BVwG W219 2130278-1

Spruch:

W219 2130278-1/4E

W219 2165407-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Walter TOLAR als Einzelrichter über die Beschwerde 1.) des XXXX und 2.) der XXXX gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 24.05.2016, BMVIT-631.540/0027-III/FBW/2016, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 13.09.2017, zu Recht erkannt:

A)

I. Der Beschwerde wird insoweit Folge gegeben, als der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses in folgenden Punkten abgeändert wird (sodass die jeweils entsprechenden Passagen des Spruchs des angefochtenen Straferkenntnisses zu lauten haben):

a)

Im Spruchabschnitt "Die Zusendung der Nachrichten erfolgte " entfällt die Nennung des als "1." nummerierten E-Mails, sodass dieser Spruchabschnitt lautet:

"1. am 10.01.2016 um 10:35, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

2. am 10.01.2016 um 11:24, Betreff "Neue Kontaktvorschläge für XXXX " von XXXX

3. am 10.01.2016 um 11:40, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

4. am 10.01.2016 um 12:42, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

5. am 11.01.2016 um 01:26, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

6. am 12.01.2016 um 18:24, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

7. am 13.01.2016 um 10:46, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

8. am 13.01.2016 um 21:11, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

9. am 15.01.2016 um 00:24, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

10. am 16.01.2016 um 04:11, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

11. am 17.01.2016 um 09:56, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

12. am 18.01.2016 um 11:46, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

13. am 19.01.2016 um 13:35, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

14. am 20.01.2016 um 18:12, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

15. am 22.01.2016 um 01:36, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

16. am 23.01.2016 um 03:17, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

17. am 24.01.2016 um 06:23, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

18. am 25.01.2016 um 03.18, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

19. am 25.01.2016 um 03:18, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

20. am 25.01.2016 um 21:29, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

21. am 27.01.2016 um 14:43, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

22. am 28.01.2016 um 04:34, Betreff "? XXXX , deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX "

b)

"Sie haben dadurch § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 idF BGBl. I 6/2016 iVm § 9 Abs. 1 VStG verletzt. Sämtliche genannten Zusendungen stellen eine tatbestandliche Handlungseinheit dar, sodass es sich um ein einziges Delikt handelt.

Es wird wegen dieser Verwaltungsübertretung über Sie gemäß § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 eine Geldstrafe von 5.000,-- Euro, falls diese uneinbringlich ist eine Ersatzfreiheitsstrafe von 160 Stunden verhängt.

Die XXXX , haftet für die verhängten Strafen gem. § 9 Abs. 7 VStG zur ungeteilten Hand

Ferner haben Sie gemäß § 64 VStG zu zahlen: 500,-- Euro als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens.

Der zu zahlende Gesamtbetrag beträgt daher 5.550,-- Euro

Hinsichtlich des am 10.01.2016 um 10:30 von XXXX aus versendeten E-Mails mit dem Betreff "Deine Aktivierung für XXXX "‘ wird das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt."

II. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Schreiben vom 25.01.2016 erging von Seiten der belangten Behörde eine Aufforderung zur Rechtfertigung an den Erstbeschwerdeführer, in welcher insbesondere festgehalten wurde:

"Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Die XXXX, ist persönlich haftende Gesellschafterin der XXXX. Als Geschäftsführer der XXXX sind Sie somit auch außenvertretungsbefugtes Organ und gem § 9 Abs 1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der XXXX und haben daher dafür einzustehen, dass von Ihrem Unternehmen aus E-Mails, somit elektronische Post, zu Zwecken der Direktwerbung für das von der XXXX betriebene Internetportal XXXX an Frau XXXX (XXXX) versendet wurden, ohne dass diese vorher eine Einwilligung zu diesen Zusendungen erteilt hat. Die Zusendung der Nachrichten erfolgte

1. am 10.1.2016, 10:30, Betreff "Deine Aktivierung für XXXX " von

XXXX

2. am 10.01.2016 10:35, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

3. am 10.01.2016 11:24, Betreff "Neue Kontaktvorschläge für XXXX" von XXXX

4. am 10.01.2016 11:40, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

5. am 10.01.2016, 10.01.2016 12:42, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

6. am 11.01.2016 01:26, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

7. am 12.01.2016 18:24, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

8. am 13.01.2016 10:46, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

9. am 13.01.2016 21:11, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

10. am 15.01.2016 00:24, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

11. am 16.01.2016 04:11, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

12. am 17.01.2016 09:56, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

13. am 18.01.2016 11:45, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

14. am 19.01.2016 13:35, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

15. am 20.01.2016 18:12, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

16. am 22.01.2016 01:36, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

17. am 23.01.2016 03:17, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

18. am 24.01.2016 06:23, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

19. am 25.01.2016, 03.18 Uhr, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

Die Empfänger[in] der Nachrichten hat sich nie auf dem oa Internetportal angemeldet und am 16.01.2016, 23.17 per E-Mail an XXXX weiteren Zusendungen widersprochen.

Verwaltungsübertretungen nach §§ des Telekommunikationsgesetzes – TKG 2003 BGBl. I Nr. 70/2006, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung

1.-19.: §§ 107 Abs 2 Z 1 iVm 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl I 134/2015; § 9 Abs 1 VStG 1991 "

Mit Schreiben vom 28.01.2016 kam der Erstbeschwerdeführer der Aufforderung der belangten Behörde nach und gab folgende Stellungnahme ab:

"Die für die Anmeldung verwendete Email Adresse lautet XXXX. Um die Anmeldung zu bestätigen und das Profil zur weiteren Nutzung zu aktivieren, erhält jeder User umgehend nach der Anmeldung eine Email an die angegebene Adresse zugesandt, in welcher sich ein Aktivierungslink befindet. Diese Bestätigung erfolgte am 10.01.2016 um 11:18 Uhr (MEZ).

Da es sich bei der von Ihnen erwähnten Email Adresse XXXX um keine Support Adresse handelt, konnte die Anfrage von Frau XXXX nicht bearbeitet werden, was ihr auch mitgeteilt wurde. Natürlich haben wir bereits veranlasst, dass das erstellte kostenlose Profil gelöscht wird und keine Newsletter mehr an diese Email Adresse versendet werden. Da der Newsletter-Verteiler nur einmal die Woche aktualisiert wird, kann es sein, dass Frau XXXX noch einmalig einen Newsletter bekommt. Sollte Frau XXXX allerdings danach noch weiterhin Newsletter erhalten, setzen Sie sich gerne jederzeit wieder mit uns in Verbindung."

Mit einem weiteren Schreiben der belangten Behörde vom 29.01.2016 erging erneut eine Aufforderung zur Rechtfertigung an den Erstbeschwerdeführer, in welcher nunmehr insbesondere festgehalten wurde:

"Es wird Ihnen zur Last gelegt, folgende Verwaltungsübertretungen begangen zu haben:

Die XXXX, ist persönlich haftende Gesellschafterin der XXXX. Als Geschäftsführer der XXXX sind Sie somit auch außenvertretungsbefugtes Organ und gem § 9 Abs 1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der XXXX und haben daher dafür einzustehen, dass von Ihrem Unternehmen aus E-Mails, somit elektronische Post, zu Zwecken der Direktwerbung für das von der XXXX betriebene Internetportal XXXX an Frau XXXX (XXXX) versendet wurden, ohne dass diese vorher eine Einwilligung zu diesen Zusendungen erteilt hat. Die Zusendung der Nachrichten erfolgte (Zählung erfolgt im Anschluss an die bereits mit Aufforderung zur Rechtfertigung vom 25.01.2016 vorgehaltenen Zusendungen fortlaufend)

20. am 25.01.2016, 03:18, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

21. am 25.01.2016, 21:29, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

22. am 27.01.2016, 14:43, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

23. am 28.01.2016, 04:34, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

Die Empfängerin der Nachrichten hat sich nie auf dem oa Internetportal angemeldet und am 16.01.2016, 23:17 per E-Mail an XXXX weiteren Zusendungen widersprochen.

