28.06.2017 der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschwerdeführers das Ergebnis der Beweisaufnahme (Sachverständigengutachten vom 22.02.2017) übermittelt.

Am 06.07.2017 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine mit 04.07.2017 datierte Stellungnahme der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschwerdeführers ein. Darin wurde zunächst zum Zeitraum 06.07.2015 bis 17.07.2015 ausgeführt, dass als notorisch bekannt vorausgesetzt werden müsse, dass als Folge eines Bandscheibenvorfalls eine Erwerbstätigkeit in jede Richtung hin auszuschließen sei. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum der Sachverständige innerhalb des Rahmensatzes der Position 191 nicht zu einer MdE von 100% gelange. Zum Zeitraum 18.07.2015 bis 09.11.2015 werde ausgeführt, dass sich der Zustand des Beschwerdeführers gegenüber dem Zeitraum 06.07.2015 bis 17.07.2015 im wesentlichen Bereich nicht verändert habe. Richtigerweise wäre die Bewertung daher nach der Position 191 – wie für den Zeitraum 06.07.2015 bis 17.07.2015 vorzunehmen gewesen. Zum Zeitraum 10.11.2015 bis dato – welcher nunmehr nach der Position 190 bewertet werde - werde der Sachverständige gefragt, warum er nicht für den Zeitraum der ersten 8 Wochen nach der Operation vom 09.11.2015 eine Bewertung nach der Position 191 - sei es auch nur nach dem untersten Rahmensatz von 40% MdE – vorgenommen habe. Zur Beurteilung der Kausalität der angeblichen Vorschäden werde ausgeführt, dass jegliche Begründung für die Annahme des Sachverständigen, dass es aufgrund der langjährigen beruflichen Tätigkeit des Beschwerdeführers zu einem vorzeitigen Verschleiß der Bandscheiben gekommen sei, fehle. Unstrittiges Faktum sei, dass der Beschwerdeführer seinen vor dem gegenständlichen Vorfall ausgeübten Beruf über 15 Jahre lang ohne nennenswerte krankheitsbedingte Unterbrechungen ausüben habe können und er unter keinerlei Beschwerden der Wirbelsäule gelitten habe. Die bloße Annahme eines vorzeitigen Verschleißes rechtfertige keineswegs die Annahme einer Kausalität solcher angeblicher Vorschäden. Dem HVG sei nicht zu entnehmen, dass bei einer MdE, die durch einen als Dienstbeschädigung anzuerkennenden Bandscheibenvorfall verursacht wurde, bei einem allenfalls tatsächlich vorliegenden degenerativen Bandscheibenschaden nur die Hälfte als kausaler Anteil der eigentlichen Dienstbeschädigung zu werten wäre, wodurch sich das relevante Ausmaß der MdE halbiert. In weitere Folge wurden Teile der Beschwerdeausführungen wiederholt und wurde der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Unfallchirurgie bzw. Unfallmechanik gestellt, zumal die Frage der Möglichkeit des Erleidens eines Bandscheibenvorfalls beim Vorfall am 06.07.215 aufgrund der Besonderheiten der Unfallsituation (schwere Gefechtsausrüstung etc.) auch ohne angeblich bestehende Vorschäden entscheidungsrelevant sei.

Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Schreiben an die belangte Behörde vom 10.07.2017 ersucht, darzulegen, weshalb eine gutachterliche Anregung der Einholung eines weiteren Gutachtens aus dem Fachgebiet der Unfallchirurgie unterblieb.

Am 04.09.2017 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine mit 25.08.2017 datierte Ergänzung zum Sachverständigengutachten ein.

Darin wurde ausgeführt:

" [ ]

In meiner Facharztausbildungszeit für Orthopädie und orthopädische Chirurgie mußte ein Gegenfachblock von zwei Jahren, davon 6 Monate aus dem Fach Unfallchirurgie absolviert werden. Damit wurde gewährleistet, daß auch Aspekte der anderen Spezialfächer berücksichtigt und beurteilt werden können.

Die objektive Beurteilung von Funktionseinschränkungen erfolgt aufgrund der in der Literatur festgeschriebenen, in der Facharztausbildung theoretisch und praktisch erlernten und durch jahrelange Erfahrung vertieften Kenntnisse und Meßmethoden des Stütz- und Bewegungsapparates. Dies wird auch bei der Beurteilung zur Bestellung als allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Gutachter überprüft. Und diese Kenntnisse und Erfahrungen fanden selbstverständlich auch im Gutachten von Herrn XXXX Anwendung.

