BVwG W156 2161454-1

Spruch:

W156 2161454-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und den fachkundigen Laienrichtern Mag. Peter MASKA und Dr. Peter SCHNÖLLER als Beisitzer über den Vorlageantrag in Verbindung mit der Beschwerde des I XXXX T XXXX , vertreten durch RA Mag. Irene Oberschlick, 1030 Wien, Weyrgasse 8/6, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom 27.02.2017, Zl. XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 12.05.2017, GZ: 08114/383 6003, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird abgewiesen.

B) Die Revision ist nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 23.12.2016 stellte I XXXX T XXXX , türkischer Staatsbürger, in Folge als Beschwerdeführerr bezeichnet, einen Antrag auf beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG.

Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er bei der A XXXX XXXX GmbH, in Folge als Mitbeteiligte bezeichnet, für die berufliche Tätigkeit "Kebabmeister" mit einem monatlichen Bruttolohn von € 2.500 in Vollzeit befristet auf ein Jahr beschäftigt werden. Dem Antrag waren eine Kopie des Reisepasses, ein Certifikate of Proficieny sowie ein Auszug der türkischen Sozialversicherung in türkischer Sprache beigelegt.

2. Nach Aufforderung der belangten Behörde wurden ein Meisterbrief vom 20.09.2011 über den Berufszweig "Grillen/Fleisch" aus der berufssparte "Kochkunst, eine Bescheinigung zum Nachweis der Teilnahme an der Ausbildung Gesundheitsschutz und Arbeitssicherung vom 28.12.2016, eine Teilnahmebescheinigung der Ausbildung "Lebensmittelsicherheit und grundlegende Hygiene" vom 28.12.2016, ein Arbeitszeugnis der A XXXX M XXXX von 11/2003 bis 04/2016 als Koch vom 10.01.2017, Istanbul, in beglaubigter Übersetzung sowie ein Auszug aus der türkischen Sozialversicherung in türkischer Sprache.

2. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 27.01.2017 wurde der Antrag abgelehnt. Begründend wurde ausgeführt, dass dem Beschwerdeführer lediglich 24 Mindestpunkte angerechnet werden könnten, 4 Punkte für die ausbildungsadäquate Berufserfahrung sowie 20 Punkte für sein Alter. Aus den vorgelegten Unterlagen könne weder die Dauer der Ausbildung des Beschwerdeführers ersehen werden, noch könne eine derartige Institution bei Anabin gefunden werden. Mangels Übersetzung könne der türkische Sozialversicherungsauszug nicht anerkannt werden.

4. Dagegen erhoben der Beschwerdeführer fristgerecht mit Schreiben vom 09.03.2017 Beschwerde. Es wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass dem Beschwerdeführer gemäß der Anlage C für seine speziellen Kenntnisse anzurechnen wären. Neu eingereicht wurde die beglaubigte Übersetzung des Sozialversicherungsauszuges, aus dem hervorgehe, dass der Beschwerdeführer über eine Berufserfahrung in der Türkei von 5 Jahren 8 Monaten und 3 Wochen habe.

6. Mit angefochtenem Bescheid vom 12.05.2017 wurde der Beschwerde nicht stattgegeben und im Wesentlichen ausgeführt, dass der Beschwerdeführer zwar einen Meisterbrief von 2011 für den Berufszweig Grillen/Fleisch habe, aber die Dauer der Ausbildung nicht nachgewiesen worden sei. Da es nicht ersichtlich sei, ob es sich um einen Lehrberuf handle, könnten daher dafür keine Punkte vergeben werden.

Infolge wurde ausgesprochen, dass dem Beschwerdeführer 20 Punkte für sein Alter und 10 Punkte für die Berufserfahrung anzurechnen seien. Der dem Beschwerdeführer ausgestellte Meisterbrief entspreche nicht der in Österreich für die beabsichtigte Verwendung gemäß §6 Berufsausbildungsgesetz vorgeschriebenen Ausbildung im Lehrberuf als Koch in der Dauer von 3 Jahren sowie der Ablegung der Lehrabschlussprüfung gemäß § 21 BAG.