Verwaltungsübertretungen nach §§ des Telekommunikationsgesetzes – TKG 2003 BGBl. I Nr. 70/2006, in der zum Tatzeitpunkt geltenden Fassung

20. bis 23: §§ 107 Abs 2 Z 1 iVm 109 Abs 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl I 134/2015; § 9 Abs 1 VStG 1991 "

Im Anschluss an die Rechtfertigung des Erstbeschwerdeführers vom 28.01.2016 forderte ihn die belangte Behörde mit Schreiben vom 01.02.2016 auf, seine dort gemachten Angaben zu ergänzen und entsprechende Unterlagen vorzulegen. In seinem Schreiben vom 11.02.2016 gab der Erstbeschwerdeführer insbesondere an, dass sowohl die Erstanmeldung als auch die Registrierung am 10.01.2016 unter der IP-Adresse 62.178.161.46 erfolgt sei. Die Abbestellung von Newslettern sei auch möglich, ohne sich im Profil einzuloggen, indem man auf den unter dem Newsletter angeführten Link "Abmelden" klickt. Das erstellte Profil sei aufgrund des Schreibens der belangten Behörde vom 28.01.2016 gelöscht worden. Beigelegt war insbesondere ein Screenshot mit Daten eines Benutzerprofils der Internetplattform "XXXX" u.a. mit den Angaben "Pseudo: XXXX", "E-Mail: XXXX", "Geschlecht: Mann", "PLZ: XXXX", "Ort: XXXX", "Ich suche: Frau", "Umkreis (km): 100", "Aktivierungsdatum: 2016-01-10 11:18:54", "Registriert seit: 2016-01-10 10:29:59", "letzter Logout: 2016-01-27 14:44:18"

2.1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 24.05.2016 sprach die belangte Behörde betreffend den Erstbeschwerdeführer aus:

"Die XXXX, ist persönlich haftende Gesellschafterin der XXXX. Als Geschäftsführer der XXXX sind Sie somit auch außenvertretungsbefugtes Organ und gem § 9 Abs 1 VStG 1991 verwaltungsstrafrechtlich Verantwortlicher der XXXX und haben daher dafür einzustehen, dass von Ihrem Unternehmen aus E-Mails, somit elektronische Post, zu Zwecken der Direktwerbung für das von der HQ Entertainment Network GmbH & Co KG betriebene Internetportal XXXX an Frau XXXX(XXXX) versendet wurden, ohne dass diese vorher eine Einwilligung zu diesen Zusendungen erteilt hat. Die Zusendung der Nachrichten erfolgte

1. am 10.1.2016, 10:30, Betreff "Deine Aktivierung fürXXXX" von XXXX

2. am 10.01.2016 10:35, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

3. am 10.01.2016 11:24, Betreff "Neue Kontaktvorschläge für XXXX" von XXXX

4. am 10.01.2016 11:40, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

5. am 10.01.2016, 10.01.2016 12:42, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

6. am 11.01.2016 01:26, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

7. am 12.01.2016 18:24, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

8. am 13.01.2016 10:46, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

9. am 13.01.2016 21:11, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

10. am 15.01.2016 00:24, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

11. am 16.01.2016 04:11, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

12. am 17.01.2016 09:56, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

13. am 18.01.2016 11:45, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

14. am 19.01.2016 13:35, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

15. am 20.01.2016 18:12, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

16. am 22.01.2016 01:36, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

17. am 23.01.2016 03:17, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

18. am 24.01.2016 06:23, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

19. am 25.01.2016, 03.18 Uhr, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

20. am 25.01.2016, 03:18, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

21. am 25.01.2016, 21:29, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

22. am 27.01.2016, 14:43, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

23. am 28.01.2016, 04:34, Betreff "? XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" von XXXX

Die Empfängerin der Nachrichten hat sich nie auf dem oa Internetportal angemeldet und am 16.01.2016, 23:17 per E-Mail an XXXX weiteren Zusendungen widersprochen."

Es wurde festgehalten, dass der Erstbeschwerdeführer dadurch § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 iVm § 9 Abs. 1 VStG verletzt habe. Wegen dieser Verwaltungsübertretungen werde über den Erstbeschwerdeführer eine Geldstrafe in der Höhe von EUR 500,- je E-Mail (Ersatzfreiheitsstrafe 16 Stunden je E-Mail) verhängt. Die zweitbeschwerdeführende Partei hafte für die verhängten Strafen zur ungeteilten Hand. Weiters wurde verfügt, dass als Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens EUR 1.150,- zu zahlen sei und festgehalten, dass sich der zu zahlende Gesamtbetrag auf insgesamt EUR 12.650 belaufe.

2.2. Begründend führte die belangte Behörde dazu insbesondere aus:

2.2.1. Sachverhaltsfeststellungen der belangten Behörde:

Es stehe als erwiesen fest, dass die im Spruch beschriebenen E-Mails an die Anzeigerin Frau XXXX versendet worden seien. Wörtlich wird darüber hinaus festgestellt:

"Die im Spruch genannten Zusendungen erfolgten ohne Einwilligung der Frau XXXX.

Frau XXXX hat auf dem Portal XXXX kein Benutzerprofil angelegt.

Frau XXXX nutzt als Internetprovider einzig die XXXX. Die angeblich bei der Erstellung des Profils verwendete IP-Adresse 62.178.161.46 ist dem Internetserviceprovider XXXX zuzuordnen.

Die E-Mails hatten bis auf die erste (Zusendung eines Bestätigungslinks) ähnliche Inhalte. Es wurden in einer E-Mail Kontaktvorschläge unterbreitet, indem auf verschiedene Nutzerprofile auf XXXX verwiesen wurde (Verlinkung in der E-Mail) und in den anderen E-Mails wurden jeweils "Neuigkeiten" auf dem Nutzerprofil übermittelt, wobei auch hier in den E-Mails Verlinkungen zu der von Ihrem Unternehmen betriebenen Plattform vorhanden waren.

Der in den im Spruch genannten Nachrichten enthaltene Abmeldelink (jeweils bezeichnet mit ‚Newsletter abmelden‘) führt zur Seite XXXX, ohne dass dort unmittelbar eine Abmeldung vom Newsletter möglich ist. Auf der verlinkten Seite hat entweder eine Registrierung oder ein Login auf der Plattform zu erfolgen. Eine Abmeldemaske für den Newsletter war auf der Seite nicht vorhanden (Stand 29.1.2016).

Hinsichtlich des Abmeldelinks stimmen auch die an die Anzeigerin gesendeten E-Mails nicht mit jener überein, die als Anlage zur Ergänzung Ihrer Rechtfertigung übermittelt wurde. In dieser Anlage findet sich der Satz ‚Die Maileinstellungen und die Abmeldung können hier vorgenommen werden: Abmelden‘, wobei das Wort Abmelden mit einem Link hinterlegt ist. In den an die Anzeigerin versendeten Nachrichten findet sich dieser Satz nicht. Dort findet sich der Satz ‚Falls Du keine weiteren E-Mails zu Deinem Kundenkonto erhalten möchtest, folge bitte dem unten aufgeführten Link ‚Newsletter abmelden‘‘, der auf den entsprechenden Link verweist, wobei oben bereits beschrieben wurde, welche Seite mit diesem verlinkt war.

In den E-Mails findet sich auch ein mit ‚Impressum‘ betitelter Link.