Die Schmerzangaben des Beschwerdeführers wurden in allen Punkten berücksichtigt und in die verbesserte Beurteilung hinein genommen. Die Grundlage bilden aber dennoch in erster Linie - wie schon im Gutachten angeführt - die objektiv feststellbaren und meßbaren Funktionseinschränkungen (siehe vorhergehender Absatz).

Die Behauptung, es wurde bei der Übung die volle Gefechtsausrüstung im Ausmaß von 40 kg getragen, ist unrichtig. Aus den vorliegenden Unterlagen und den subjektiven Angaben des Beschwerdeführers geht hervor, daß es sich um eine CRC- Übung (Crowd and Riot Control, sinngemäß übersetzt: "Überwachung von unfriedlichen Menschenansammlungen und Eindämmung von Krawallen") gehandelt hat. In der Beschaffungsoffensive 2017 des österreichischen Bundesheeres ist die CRC- Ausrüstung für Auslandseinsätze folgendermaßen beschrieben: "Die Schutzausrüstung (Schutzweste, Einsatzhelm, Protektoren) dient dem Schutz der Soldaten im Ordnungseinsatz, und bei Bedarf in anderen Einsatzszenarien der Infanterie, insbesondere dem Schutz des Oberkörpers, des Kopfes, der Arme und Hände, der Beine, sowie des Genital- und Gesäßbereichs gegen Schläge, Stöße, Stichwaffen, sonstige spitze Gegenstände und Projektile im Oberkörperbereich."

Zur weiteren Abklärung wurde daher eine schriftliche Stellungnahme des österreichischen Bundesheeres angefordert (Anforderung über die Wallensteinkaserne Götzendorf, ADir RegR Weingrüll). Aus dieser ist zu entnehmen, daß bei der CRC- Übung am 06.07.2015 in Kalinovik (Bosnien-Herzegowina), an der der Beschwerdeführer im III. Zug teilgenommen hat, eine Ausrüstung im Gesamtgewicht von 24,9 kg für ca. 1,5 bis 2 Stunden getragen wurde (Stellungnahme vom 21.08.2017, Pionierbataillon 2, Hauptmann XXXX ; wird in Kopie beigefügt).

Zusammenfassend handelte es sich also um eine CRC-Übung (Erklärung siehe oben) mit einem Gesamtgewicht einer Ausrüstung von 24,9 kg und nicht um eine Gefechtsübung mit einem Gesamtgewicht einer Ausrüstung von 40 kg.

Die Gewichtsbelastung bei der Übung wurde im Gutachten berücksichtigt und in die Beurteilung aufgenommen.

An der grundsätzlichen Beurteilung hat sich gegenüber meinem Gutachten vom 02/2017 nichts geändert, da in der Beschwerde keine neuen Beweismittel angeführt wurden und aus den Ausführungen auch keine neuen Erkenntnisse gewonnen werden konnten.

Aus dem ursprünglichen Gutachtensauftrag war zu entnehmen, dass bei gutachterlicher Feststellung die Notwendigkeit der Einholung von weiteren Sachverständigengutachten erforderlich ist. Diese Notwendigkeit war aber bei Erstellung des ursprünglich vom Gericht gewünschten orthopädischen Gutachtens nicht gegeben."

Das Bundesverwaltungsgericht übermittelte mit Schreiben vom 05.09.2017 der rechtsfreundlichen Vertretung des Beschwerdeführers das Schreiben an die belangte Behörde vom 10.07.2017 sowie das Ergänzungsgutachten vom 25.08.2017.

Am 20.09.2017 langte beim Bundesverwaltungsgericht eine mit 19.09.2017 datierte Stellungnahme des rechtsfreundlichen Vertreters des Beschwerdeführers ein. Darin wurde ausgeführt, dass aus Sicht des Beschwerdeführers der Sachverständige nicht in der Lage sei, den Einfluss der besonderen Umstände des Unfalls im Hinblick auf die Verursachung eines Bandscheibenvorfalls zu beurteilen. In weiterer Folge wurden diverse, bereits in der Stellungnahme vom 04.07.2017 getätigte Ausführungen wiederholt und wurde weiters vorgebracht, dass einzig und allein relevant sei, dass der Beschwerdeführer die Gefechtsausrüstung beim gegenständlichen Vorfall zu tragen gehabt habe und das damit verbundene Gewicht hauptursächlich für den gegenständlichen Bandscheibenschaden geworden sei. Gerade dies sei eine klassische Frage der Unfallmechanik und könne daher vom Sachverständigen aufgrund mangelnder Fachkenntnis nicht beantwortet werden. Der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Unfallchirurgie bzw. Unfallmechanik bleibe daher aufrecht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Der Beschwerdeführer ist am 05.03.1978 geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft. Er leistete von 07.01.2015 bis 30.07.2015 Auslandspräsenzdienst.