6. Mit Schreiben vom 30.05.2017 beantragte der Beschwerdeführer die Vorlage der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und brachte vor, dass die belangte Behörde die Rechtslage verkenne, da dem Beschwerdeführer für seine speziellen Kenntnisse als Kebabmeister 20 Punkte anzuerkennen seien. Der Rechtsmeinung der belangten Behörde folgend müsste im gesamten Bundesgebiet der Beruf als "Koch" ausschließlich von Personen ausgeübt werden dürfen, welche eine entsprechende Berufsausbildung hätten. Die würde zum absurden Ergebnis folgen, dass z.B die Starköchin S XXXX W XXXX , welche über keinen Berufsabschluss verfüge, in ihrem Beruf als Schlüsselkraft nicht zugelassen würde, wäre sie Drittstaatsangehörige. Die EB zu RV (1077 der Beilagen, XXIV. GP) zitierend wird ausgeführt, dass nicht davon auszugehen sei, dass bei Ausübung eines Lehrberufes ausschließlich Personen abgeschlossenen Berufsausbildung unter dem Kriterium "Qualifikation" Punkte zuzuerkennen seien.

7. Mit Schreiben vom 02.06.2017 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verwaltungsakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Am 23.12.2016 stellte der Beschwerdeführer einen Antrag auf beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Rot-Weiß-Rot-Karte als sonstige Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1 AuslBG.

Laut der dem Antrag angeschlossenen Arbeitgebererklärung soll er bei der Mitbeteiligten für die berufliche Tätigkeit "Kebabmeister" mit einem monatlichen Bruttolohn von € 2.500 in Vollzeit befristet auf ein Jahr beschäftigt werden.

Dem Akt erliegen ein Meisterbrief vom 20.09.2011 über den Berufszweig "Grillen/Fleisch" aus der Berufssparte "Kochkunst",

eine Bescheinigung zum Nachweis der Teilnahme an der Ausbildung Gesundheitsschutz und Arbeitssicherung vom 28.12.2016,

eine Teilnahmebescheinigung der Ausbildung "Lebensmittelsicherheit und grundlegende Hygiene" vom 28.12.2016,

ein Arbeitszeugnis der A XXXX M XXXX von 11/2003 bis 04/2016 als Koch vom 10.01.2017, Istanbul,

ein Auszug aus der türkischen Sozialversicherung.

Der Beschwerdeführer verfügt eine Berufserfahrung in der Türkei von 5 Jahren 8 Monaten und 3 Wochen.

Der Beschwerdeführer verfügt über keine abgeschlossene Ausbildung zu Koch in der in Österreich gesetzlich vorgeschriebenen Dauer von 3 Jahren und einen Abschluss der Lehrabschlussprüfung.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist unbestritten. Der Beschwerdeführer behauptete weder, dass er eine entsprechende Lehre absolviert oder abgeschlossen hat, sondern bestätigt implizit durch sein Vorbringen, ihm seien alternativ Punkte für seine besonderen Fähigkeiten im Beruf Kebabmeister anzuerkennen, die fehlende abgeschlossenen Berufsausbildung als Koch.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde

Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:

§ 12b in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

"Sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen

§ 12b. Ausländer werden zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie

1. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt, oder

2. [...]

und sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Bei Studienabsolventen gemäß Z 2 entfällt die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall.

Anlage C in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

Anlage C

Zulassungskriterien für sonstige Schlüsselkräfte gemäß § 12b Z 1

Kriterien-Punkte

Qualifikation-maximal anrechenbare Punkte: 30

abgeschlossene Berufsausbildung oder spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten in beabsichtigter Beschäftigung-20

allgemeine Universitätsreife im Sinne des § 64 Abs. 1 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl. I Nr. 120-25

Abschluss eines Studiums an einer tertiären Bildungseinrichtung mit dreijähriger Mindestdauer-30

ausbildungsadäquate Berufserfahrung-maximal anrechenbare Punkte: 10

Berufserfahrung (pro Jahr)

Berufserfahrung in Österreich (pro Jahr) -2

4

Sprachkenntnisse-maximal anrechenbare Punkte: 15

Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau oder Englischkenntnisse zur selbständigen Sprachverwendung Deutschkenntnisse zur vertieften elementaren Sprachverwendung oder Englischkenntnisse zur vertieften selbständigen Sprachverwendung -10

15

Alter-maximal anrechenbare Punkte: 20

bis 30 Jahre

bis 40 Jahre -20

15

Summe der maximal anrechenbaren Punkte

Zusatzpunkte für Profisportler/innen und Profisporttrainer/innen -75

20

erforderliche Mindestpunkteanzahl-50

§ 20d in der Fassung BGBl. I Nr. 72/2013:

"Zulassungsverfahren für besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte, sonstige Schlüsselkräfte, Studienabsolventen und Künstler