Im Impressum findet sich folgender Eintrag:

‚Impressum

XXXX Kontakt: Mail: XXXX *

* Über diese E-Mail-Adresse/Telefonnummer werden keine Support-Anfragen beantwortet.‘

Frau XXXX hat mehrere Male ohne Erfolg versucht, die Zusendung weiterer E-Mails abzulehnen und sich über den dazu angebotenen Link vom Newsletter abzumelden.

Die Anzeigerin hat schließlich am 16.1.2016 per E-Mail an die im Impressum genannte E-Mailadresse der Zusendung weiterer Nachrichten widersprochen. Sie erhielt am 17.1.2016 eine E-Mail Ihres Unternehmens mit folgendem Text:

‚Sehr geehrte Damen und Herren, dies ist keine Supportadresse und somit kann Ihre Anfrage leider nicht beantwortet werden. Bitte wenden sie sich an den entsprechenden Support. Die nötigen Informationen entnehmen Sie bitte Artikel 6 unserer AGB. Weiterer Kontakt über diese Adresse findet nicht statt.‘

Laut versendeten E-Mails ist XXXX ‚ein Angebot von XXXX ‘.

Sie sind und waren zu den maßgeblichen Zeitpunkten der Versendung der verfahrensgegenständlichen E-Mails Geschäftsführer der XXXX. DieXXXX ist unbeschränkt haftende Gesellschafterin der XXXX. Sie sind Kommanditist derselben."

2.2.2. Rechtliche Ausführungen der belangten Behörde:

Bei sämtlichen in Rede stehenden E-Mails an die Anzeigerin handle es sich um elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung im Sinne des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 iVm § 92 Abs. 3 Z 10 leg.cit.. Mit der ersten E-Mail sei eine Anmeldung für das Internetportal XXXX beworben worden: Aus der Sicht der belangten Behörde habe keine Erstanmeldung der Anzeigerin auf diesem Portal stattgefunden, sodass die Aufforderung, eine angebliche Anmeldung zu bestätigen, als erstmalige Aufforderung an die Anzeigerin zu sehen sei, sich anzumelden und damit Direktwerbung für das Portal darstelle. In den weiteren E-Mails seien jeweils Links zu XXXX bzw. zu auf dieser Plattform vorhandenen Nutzerprofilen enthalten, die den Empfänger veranlassen sollten, die Seite XXXX zu besuchen, sodass auch hier von Direktwerbung auszugehen sei.

Elektronische Post zu Zwecken der Direktwerbung dürfe nur dann versendet werden, wenn der Empfänger eine Einwilligung zur Zusendung erteilt habe. Das Vorliegen einer solchen Einwilligung bzw. Zustimmung habe von der belangten Behörde nicht erkannt werden können.

Die Angaben des Erstbeschwerdeführers über die behauptete Erstanmeldung bzw. Profilerstellung könne die belangte Behörde nicht nachvollziehen, sodass sie sich als bloße Schutzbehauptung darstellten.

Die Bestätigung der Anmeldung sei laut den Angaben des Erstbeschwerdeführers am 10.01.2016 um 11:18 Uhr (MEZ) erfolgt, indem der in dem am 10.01.2016 um 10:30 Uhr versendeten E-Mail enthaltene Link angeklickt worden sei. Dem sei entgegen zu halten, dass die zweite im Spruch genannte E-Mail bereits um 10:35 Uhr, also 43 Minuten vor der behaupteten Bestätigung, an die Anzeigerin gesendet worden sei. Aus diesem Grund sei das Vorbringen, man habe erst nach der Bestätigung E-Mails an die Anzeigerin versendet, als bloße Schutzbehauptung zu qualifizieren.

Da somit für die im Spruch genannten Zusendungen aus der Sicht der belangten Behörde keine Einwilligung vorgelegen sei, sei der objektive Tatbestand der Übertretungen erfüllt.

Nur der Vollständigkeit halber werde angemerkt, dass die Anzeigerin jedenfalls mit ihrem am 16.01.2016 um 23:17 Uhr gesendeten Ablehnungs-E-Mail eine allfällige tatsächlich erteilte Einwilligung wirksam widerrufen habe. Die von der Anzeigerin angeschriebene E-Mailadresse habe der Erstbeschwerdeführer im Rahmen der Rechtfertigung der belangten Behörde gegenüber als elektronische Kontaktinformation bekannt gegeben. Damit sei klar, dass an diese E-Mailadresse gerichtete Nachrichten gelesen werden. Das Verweisen an den Support sei in dieser Hinsicht nicht ausreichend; diesem wäre die Ablehnungs-E-Mail jedenfalls zur weiteren Veranlassung weiterzuleiten gewesen.

Bei den verfahrensgegenständlichen Verwaltungsübertretungen handle es sich um Ungehorsamsdelikte im Sinne des § 5 VStG, sodass bereits eine fahrlässige Tatbegehung für die Strafbarkeit ausreichend sei. In der Eigenschaft als strafrechtlich Verantwortlicher der haftungsbeteiligten juristischen Person habe der Erstbeschwerdeführer alle Maßnahmen zu treffen, die mit gutem Grund die Einhaltung aller einschlägigen Verwaltungsvorschriften erwarten lassen würde. Ob ein Kontrollsystem bei der zweitbeschwerdeführenden Partei besteht, wie dieses funktioniert und warum es im vorliegenden Fall versagt hat, sei vom Erstbeschwerdeführer nicht dargelegt worden. Der Umstand, dass die Anzeigerin eine E-Mail mit werbendem Inhalt bereits vor der angeblichen Bestätigung ihrer Anmeldung erhalten habe, würde der belangten Behörde zeigen, dass das E-Mailsystem nicht den gesetzlichen Vorgaben entsprochen habe, insbesondere nicht sichergestellt habe, dass solche E-Mails erst nach einem erfolgten Double-Opt-In versendet werden. Weiters würde im Impressum eine E-Mailadresse angegeben werden, über die man keinen Kontakt mit der zweitbeschwerdeführenden Partei aufnehmen könne und lediglich eine automatisierte Antwort erhalten würde. Wer Werbe-E-Mails versende, habe dafür Sorge zu tragen, dass einlangende Widerrufe bearbeitet werden. Es sei für die belangte Behörde nicht erkennbar, dass eine jederzeitige Widerrufbarkeit von Einwilligungen gewährleistet sei.

Da der Erstbeschwerdeführer ein mangelndes Verschulden nicht glaubhaft gemacht habe, habe dieser für die angelasteten Übertretungen auch in subjektiver Hinsicht einzustehen.

Zur Strafbemessung führt die belangte Behörde aus, sie habe nicht festzustellen vermocht, dass die Einhaltung der verletzten Norm eines besonderen Sorgfaltsmaßstabs bedurft hätte oder die Begehung der Übertretung nur schwer zu vermeiden gewesen wäre. Das den Tatbestand verwirklichende Verhalten bleibe auch nicht erheblich hinter dem in der verletzten Bestimmung normierten Unrechts- und Schuldgehalt zurück, sodass ein Absehen von der Strafe und der Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht in Frage gekommen seien. Dem Erstbeschwerdeführer sei Verschulden in Form von Fahrlässigkeit vorzuwerfen.

Als Milderungsgrund sei die inhaltlich geständige Rechtfertigung bezüglich der Zusendung der E-Mails berücksichtigt worden. Erschwerend seien hingegen zwei einschlägige Straferkenntnisse der belangten Behörde vom 07.09.2015 zu den Zlen.

BMVIT-631.540/0362-III/FBW/2015 und BMVIT-631.540/0471-III/FBW/2015 zu berücksichtigen. Zu seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen habe der Erstbeschwerdeführer keine Angaben gemacht. Diese seien daher zu schätzen und als wenigstens durchschnittlich einzustufen gewesen. Die verhängten Strafen in Höhe von EUR 500,-- je E-Mail seien jedenfalls tat- und schuldangemessen und könnten selbst bei Zugrundelegung von bloß unterdurchschnittlichen Einkommen- und Vermögensverhältnissen nicht als überhöht angesehen werden.

Im vorliegenden Fall seien in nachvollziehbarer und nachgewiesener Weise 23 E-Mailzusendungen ohne Einwilligung erfolgt. Nach der Rechtsprechung des VwGH sei das Delikt des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG dann abgeschlossen, sobald eine E-Mail die Sphäre des Versenders verlasse, weshalb im vorliegenden Fall "30" (gemeint sind wohl 23) selbständige Übertretungen vorlägen, die gemäß § 22 VStG nebeneinander zu bestrafen gewesen seien.

3. Gegen dieses Straferkenntnis wendet sich die vorliegende Beschwerde, in welcher beantragt wird, dass eine mündliche Verhandlung durchgeführt werde und in dieser zum Beweis des gesamten Vorbringens sowohl die Anzeigerin, der Erstbeschwerdeführer als auch der nunmehrige Geschäftsführer der zweitbeschwerdeführenden Partei vernommen werde, um sodann das Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und gleichzeitig das Verwaltungsstrafverfahren einzustellen, in eventu das Straferkenntnis dahingehend abzuändern, dass die verhängte Geldstrafe beträchtlich gemildert werde, in eventu das Straferkenntnis mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Prüfung und Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen. Begründend wird dazu im Wesentlichen ausgeführt:

Zur Last gelegt werde die Zusendung von E-Mails an eine GMX-Adresse. Jeder GMX-Account stehe providerunabhängig zur Verfügung. Den Beweisergebnissen zufolge verfüge die Anzeigerin über zwei E-Mail-Accounts, und zwar zum einen bei ihrem Internetprovider XXXX (XXXX) und zum anderen über einen providerunabhängigen GMX-Account (XXXX), auf welchen ihr die inkriminierten E-Mails zugeschickt worden seien. Bei der GMX-Adresse scheine nicht der Name der Anzeigerin auf, sondern ein anderer (XXXX). Es liege nahe, dass nicht nur die Anzeigerin, sondern zumindest eine weitere Person diese nutze, weshalb die Anzeigerin dazu umfassend befragt werden hätte müssen.

Wesentliche Umstände seien dem Erstbeschwerdeführer und der zweitbeschwerdeführenden Partei nur auszugsweise zur Äußerung vorgehalten worden, ohne sie zu einer Stellungnahme in der umfassend gebotenen Weise anzuleiten und den Erstbeschwerdeführer zu vernehmen. Wäre dies erfolgt, hätten sich Umstände von entscheidungswesentlicher Bedeutung erwiesen. Unter anderem bedürfe es für die Inanspruchnahme der angebotenen Dienste (Unterhaltung) der Registrierung, wofür online ein leicht verständlicher Ablauf eingerichtet worden sei. Nur und erst dann, wenn bzw. sobald der Nutzer das Profil bzw. den Account über den Link aktiviert hätte, würde dieser in weiterer Folge Benachrichtigungs-E-Mails erhalten. Dieses einheitlich festgelegte Prozedere sei von der Anzeigerin unter Verwendung ihrer GMX-Adresse vollständig abgehandelt worden. Jeder Nutzer könne seinen Account jederzeit auch wieder löschen und auf diese Weise das Vertragsverhältnis beenden. Alternativ könne der Nutzer aber auch am Vertrag festhalten und (vorübergehend) nur die Zusendung von Benachrichtigungsmails abbestellen, indem er sich auf den Account einlogge und bei den Einstellungen eine Deaktivierung vornehme. Der Umstand, dass sich dazu die Anzeigerin nicht mehr auf dem Account einloggen habe können, spreche dafür, dass eine andere Person unter Verwendung der GMX-Adresse der Anzeigerin das Profil angelegt hat.

Zusammenfassend werde festgehalten, dass dann, wenn die unterbliebenen Vernehmungen durchgeführt worden wären, sich erwiesen hätte, dass die Anzeigerin nicht die einzige Person sei, die den GMX-Account benutzen würde, und dass eine andere Person unter Verwendung der GMX-E-Mail-Adresse ein Profil angelegt habe, sodass die Zusendung der Benachrichtigungsmails in Erfüllung eines Vertragsverhältnisses erfolgt sei.

Wenn die Zusendung der E-Mails in Erfüllung eines Vertragsverhältnisses erfolgt wäre, wären die Bestimmungen des § 107 TKG 2003 gar nicht anwendbar. Selbst wenn sie doch anzuwenden wären, dürften die Zusendungen nicht isoliert jede für sich geahndet werden, sondern als fortgesetztes Delikt.

4. Mit Schreiben vom 18.07.2017 legte die belangte Behörde dem Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde samt Verwaltungsakt vor.

5. Am 13.09.2017 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, zu welcher die beschwerdeführenden Parteien, die belangte Behörde und Frau XXXX als Zeugin geladen wurden. Zur Verhandlung erschienen der derzeitige der Geschäftsführer der unbeschränkt haftenden Gesellschafterin der zweitbeschwerdeführenden Gesellschaft (BF2), der Rechtsvertreter der beschwerdeführenden Parteien (RV), ein Vertreter der belangten Behörde (BehV) sowie die genannte Zeugin (Z).

Der Erstbeschwerdeführer erschien nicht. Der RV legte während der Verhandlung eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung betreffend den Erstbeschwerdeführer vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Feststellungen im angefochtenen Straferkenntnis (vgl. die Wiedergabe oben Pkt. I.2.2.1.) werden mit folgenden Modifikationen bzw. Ergänzungen bestätigt:

1.1. XXXX ist eine von XXXX angelegte E-Mail-Adresse, deren Zugangsdaten außer XXXX selbst auch einem Bekannten, der ihr beim Einrichten dieses E-Mail-Accounts behilflich war, bekannt sein konnten.

1.2. Im Unternehmen der zweitbeschwerdeführenden Gesellschaft wurde von einem unbekannten Dritten unter Angabe der E-Mail-Adresse XXXX ein Benutzerprofil angelegt.

1.3. Das im Spruch des Straferkenntnisses als "1." nummerierte E-Mail, eingegangen am 10.01.2016, 10:30, mit dem Betreff "Deine Aktivierung für XXXX" lautet auszugsweise:

"Hallo XXXX!

Herzlich Willkommen bei XXXX – dem Flirtportal deiner Wahl. Du bist nur noch einen Schritt entfernt von deinem ersten Date! Jetzt untenstehenden Link anklicken um deinen Account zu aktivieren.

Bitte bestätige nun deine E-Mail-Adresse.

So können wir und du sicher sein, dass sich niemand in deinem Namen bei XXXX angemeldet hat.

Viel Spaß wünscht dir dein XXXX-Team"

1.4. Das im Spruch des Straferkenntnisses als "2." nummerierte E-Mail, eingegangen am 10.01.2016, 10:35, mit dem Betreff "XXXX, deine Benachrichtigungen auf einen Blick" lautet auszugsweise:

"Hallo XXXX,

es gibt Neuigkeiten auf Deinem Profil.

Viel Spaß wünscht Dein XXXX-Team.

Du hast 2 neue Nachrichten.

Du erhältst diese News, weil Du Dich bei XXXX angemeldet hast."

1.5. Das Benutzerprofil (vgl. 1.2.) verzeichnet als "Aktivierungsdatum" (Betätigung des Aktivierungslinks im E-Mail vgl. 1.3.) den 10.01.2016, 11:18 Uhr. Frau XXXX hat diesen Link jedoch nicht betätigt.

1.6. Die weiteren im Spruch des Straferkenntnisses genannten E-Mails unterscheiden sich im Inhalt nicht wesentlich vom oben 1.4. genannten E-Mail.

1.7. Es war nicht möglich, sich durch eine bloße Betätigung des mit "Newsletter abmelden" bezeichneten Links in den E-Mails vom Newsletterbezug abzumelden, sondern es erfolgte dann eine Weiterleitung auf den Log-In-Bereich des Internetportals, weshalb es Frau XXXX nicht möglich war, sich auf diese Weise vom Newsletterbezug abzumelden.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergeben sich aus dem Verwaltungsakt bzw. aus den nach dem persönlichen Eindruck glaubwürdigen Aussagen insbesondere der Zeugin XXXXin der mündlichen Verhandlung und sind unstrittig.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchpunkt A)

3.1. Das TKG 2003 lautet auszugsweiset:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (2) Die Zusendung einer elektronischen Post – einschließlich SMS – ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

"Verwaltungsstrafbestimmungen

§ 109. [ ]

(3) Eine Verwaltungsübertretung begeht und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37 000 Euro zu bestrafen, wer

[ ]

20. entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 elektronische Post zusendet;

[ ]"

3.2. Unstrittig ist im vorliegenden Fall, dass die in Rede stehenden E-Mails von der zweitbeschwerdeführenden Gesellschaft an die E-Mail-Adresse XXXX der XXXX versendet wurden.

3.3. Zu klären ist auf objektiver Tatbestandsebene zunächst, ob die Zusendung aller dieser E-Mails zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt ist.

Die Beschwerde bringt vor, das erste dieser E-Mails sei ein "Bestätigungsmail" gewesen, das einen Link zur Aktivierung eines davor angelegten Benutzeraccounts auf dem Internetportal des Unternehmens der Beschwerdeführer enthalten habe.

Die belangte Behörde führt im angefochtenen Straferkenntnis aus, bereits dieses erste Mail sei zu Zwecken der Direktwerbung gesendet worden, da eine Anmeldung auf dem Internetportal beworben worden sei. Aus Sicht der Behörde habe davor keine Erstanmeldung der Anzeigerin auf diesem Portal stattgefunden. Daher sei die Aufforderung, eine angebliche Anmeldung zu bestätigen, als erstmalige Aufforderung an die Anzeigerin, sich anzumelden, und damit als Direktwerbung zu sehen.

Für das BVwG ist im Hinblick auf die rechtliche Qualifikation dieses ersten Mails entscheidend, dass nach dem Wortlaut des E-Mails tatsächlich bloß darauf hingewiesen wurde, dass durch Anklicken des Links ein Account beim Internetportal des Unternehmens des Erstbeschwerdeführers aktiviert werden könne. Es gehe darum, die E-Mail-Adresse zu bestätigen, um sicher sein zu können, dass sich niemand anderer im Namen des Empfängers der Bestätigungs-E-Mail bei diesem Internetportal angemeldet hat.

Damit handelt es sich aus der Sicht des Bundesverwaltungsgerichts bei diesem E-Mail um eine sogenannte "Checknachricht" (vgl. Riesz in Riesz/Schilchegger [Hrsg], TKG-Kommentar, zu § 107 Rz 65) im Zuge eines "Double-Opt-In"-Verfahrens. Darunter versteht man die Einholung einer Zustimmungserklärung zum Erhalt von Werbe-E-Mails iSd § 107 Abs. 2 Z 1 TKG in einem zweistufigen System, das eine Anmeldung zum Bezug elektronischer Informationen etwa auf der Webseite des Anbieters vorsieht, der in einem ersten Schritt die individuelle Nachricht an die angegebene Mailadresse folgt, dass für diese Adresse eine Anmeldung erfolgt ist; erst nach einer auf dieses (individuelle) Mail gegebenen, die Anmeldung bestätigenden Antwort oder vergleichbaren Reaktion (zB Anklicken eines Links) sollte die Zusendung von Werbenachrichten erfolgen (vgl. VwGH 26.06.2013, 2012/03/0089, mwN). Auch wenn das "Double-Opt-In"-Verfahren im weiteren Ablauf versagt hat (vgl. unten), kann das Bundesverwaltungsgericht in dieser "Checknachricht" selbst noch keine verbotene Direktwerbung erkennen (so auch Riesz, aaO), zumal beim Unternehmen des Erstbeschwerdeführers vor Versendung dieses E-Mails tatsächlich ein Benutzerprofil angelegt und dabei die E-Mail-Adresse XXXX angegeben wurde, sodass die Einholung einer "Bestätigung" dieser E-Mail-Adresse samt Einwilligung zur Zusendung von Direktwerbung geboten bzw. jedenfalls nicht verboten war.

Alle weiteren E-Mails – die im Wesentlichen jeweils den gleichen Inhalt haben (vgl. oben) – wurden hingegen zu Zwecken der Direktwerbung versandt:

Der Verwaltungsgerichtshof hat zu § 107 Abs. 2 TKG 2003 ausgesprochen (VwGH 19.12.2013, 2011/03/0198):

"Auf dem Boden der dargestellten Rechtsnormen ergibt sich, dass § 107 Abs 2 TKG 2003 dem ‚Spamming-Verbot' in Umsetzung der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation als Spezialvorschrift für den Telekommunikationssektor insbesondere zum Schutze des Grundrechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens (und damit des Rechtes auf Achtung der Kommunikation) sowie des Grundrechtes zum Schutze personenbezogener Daten, dient. Für den vorliegenden Zusammenhang ist der Schutzzweck der angesprochenen Grundrechte und Richtlinien im Lichte der oben genannten Erwägungsgründe und Gesetzesmaterialen klar ersichtlich: Es soll eine Verletzung der Privatsphäre durch unerwünschte elektronische Zusendung zu Werbezwecken unterbunden werden. Unerbetene Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert versendet werden, und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Unerwünschte elektronische Post kann einen etwaigen knappen Daten-Speicherplatz ungebührlich in Anspruch nehmen. Eine diesbezügliche Zusendung ist daher nur statthaft, sofern einem Empfang zuvor zugestimmt wurde.

Zur Erreichung dieses Schutzzweckes ist der Begriff ‚Direktwerbung' weit und umfassend auszulegen. Eine weite Auslegung des Begriffes verlangen aber auch die zitierten Gesetzesmaterialen zum TGK 2003, die unter dem Begriff ‚Direktwerbung' jeden Inhalt verstehen, der für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee einschließlich bestimmter politischer Anliegen wirbt oder dafür Argumente liefert. Zudem hat der Oberste Gerichtshof – in Orientierung an den Gesetzesmaterialien – wiederholt die Auffassung vertreten, dass der Begriff der ‚Direktwerbung' weit auszulegen ist. Er erfasst jede elektronische Post, die für ein bestimmtes Produkt, aber auch für eine bestimmte Idee (einschließlich politischer Anliegen) wirbt oder dafür Argumente liefert; darunter fällt etwa auch jede Maßnahme, die dazu dient, auf ein eigenes Bedürfnis und die Möglichkeit seiner Befriedigung hinzuweisen, wobei auch schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Begriff unterstellt werden kann; dabei hindert auch die Gestaltung als ‚Newsletter‘ oder Informations-Mail die Qualifikation als Werbung nicht (vgl OGH vom 30. September 2009, Zl 7 Ob168/09w)."

Dass die in Rede stehenden E-Mails (abgesehen vom ersten E-Mail) vom Erstbeschwerdeführer mitunter als "Newsletter" bezeichnet werden, hindert somit nicht deren Qualifikation als Direktwerbung, zumal sie jeweils Links zum Internetportal des Unternehmens der Beschwerdeführer enthielten und somit den Empfänger dazu veranlassen sollten, durch Anklicken der Links dieses Internetportal zu besuchen.

Es handelt sich bei den in Rede stehenden E-Mails abgesehen vom ersten E-Mail somit – der oben angeführten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofs folgend – um Zusendungen zu Zwecken der Direktwerbung gemäß § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003.

Der Beschwerde war also – abgesehen vom Vorliegen einer tatbestandlichen Handlungseinheit hinsichtlich der übrigen E-Mails (vgl. unten Pkt. 3.6.) – (nur) insoweit statt zu geben, als im Spruchabschnitt "Die Zusendung der Nachrichten erfolgte " des angefochtenen Straferkenntnisses die Nennung des als "1."

nummerierten E-Mails zu entfallen hatte (vgl. Spruchpunkt I.a. dieses Erkenntnisses) und das Verwaltungsstrafverfahren hinsichtlich der Versendung dieses E-Mails einzustellen war .

3.4. Strittig ist auf objektiver Tatbestandsebene schließlich, ob eine vorherige Einwilligung der Empfängerin dieser E-Mails vorliegt.

Die Beschwerdeführer berufen sich darauf, dass die Aufzeichnungen des Unternehmens den 10.01.2016, 11:18 Uhr, als "Aktivierungsdatum" des in Rede stehenden Benutzerprofils ausweisen, da zu diesem Zeitpunkt der Aktivierungslink des ersten an die Anzeigerin ergangenen E-Mails betätigt worden sei.

Das Bundesverwaltungsgericht sieht jedoch aus folgenden Gründen darin keine "vorherige Einwilligung" der Empfängerin zur Zusendung von Werbe-E-Mails:

Zunächst ist mit der belangten Behörde darauf hinzuweisen, dass die Zusendung des zweiten der in Rede stehenden E-Mails, also des ersten E-Mails mit dem Charakter der Direktwerbung, bereits am 10.01.2016 um 10:35 Uhr erfolgt ist, also 43 Minuten vor jenem Zeitpunkt, den das in Rede stehende Account beim Internetportal des Unternehmens der Beschwerdeführer als "Aktivierungsdatum" verzeichnet. Das zeigt, dass das "Double-Opt-In"-Verfahren gänzlich versagt hat, da das Nichtvorhandensein einer "Aktivierung" im IT-System des Unternehmens die Zusendung der ersten E-Mail mit Direktwerbungscharakter nicht hinderte (vgl. dazu noch unten 3.5.).

Doch auch die weiteren E-Mails – die nach der behaupteten "Aktivierung" des Accounts ergingen – sind nicht von einer Einwilligung der Empfängerin gedeckt: Die Zeugin hat in der Verhandlung glaubwürdig ausgeführt, dass sie selbst nie ein Benutzerprofil beim Unternehmen der Beschwerdeführer erstellt hat und dass sie den "Aktivierungslink", der im ersten der in Rede stehenden E-Mails an sie versandt wurde, nicht betätigt hat. Darüber hinaus hat sie ebenso glaubwürdig dargelegt, dass sie während des laufenden Erhalts der weiteren E-Mails erfolglos immer wieder in verschiedener Weise (durch entsprechende Antwort-E-Mails, durch Betätigen des "Abmeldelinks", was jedoch nur zu einer Weiterleitung zum Log-In-Bereich des Internetportals geführt hat, und durch E-Mails an die im Impressum der E-Mails angegebene E-Mail-Adresse des Unternehmens der Beschwerdeführer) zum Ausdruck gebracht hat, dass sie diese E-Mail-Zusendungen ablehnt.

Wenn die Beschwerdeführer darauf verweisen, dass der E-Mail-Account der Zeugin XXXX missbräuchlich von einem Dritten für eine Anmeldung beim Internetportal und für eine Betätigung des Aktivierungslinks verwendet worden sein könnte, was zur Begründung eines Vertragsverhältnisses geführt hätte, dessen Erfüllung dem Unternehmen der Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen könne, so ist dem zu entgegnen: Das Beweisverfahren hat ergeben, dass die Beschwerdeführerin selbst keine Einwilligung zum Erhalt der E-Mails gegeben, sondern sogar mit allen ihr zu Gebote stehenden Mitteln dem Unternehmen der Beschwerdeführer immer wieder ihre fehlende Einwilligung mitgeteilt hat, was jedoch aus Gründen, die in der Sphäre des Unternehmens der Beschwerdeführer liegen, nicht zur Unterlassung der E-Mail-Zusendungen geführt hat. Die nie gänzlich auszuschließende Möglichkeit des Missbrauchs eines Webmail-Accounts durch einen unbekannten Dritten, die zu einer "Schein-Aktivierung" eines Accounts bei einem Internetportal führen könnte, ändert nichts an der Tatsache, dass keine Einwilligung der Empfängerin der E-Mails vorliegt und dass der objektive Tatbestand des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 daher insgesamt als erfüllt anzusehen ist. Zur Frage, ob beim Unternehmen der Beschwerdeführer die gebotene Sorgfalt eingehalten wurde, vgl. gleich unten.

3.5. Bei den im Beschwerdefall vorgeworfenen Verwaltungsübertretungen des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 handelt es sich um ein Ungehorsamsdelikt, da zum Tatbestand dieser Verwaltungsübertretung der Eintritt eines Schadens oder einer Gefahr nicht gehört. In einem solchen Fall besteht gemäß § 5 Abs. 1 zweiter Satz VStG von Vornherein die Vermutung eines Verschuldens (in Form fahrlässigen Verhaltens) des Täters, welche aber von ihm widerlegt werden kann (vgl. ua VwGH vom 13.12.1990, 90/09/0141; 12.03.1990, 90/09/0066).

Es ist bei einem Ungehorsamsdelikt im Sinne des § 5 Abs. 1 VStG daher am Beschwerdeführer gelegen, glaubhaft zu machen, dass ihn an der Verletzung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. zu § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 VwGH 24.05.2012, 2010/03/0056). Zu einer solchen Glaubhaftmachung ist es erforderlich, dass der Beschuldigte initiativ, von sich aus in substantiierter Form alles darlegt, was für seine Entlastung spricht (vgl. VwGH 19.01.1994, 93/03/0220; 14.10.1976, 1497/75; 20.05.1968, 0187/67), wozu ua die Darlegung gehört, dass er Maßnahmen getroffen habe, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten lassen. Bloß allgemein gehaltene Behauptungen sind nicht geeignet, um diese Entlastungsbescheinigung für mangelndes Verschulden zu erbringen (vgl. VwGH 25.07.2013, 2012/07/0079).

Es wäre daher am Beschwerdeführer gelegen, alles seiner Entlastung Dienende vorzubringen, zB durch Darlegung eines Kontrollsystems in Bezug auf die Einhaltung der Vorschriften des TKG 2003, um zu beweisen, dass ihn an der Übertretung der Verwaltungsvorschrift kein Verschulden trifft (vgl. VwGH 28.03.2014, 2014/02/0004; 24.05.2012, 2010/03/0056).

Die Beschwerde bringt vor, für die Inanspruchnahme der Dienste des Unternehmens der Beschwerdeführer bedürfe es der Registrierung, wofür online ein leicht verständlicher Ablauf eingerichtet worden sei. Nur und erst dann, wenn bzw. sobald der Nutzer das Profil bzw. das Account über den Link aktiviert hätte, würde dieser in weiterer Folge Benachrichtigungs-E-Mails erhalten. Dieses einheitlich festgelegte Prozedere sei auch im vorliegenden Fall vollständig abgehandelt worden. Jeder Nutzer könne sein Account jederzeit auch wieder löschen und auf diese Weise das Vertragsverhältnis beenden. Alternativ könne der Nutzer aber auch am Vertrag festhalten und (vorübergehend) nur die Zusendung von Benachrichtigungsmails abbestellen, indem er sich auf das Account einlogge und bei den Einstellungen eine Deaktivierung vornehme. Auch in der Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht verwies der Vertreter der zweitbeschwerdeführenden Gesellschaft auf das angewendete "Double-Opt-In"-Verfahren.

Allerdings war festzustellen (vgl. bereits oben), dass ein solches "Double-Opt-In"-Verfahren im Unternehmen der Beschwerdeführer nicht zuverlässig verwirklicht ist: Zwar erging, nachdem das Benutzerprofil angelegt worden war, in Gestalt des ersten der in Rede stehenden E-Mails eine sogenannte "Checknachricht" mit einem "Aktivierungslink". Allerdings erfolgte die Zusendung des zweiten der in Rede stehenden E-Mails, also des ersten E-Mails mit dem Charakter der Direktwerbung, bereits 43 Minuten vor jenem Zeitpunkt, den das in Rede stehende Account beim Internetportal des Unternehmens der Beschwerdeführer als "Aktivierungsdatum" verzeichnet. Bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt hätte das Unternehmen der Beschwerdeführer außerdem auf die zahlreichen späteren Versuche der Zeugin, mitzuteilen, dass sie den laufenden E-Mail-Sendungen nicht zustimme, reagieren müssen, insbesondere auf die E-Mail-Sendungen an XXXX.

Somit hat der Erstbeschwerdeführer nicht (erfolgreich) dargelegt, dass im Tatzeitpunkt Maßnahmen getroffen gewesen wären, die unter den vorhersehbaren Verhältnissen die Einhaltung der gesetzlichen Vorschrift mit gutem Grund erwarten ließen.

Es ist daher vom Vorliegen eines Verschuldens des Erstbeschwerdeführers und daher von der Erfüllung der subjektiven Tatseite durch diesen auszugehen.

3.6. Zum Vorbringen der Beschwerde, die belangte Behörde habe in rechtswidriger Weise 23 Verstöße nebeneinander geahndet, anstatt von einem einzigen fortgesetzten Delikt auszugehen:

Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 03.05.2016, Ra 2016/03/0108, dem ein Fall zugrunde lag, in dem wie hier entgegen dem Verbot des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG eine größere Anzahl von E-Mails an dieselbe Person versendet worden war, insbesondere Folgendes ausgesprochen:

"Die gegenständlichen E-Mails wurden in der Regel viermal wöchentlich versendet, also annähernd an jedem Werktag. [D]em Verwaltungsgericht [kann] nicht entgegengetreten werden, wenn es die im vorliegenden Sachverhalt verwirklichten Handlungen im Ergebnis (wenn auch mit einer von der Rechtslage abweichenden Begründung) als eine Tat beurteilt und über den Erstmitbeteiligten - auch ungeachtet der vom Verwaltungsgericht angenommenen bloß fahrlässigen Begehungsweise - sowie über die zweitmitbeteiligte Gesellschaft dafür nur eine Strafe verhängt hat. Im vorliegenden Fall stellt § 109 Abs. 3 Z 20 TKG die Zusendung elektronischer Post entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 TKG unter Strafe. Der Tatbestand erfordert nicht, jede einzelne Sendung als selbständige Tat zu bestrafen, sondern er lässt mit seiner ‚pauschalierenden‘ Tatbildformulierung auch den Schluss zu, dass unter den zuvor beschriebenen Voraussetzungen für die Annahme einer tatbestandlichen Handlungseinheit mehrere vorsätzlich oder fahrlässig begangene Einzeltaten nur als ein Delikt anzusehen sind.

Dieses Ergebnis steht im Einklang mit der vom Gesetzgeber vergleichsweise sehr hoch angesetzten Höchststrafe für das hier begangene Delikt von 37.000 Euro. Der Gesetzgeber hat bei der Normierung des Delikts der unzulässigen Zusendung elektronischer Post nach § 107 Abs. 2 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG offenkundig mitberücksichtigt, dass dieses in der Praxis regelmäßig durch eine Mehrzahl wiederholter Einzelhandlungen begangen wird, weshalb der Verwaltungsbehörde die Möglichkeit gegeben werden soll, die Strafhöhe sowohl nach steigendem Ausmaß der versendeten E-Mails als auch nach wachsender Zahl der dadurch belästigten Empfänger schrittweise bis zur Obergrenze des gesetzlichen Strafrahmens zu erhöhen.

Vor diesem Hintergrund kann dem Verwaltungsgericht nicht entgegen getreten werden, wenn es die im vorliegenden Sachverhalt verwirklichten, in ihrer Begehungsform gleichartigen, nach den äußeren Begleitumständen ähnlichen und zeitlich eng zusammenhängenden Einzeltaten als eine Tat beurteilt und - auch ungeachtet der vom Verwaltungsgericht angenommenen bloß fahrlässigen Begehungsweise - über den Erstmitbeteiligten sowie über die zweitmitbeteiligte Gesellschaft dafür nur eine Strafe verhängt hat."

Das Bundesverwaltungsgericht kommt vor diesem Hintergrund auch für den vorliegenden Fall zum Ergebnis, dass die Zusendung des zweiten und aller späteren der in Rede stehenden E-Mails eine tatbestandliche Handlungseinheit darstellt und als nur ein einziges Delikt anzusehen ist. Denn die in Rede stehenden E-Mails wurden in einem engen zeitlichen Zusammenhang – nämlich im Zeitraum vom 10.01.2016 bis zum 28.01.2016 annähernd im täglichen Rhythmus –, in jeweils gleichartiger Form und unter jeweils gleichen äußeren Begleitumständen versendet.

Der Beschwerde war also insoweit Folge zu geben, als der Spruch des angefochtenen Straferkenntnisses wie im Spruchpunkt I.b) dieses Erkenntnisses ersichtlich abzuändern war.

3.7. Zum Begehren des Beschwerdeführers, die verhängte Strafe herabzusetzen:

Das Bundesverwaltungsgericht sieht – wie dargelegt – durch die inkriminierten Handlungen nicht 23 (bzw. 22) einzelne Delikte, sondern ein einziges Delikt verwirklicht.

In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter der belangten Behörde – in der Annahme, das Bundesverwaltungsgericht würde aufgrund des oben zitierten Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtshofs vom Vorliegen eines einzigen Deliktes ausgehen – ausgeführt:

"Für die Strafbemessung möchte ich allerdings anmerken, dass diese neu vorzunehmen ist, da nicht mehr die einzelne Zusendung, sondern die Gesamtheit der Zusendungen Anknüpfungspunkt für die Strafbemessung ist. Dass 23 E-Mails gesendet wurden, ist als verstärkte Tatbestandsmäßigkeit erschwerend zu berücksichtigen. In diesem Sinne sieht das Fernmeldebüro bei der Bestrafung aller 23 Zusendungen eine Strafe in Höhe von € 7.000,--, im Fall der Bestrafung der 12 Zusendungen, die nach dem Widerruf der Anzeigerin erfolgten, eine Strafe von € 3.500,-- als tat- und schuldangemessen. Beide Beträge liegen deutlich unter der im erstinstanzlichen Verfahren festgesetzten Gesamtstrafe, sodass hier auch keine Verletzung des Verschlechterungsverbotes gegeben wäre."

§ 19 VStG lautet:

"§ 19. (1) Grundlage für die Bemessung der Strafe sind die Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsgutes und die Intensität seiner Beeinträchtigung durch die Tat.