Die anerkannte Dienstbeschädigung des Beschwerdeführers stellt sich wie folgt dar:

06.07.2015 bis 17.07.2015: akute Lumboischialgie L4/5 und L5/S1 mit Wurzelreizung, Position 191, MdE 50 ¿ 25; eine Stufe über unterem Rahmensatz, da eine akute Schmerzsymptomatik vorliegt, aber keine Ausfallserscheinungen bestehen.

18.07.2015 bis 09.11.2015: chronische Wurzelreizung L5 links bei degenerativen Bandscheibenschäden L4-S1; Position 190 MdE 30 ¿ 15; oberer Rahmensatz, da radiologische Veränderungen mit klinischen Wurzekreizzeichen vorliegen und eine geringgradige Funktionseinschränkung besteht.

10.11.2015 bis dato: Zustand nach Bandscheibenoperation L4/5 links bei degenerativem Bandscheibenschaden L4-S1; Position 190 MdE 20 ¿ 10; unterer Rahmensatz, da nach operativer Sanierung nur gelegentlicher Belastungsschmerz bei geringgradiger Funktionseinschränkung besteht.

Die Gesamt-MdE beträgt ab 06.07.2015 25 vH, ab 18.07.2015 15 vH und ab 10.11.215 10 vH.

Es sind im Befund der anerkannten Dienstbeschädigung gegenüber dem Gutachten vom 18.03.2016, welches dem Bescheid vom 18.04.2016 zugrunde liegt, folgende Änderung eingetreten:

Für den Zeitraum 06.07.2015 bis 17.07.2015 wird eine Erhöhung der Gesamt-MdE von

20 vH auf 25 vH vorgenommen. Für den Zeitraum 18.07.2015 bis 09.11.2015 wird eine Erhöhung der Gesamt-MdE von 10 vH auf 15 vH vorgenommen. Der Zeitraum ab 10.11.2015 ist nunmehr mit Position 190 (statt ursprünglich mit Position 417) bewertet und wird für diesen Zeitraum eine Erhöhung der Gesamt-MdE von 5 vH auf 10 vH vorgenommen.

2. Beweiswürdigung:

Die getroffenen Feststellungen in Bezug auf die Staatbürgerschaft des Beschwerdeführers und den Zeitraum der Ableistung des Auslandspräsenzdienstes ergeben sich aus dem Akteninhalt.

Die getroffenen Feststellungen zu der anerkannten Dienstbeschädigung des Beschwerdeführers basieren auf dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens vom 22.02.2017, welches für das Bundesverwaltungsgericht erstellt wurde.

Das eingeholte Sachverständigengutachten vom 22.02.2017 ist schlüssig, nachvollziehbar und weist keine Widersprüche auf. Das Sachverständigengutachten steht mit den Erfahrungen des Lebens, der ärztlichen Wissenschaft und den Denkgesetzen nicht in Widerspruch. Dem Vorbringen des Beschwerdeführers war kein Anhaltspunkt zu entnehmen, der geeignet war, die Tauglichkeit des befassten Sachverständigen beziehungsweise dessen Feststellungen in Zweifel zu ziehen.