§ 20d. (1) Besonders Hochqualifizierte, Fachkräfte sowie sonstige Schlüsselkräfte und Studienabsolventen haben den Antrag auf eine "Rot-Weiß-Rot - Karte", Schlüsselkräfte gemäß § 12c den Antrag auf eine "Blaue Karte EU" und ausländische Künstler den Antrag auf eine "Aufenthaltsbewilligung - Künstler" gemeinsam mit einer schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, die im Antrag angegebenen Beschäftigungsbedingungen einzuhalten, bei der nach dem NAG zuständigen Behörde einzubringen. Der Antrag kann auch vom Arbeitgeber für den Ausländer im Inland eingebracht werden. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat den Antrag, sofern er nicht gemäß § 41 Abs. 3 Z 1 oder 2 NAG zurück- oder abzuweisen ist, unverzüglich an die nach dem Betriebssitz des Arbeitgebers zuständige regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zur Prüfung der jeweiligen Zulassungsvoraussetzungen zu übermitteln. Die regionale Geschäftsstelle hat den Regionalbeirat anzuhören und binnen vier Wochen der nach dem NAG zuständigen Behörde - je nach Antrag - schriftlich zu bestätigen, dass die Voraussetzungen für die Zulassung

1. als besonders Hochqualifizierter gemäß § 12

2. als Fachkraft gemäß § 12a,

3. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 1,

4. als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z 2 (Studienabsolvent),

5. als Schlüsselkraft gemäß § 12c (Anwärter auf eine "Blaue Karte EU") oder

6. als Künstler gemäß § 14

erfüllt sind. Die nach dem NAG zuständige Behörde hat die regionale Geschäftsstelle über die Erteilung des jeweiligen Aufenthaltstitels unter Angabe der Geltungsdauer zu verständigen. Bei Nichtvorliegen der Voraussetzungen hat die regionale Geschäftsstelle die Zulassung zu versagen und den diesbezüglichen Bescheid unverzüglich der nach dem NAG zuständigen Behörde zur Zustellung an den Arbeitgeber und den Ausländer zu übermitteln.

(2) Die Zulassung gemäß Abs. 1 gilt für die Beschäftigung bei dem im Antrag angegebenen Arbeitgeber im gesamten Bundesgebiet. Die regionale Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice hat unverzüglich nach Beginn der Beschäftigung die Anmeldung zur Sozialversicherung zu überprüfen. Entspricht diese nicht den für die Zulassung maßgeblichen Voraussetzungen, ist die nach dem NAG zuständige Behörde zu verständigen (§ 28 Abs. 6 NAG). Bei einem Arbeitgeberwechsel vor Erteilung einer "Rot-Weiß-Rot - Karte plus" (§ 41a NAG) ist Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

(3) bis (4) [...]"

3.2 Fallbezogen ergibt sich daraus Folgendes:

Die Beschwerde erweist sich als unbegründet.

Es wurde vom Beschwerdeführer vorgebracht, dass ihm"alternativ" zu einer abgeschlossenen Berufsausbildung Punkte für eine speziellen Fähigkeiten angerechnet werden müssten und führt dazu die EB zu RV (1077 der Beilagen, XXIV. GP) an.

Darin wird im Wesentlichen erläutert, dass Schlüsselkräfte alternativ zu einer formellen Berufsausbildung auch spezielle Kenntnisse oder Fertigkeiten geltend machen können, die nicht durch formale Ausbildungsnachweise dokumentiert werden können, aber zur Ausübung der konkreten Tätigkeit notwendig sind (zB Profisportler, Designer, Musiker).

Dieses Vorbringen führt nicht zu Erfolg.

Den Erläuterungen (RV 1077 BlgNR 24. GP , S 12) zum Erfordernis einer "einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung" des § 12a Z 1 AuslBG ist eindeutig zu entnehmen, dass "[...] nur Fachkräfte zugelassen werden [können], die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem solchen Mangelberuf nachweisen, die einem Lehrabschluss vergleichbar ist. Als abgeschlossene Berufsausbildung gilt auch der erfolgreiche Abschluss einer schulischen Ausbildung, die dem Abschluss einer Berufsbildenden Höheren Schule (BHS) in Österreich entspricht. Dementsprechend hoch ist die Qualifikation auch im Kriterienkatalog der Anlage B bewertet." Wie auch der VwGH in seinem Erkenntnis vom 25.01.2013, 2012/09/0068, festgehalten hat, sieht der Gesetzgeber damit als Mindestanforderung für eine abgeschlossene Berufsausbildung iSd Anlage B einen österreichischen Lehrabschluss oder eine vergleichbare Ausbildung vor.