(2) Im ordentlichen Verfahren (§§ 40 bis 46) sind überdies die nach dem Zweck der Strafdrohung in Betracht kommenden Erschwerungs- und Milderungsgründe, soweit sie nicht schon die Strafdrohung bestimmen, gegeneinander abzuwägen. Auf das Ausmaß des Verschuldens ist besonders Bedacht zu nehmen. Unter Berücksichtigung der Eigenart des Verwaltungsstrafrechtes sind die §§ 32 bis 35 des Strafgesetzbuches sinngemäß anzuwenden. Die Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten des Beschuldigten sind bei der Bemessung von Geldstrafen zu berücksichtigen."

Wird ein ordentliches Verfahren (§§ 40-46 VStG) geführt, sind zusätzlich zu den objektiven Kriterien des § 19 Abs. 1 VStG auch die subjektiven Kriterien des Schuldgehaltes der Tat bei der Strafbemessung miteinzubeziehen. Demzufolge sind folgende drei subjektive, dh in der Person des Täters gelegene Umstände, bei der Strafbemessung zu berücksichtigen: Erschwerungs- und Milderungsgründe, das Ausmaß des Verschuldens sowie Einkommens- und Vermögensverhältnisse und allfällige Sorgepflichten (vgl. Weilguni in Lewisch/ Fister/Weilguni, VStG [2013] § 19 Anm 8).

Das Vorliegen des Erschwerungsgrundes früherer Verwaltungsstrafen wegen Verletzung des § 107 TKG 2003 (die belangte Behörde wies auf zwei bereits verhängte Verwaltungsstrafen hin) wurde in der Beschwerde nicht bestritten. Milderungsgründe (abgesehen von der bereits von der belangen Behörde berücksichtigten "inhaltlich geständigen Rechtfertigung bezüglich der Zusendung der E-Mails") wurden von Seiten des Erstbeschwerdeführers nicht vorgebracht und deren Vorliegen war für das Bundesverwaltungsgericht auch nicht erkennbar. Ferner ist gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. VwGH 23.02.1994, 93/09/0383) die Behörde auch nicht verpflichtet, jeden erdenklichen Milderungsgrund mit dem Beschuldigten zu erörtern.

Der Erstbeschwerdeführer war in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht anwesend (vgl. unten 3.8.) und hat auch sonst keine Angaben zu seinen Vermögens- und Einkommensverhältnissen gemacht. Hinweise, dass die Annahme der belangten Behörde, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse seien daher als wenigstens durchschnittlich einzustufen, nicht zuträfe, liegen nicht vor. Sorgepflichten des Erstbeschwerdeführers wurden ebenfalls keine bekannt gegeben und sind daher nicht zu berücksichtigen.

Was die konkrete Beurteilung der Bedeutung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts und der Intensität seiner Beeinträchtigung angeht, hat der Umstand, dass es im vorliegenden Fall zur Zusendung von insgesamt 22 verbotenen unerwünschten Nachrichten über einen längeren Zeitraum kam, gewiss zu einer größeren Intensität der konkreten Beeinträchtigung des geschützten Rechtsgutes geführt, als dies der Fall gewesen wäre, wenn nur eine einzige unerbetene Nachricht übersendet worden wäre.

Allerdings geht das BVwG nicht davon aus, dass es gewissermaßen zu einer Ver-22-fachung des Ausmaßes des Verschuldens des Beschwerdeführers kommt, zumal die zahlreichen Zusendungen das Resultat der Außerachtlassung der notwendigen Sorgfalt bei der Einrichtung eines tauglichen Kontrollsystems sind, also eines (und desselben) fahrlässigen Organisationsverschuldens.

Unter Berücksichtigung wenigstens durchschnittlicher Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Erstbeschwerdeführers, des Erschwerungsgrundes der bereits zweimal erfolgten Bestrafung wegen gleichartiger Delikte, des Umstandes, dass es zu mehreren Tathandlungen während eines längeren Zeitraumes kam, aber auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die zahlreichen Zusendungen das Resultat eines (und desselben) fahrlässigen Organisationsverschuldens waren, wird die im Spruch genannte Strafe als tat- und schuldangemessen verhängt.

3.8. Zum Antrag des Rechtsvertreters des Erstbeschwerdeführers während der Verhandlung, den – bei der Verhandlung abwesenden – Erstbeschwerdeführer zu befragen:

Der Erstbeschwerdeführer wurde zur Verhandlung zu Handen seines Rechtsvertreters geladen, erschien jedoch nicht. Der Rechtsvertreter legte zu Beginn der Verhandlung eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vor.

Aus dem Beschluss VwGH 18.06.2015, Ra 2015/20/0110:

"Gemäß § 45 Abs. 2 VwGVG hindert dann, wenn eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, dies weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses. Nach dem gemäß § 17 VwGVG im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren anzuwendenden § 19 Abs. 3 AVG hat, wer nicht durch Krankheit, Gebrechlichkeit oder sonstige begründete Hindernisse vom Erscheinen abgehalten ist, die Verpflichtung, der Ladung Folge zu leisten, und kann zur Erfüllung dieser Pflicht durch Zwangsstrafen verhalten oder vorgeführt werden. Das Vorliegen eines der in § 19 Abs. 3 AVG genannten Gründe rechtfertigt das Nichterscheinen das Geladenen. Liegt ein solcher Rechtfertigungsgrund vor, kann nicht von einer "ordnungsgemäßen Ladung", die zur Durchführung der Verhandlung auch in Abwesenheit der Partei berechtigt, gesprochen werden (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. Februar 2013, 2012/08/0254, mwN).

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat eine Partei im Falle einer ordnungsgemäßen Ladung zwingende Gründe für das Nichterscheinen darzutun. Das bedeutet, dass nicht allein die Tatsache des Vorliegens einer Erkrankung behauptet und dargetan werden muss, sondern auch die Hinderung aus diesem Grunde, bei der Verhandlung zu erscheinen. Die Triftigkeit des Nichterscheinens zu einer Verhandlung muss überprüfbar sein (vgl. das Erkenntnis vom 26. Februar 2014, 2012/02/0079).

Die von der Revisionswerberin am Tag vor der Verhandlung dem Bundesverwaltungsgericht ohne nähere Konkretisierung vorgelegte ‚Arbeitsunfähigkeitsmeldung‘ gibt keinerlei Aufschluss über die Art der Verhinderung. Auch in der Revision wird nicht dargelegt, ob bzw. weshalb der Revisionswerberin ein Erscheinen zur Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht möglich gewesen sei. Die Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichtes, dass die vorgelegte Entschuldigung die Abwesenheit der Revisionswerberin nicht rechtfertigte, ist somit nicht zu beanstanden."

Vor diesem Hintergrund war auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass – angesichts des Umstandes, dass die zu Beginn der Verhandlung vorgelegte "Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung" keinerlei Aufschluss über die Art der Verhinderung des Erstbeschwerdeführers gibt – gemäß § 45 Abs. 2 VwGVG das Nichterscheinen des Erstbeschwerdeführers weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses hinderte.

3.9. Der Beschwerde war daher insgesamt insoweit Folge zu geben, als die im Spruch dieses Erkenntnisses ersichtlichen Änderungen des Spruchs des angefochtenen Straferkenntnisses vorzunehmen waren. Im Übrigen war die Beschwerde abzuweisen.

3.10. Den beschwerdeführenden Parteien waren gemäß § 52 Abs. 8 VwGVG die Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht aufzuerlegen, da der Beschwerde teilweise Folge gegeben worden ist. Zur Reduzierung des Kostenbeitrags für das Verfahren vor der belangten Behörde vgl. VwGH 29.01.2013, 2012/02/0236.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG idF BGBl. I Nr. 164/2013 ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Die Revision ist nicht zulässig.

Im Beschwerdefall liegt keiner der vorgenannten Fälle vor. Auch sind keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage ersichtlich. Die vorliegende Entscheidung folgt der zitierten höchstgerichtlichen Rechtsprechung.