Der Beschwerdeführer ist dem - nicht als unschlüssig zu erkennenden – Sachverständigengutachten vom 22.02.2017 nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegengetreten. Vielmehr blieb das Vorbringen des Beschwerdeführers in den Stellungnahmen vom 04.07.2017 und vom 19.09.2017 mangels eines selbst eingebrachten Privatgutachtens unsubstantiiert. Dem Einwand betreffend den Zeitraum 06.07.2017 bis 17.07.2017, wonach der Sachverständige innerhalb des Rahmensatzes der Position 191 zu einer MdE von 100% gelangen hätte müssen, ist entgegenzuhalten, dass es – im Gegensatz zu den Ausführungen des Beschwerdeführers - nicht "notorisch" ist, dass im Falle eines Bandscheibenvorfalls absolute Erwerbsunfähigkeit gegeben ist. Vielmehr hätte der Beschwerdeführer eine solche absolute Erwerbsunfähigkeit mittels eines Privatgutachtens untermauern müssen. Auch die in der Stellungnahme vom 04.07.2017 gerügte, vermeintlich verfehlte Zuordnung des Zeitraumes 18.07.2015 bis 09.11.2015 zur Position 190 statt 191 wäre durch ein Privatgutachten zu untermauern gewesen. Es wurden jedoch auch hierzu lediglich Behauptungen aufgestellt, ohne diese zu untermauern und blieb das Vorbringen daher auch in diesem Punkt unsubstantiiert. Dem Einwand betreffend den Zeitraum ab 10.11.2015, wonach der Sachverständige gefragt werde, warum er nicht für den Zeitraum der ersten 8 Wochen nach der Operation eine Bewertung nach der Position 191 vornehme, ist entgegenzuhalten, dass sich aus dem Wortlaut des Gutachtens "Zustand nach Bandscheibenoperation" ohnehin eine Berücksichtigung der ersten 8 Wochen nach der Operation ergibt. Es mangelt daher auch dieser Ergänzungsfrage an Substantiierung.

Wenn in der Stellungnahme bemängelt wird, dass im Gutachten vom 22.02.2017 eine Vorschädigung der Bandscheiben angenommen werde, jedoch jegliche Begründung für diese Annahme fehle, so ist diesem Vorbringen zu entgegnen, dass der einschlägige Berufsverlauf eine Begründung für die bemängelte Annahme der Vorschädigung darstellt; die Objektivierung dieser Annahme erfolgte durch das Gutachten. Die vorgebrachte Beschwerdefreiheit während 15 Jahren Tätigkeitsausübung kann nicht als substantiiertes Vorbringen für die sich aus der Berufstätigkeit einstellenden Anlageschäden gewertet werden, insbesondere zumal auch zu diesem Punkt seitens des Beschwerdeführers kein Gegengutachten oder faktisches Vorbringen (zB Wirbelsäulenbefunde zwischen Stellung und Vorfall) vorgelegt wurden.

Den Ausführungen in der Stellungnahme vom 04.07.2017, wonach dem HVG nicht zu entnehmen sei, dass bei einer MdE, die durch einen als Dienstbeschädigung anzuerkennenden Bandscheibenvorfall verursacht wurde, bei einem allenfalls tatsächlich vorliegenden degenerativen Bandscheibenschaden nur die Hälfte als kausaler Anteil der eigentlichen Dienstbeschädigung zu werten sei, ist entgegenzuhalten, dass laut Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes Gesundheitsschädigungen sehr wohl als nur zur Hälfte kausal einer bestimmten Richtsatzposition zu unterstellen sind, wenn der Leidenszustand eine anlagebedingte Komponente aufweist (vgl. VwGH vom 21.01.1994, Zl. 93/09/0373).

Festzuhalten ist abschließend, dass sich die Berücksichtigung der Beschwerdevorbringen aus der nunmehr festgestellten, erhöhten MdE ergibt. So wurden die Bewegungseinschränkung und die herabgesetzte Belastbarkeit der Lendenwirbelsäule nach der Operation im Gutachten vom 22.02.2017 berücksichtigt und in der Beurteilung neu positioniert. Auch die zusätzliche Belastung durch die Gefechtsausrüstung beim Sturz wurde berücksichtigt. Inwieweit eine höhere Berücksichtigung erfolgen hätte müssen, hätte vom Beschwerdeführer durch ein Privatgutachten nachgewiesen werden müssen; ein solcher Nachweis erfolgte jedoch nicht.

In einer Gesamtschau ist das Vorbringen des Beschwerdeführers nicht geeignet, die gutachterliche Beurteilung, wonach von einer Gesamtminderung der Erwerbsfähigkeit von 25 vH ab 06.07.2015, von 15 vH ab 18.07.2015 sowie von 10 vH ab 10.11.2015 auszugehen ist, zu entkräften.

Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen in Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit des eingeholten Sachverständigengutachtens. Das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten wird daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zu Grunde gelegt.

Zum Antrag des Beschwerdeführers auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachgebiet der Unfallchirurgie bzw. Unfallmechanik ist auszuführen, dass sich aus dem Ergänzungsgutachten vom 25.08.2017 eindeutig ergibt, dass die Notwendigkeit der Einholung eines solchen Gutachtens nicht gegeben ist.

Zu den weiteren Ausführungen im Ergänzungsgutachten bezüglich des Gewichts der Gefechtsausrüstung, ist anzumerken, dass diese nicht zu einer anderen Beurteilung führen können, zumal es sich beim Gewicht der Ausrüstung um einen Circa-Wert handelt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat – vorliegend sohin das Sozialministeriums Service, Landesstelle Niederösterreich, Außenstelle Wien.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 88a HVG entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide nach diesem Bundesgesetz das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem ein fachkundiger Laienrichter angehört. Es liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Zu A) Abweisung der Beschwerde

Die Bezug habenden Bestimmungen des Heeresversorgungsgesetzes lauten:

§ 1. (1) Eine Gesundheitsschädigung, die ein Soldat infolge des Präsenz- oder Ausbildungsdienstes, einschließlich einer beruflichen Bildung im freiwillig verlängerten Grundwehrdienst oder im Wehrdienst als Zeitsoldat, erlitten hat, ist nach Maßgabe dieses Bundesgesetzes als Dienstbeschädigung zu entschädigen (§ 2). Das gleiche gilt für eine Gesundheitsschädigung, die ein Wehrpflichtiger bei folgenden Tätigkeiten erlitten hat: [ ]

(2) bis (6) § 2. (1) Eine Gesundheitsschädigung ist als Dienstbeschädigung im Sinne des § 1 anzuerkennen, wenn und insoweit die festgestellte Gesundheitsschädigung zumindest mit Wahrscheinlichkeit auf das schädigende Ereignis oder die der Dienstleistung eigentümlichen Verhältnisse ursächlich zurückzuführen ist. Wenn dem schädigenden Ereignis oder den der Dienstleistung eigentümlichen Verhältnissen nur ein ursächlicher Anteil an einer Gesundheitsschädigung zugemessen werden kann, die mit Hilflosigkeit oder Blindheit (§§ 27, 28) verbunden ist, ist der die Hilflosigkeit oder Blindheit verursachende Leidenszustand zur Gänze als Dienstbeschädigung im Sinne des § 1 anzuerkennen.

(2) Die Glaubhaftmachung eines ursächlichen Zusammenhanges durch hiezu geeignete Beweismittel genügt für die Anerkennung einer Gesundheitsschädigung als Dienstbeschädigung, wenn die obwaltenden Verhältnisse die Beschaffung von Urkunden oder amtlichen Beweismitteln zur Führung des Nachweises der Ursächlichkeit ausschließen.

(3) Eine Gesundheitsschädigung gilt, wenn für sie auch nur eine Versorgungsleistung (§ 4) zuerkannt worden ist, für immer, und zwar auch bei der Inanspruchnahme jeder anderen Versorgungsleistung (§ 4) als Dienstbeschädigung im Sinne des Abs. 1. Dies gilt jedoch nicht für die Zuerkennung eines Zuschusses zu den Kosten für Diätverpflegung.

§ 21. (1) Der Beschädigte hat Anspruch auf Beschädigtenrente, wenn seine Erwerbsfähigkeit infolge der Dienstbeschädigung über drei Monate nach dem Eintritt der Gesundheitsschädigung (§ 2) hinaus um mindestens 20 v.H. vermindert ist; die Beschädigtenrente gebührt für die Dauer der Minderung der Erwerbsfähigkeit um mindestens 20 v.H. Unter Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die durch Dienstbeschädigung bewirkte körperliche Beeinträchtigung im Hinblick auf das allgemeine Erwerbsleben zu verstehen.

(2) Die Minderung der Erwerbsfähigkeit im Sinne des Abs. 1 ist nach Richtsätzen einzuschätzen, die den wissenschaftlichen Erfahrungen entsprechen. Diese Richtsätze sind durch den Bundesminister für Arbeit und Soziales im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Landesverteidigung nach Anhörung des Bundesbehindertenbeirates (§§ 8 bis 13 des Bundesbehindertengesetzes, BGBl. Nr. 283/1990) durch Verordnung aufzustellen.

Fallbezogen ergibt sich daraus folgendes:

Den oben getroffenen Feststellungen folgend beträgt die Gesamt-MdE ab 06.07.2015 25 vH, ab 18.07.2015 15 vH und ab 10.11.2015 10 vH.

Es besteht daher kein Anspruch auf Beschädigtenrente gemäß § 21 HVG, da die MdE infolge der Dienstbeschädigung nicht über drei Monate nach dem Eintritt der Gesundheitsschädigung hinaus mindestens 20 vH betrug.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.