Gleiches muss für das Erfordernis einer "abgeschlossenen Berufsausbildung" iSd Anlage C gelten, zumal sich weder aus den Erläuterungen noch aus dem systematischen Zusammenhang oder dem Wortlaut Anhaltspunkte ergeben, dass an die "abgeschlossene Berufsausbildung" iSd Anlage C geringere Anforderungen bestünden als an die "abgeschlossene Berufsausbildung" iSd Anlage B."

Die vom Beschwerdeführen zitierten Erläuterungen sehen nicht vor, dass ein Nachweis spezieller Kenntnisse und Fähigkeiten eine abgeschlossenen Berufsausbildung im angestrebten Beruf ersetzten kann, würde dies doch zur Umgehung der österreichischen Voraussetzungen zur Berufsausübung in einem Lehrberuf dienen. Vielmehr ist dieses Kriterium vorgesehen, wenn um Zulassung als Schlüsselkraft angesucht wird und für den angestrebten Beruf keine gesetzlich normierte Berufsausbildung vorgesehen ist, so zum Beispiel der Beruf als Sportler. Dieses zusätzliche Kriterium der Anlage C ist daher als subsidiärer Behelf zu sehen, nicht aber als gleichrangige Alternative zu einer Berufsausbildung in einem Lehrberuf oder einer mit dieser vergleichbaren. Dies würde auch zu dem Ergebnis führen, dass der von der Beschwerdeführerin angeführten Sterneköchin im Fall einer Drittstaatsangehörigkeit ohne entsprechenden Nachweis der abgeschlossenen Berufsausbildung als Köchin die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß §12b Abs. 1 AuslBG zu versagen wäre.

Gemäß § 5 Abs. 1 lit. c des Berufsausbildungsgesetzes, BGBl. Nr. 142/1969 idF BGBl. I Nr. 5/2006 (BAG), ist ein Lehrberuf eine Tätigkeit (neben anderen Erfordernissen), deren sachgemäße Erlernung mindestens zwei Jahre erfordert. Gemäß § 6 Abs. 1 BAG beträgt die Dauer der Lehrzeit in einem Lehrberuf in der Regel drei Jahre. Sie darf innerhalb eines Zeitraumes von zwei bis höchstens vier Jahren nur in ganzen oder halben Jahren festgesetzt werden.

Gemäß § 1 Abs. 1 der (Koch-Ausbildungsverordnung), BGBl. II Nr. 177/2005, wird der Lehrberuf "Koch'' in Österreich mit einer Lehrzeit von drei Jahren eingerichtet.

Die gegenständlich nachgewiesene Ausbildung des Beschwerdeführers "Grillen/Fleisch" am Ausbildungszentrum in Istanbul" ohne weiteren Nachweise der Dauer oder Ausbildungsinhalte stellt daher jedenfalls keine "abgeschlossene Berufsausbildung" zum Koch dar. Das vorgelegte Ausbildungszertifikat müsste demnach zumindest eine dreijährige Ausbildungsdauer aufweisen. Aus dem Zertifikat geht dies allerdings nicht hervor und wurde dies vom Beschwerdeführer auch nicht nachgewiesen.

Für die Voraussetzungen für die Zulassung als Schlüsselkraft, insbesondere das Erreichen der Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage C ergibt dies, dass auch für die abgeschlossene Ausbildung keine Punkte angerechnet werden können.

Aufgrund der fehlenden Berufsausbildung sind daher lediglich für die Berufserfahrung 10 Punkte und das Alter 20 Punkte, gesamt 30 Punkte, anzurechnen. Da die Mindestpunkteanzahl von 50 somit nicht erreicht werden könnte, ist daher die Zulassung als Schlüsselkraft nach § 12b Z1 AuslBG zu verweigern.

3.4 Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 3 1. Satz VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen.

Der Beschwerdeführer hat einen solchen Antrag auf eine mündliche Verhandlung in der Beschwerde gestellt. Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG jedoch nicht für erforderlich, da der festgestellte Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde und dem Vorlageantrag hinreichend geklärt erschien.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Entscheidung folgt in der entscheidungswesentlichen Frage der Mindestanforderungen einer abgeschlossenen Berufsausbildung als Schlüsselkraft der bereits oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes.