BVwG W156 2127156-1

Spruch:

W156 2127156-1/66E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Einzelrichterin über die Beschwerde des Dr. E XXXX T XXXX , L XXXX gasse XXXX , XXXX B XXXX , gegen den Bescheid der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse, GZ: VA/RB- XXXX vom 10.03.2016, betreffend Feststellung der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht der Dr. L XXXX B XXXX als Dienstnehmerin nach Durchführung von zwei mündlichen Verhandlungen am 15.02.2017 und 12.05.2017 zu Recht erkannt:

A) Der Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG stattgegeben und der

angefochtene Bescheid behoben. Es wird festgestellt, dass Fr. Dr. L XXXX B XXXX aufgrund ihrer Tätigkeit als Ordinationsvertretung von 02.03.2009 bis 30.06.2010 nicht der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht als Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sowie § 1 Abs. 1 lit a AlVG unterliegt.

B) Die Revision ist nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Am 10.03.2016 erließ die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse einen Bescheid, in welchem sie feststellte, dass Dr. L XXXX B XXXX (in weiterer Folge: mitbeteiligte Partei, MP) vom 02.03.2009 bis 30.06.2010 aufgrund ihrer Tätigkeit als Ordinationsvertretung in der Praxis des Dr. E XXXX T XXXX (in weiterer Folge: Beschwerdeführer) als Dienstnehmerin gemäß §§ 4 Abs. 2 ASVG iVm § 1 AlVG der Voll- (Kranken-, Unfall, Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht unterlegen sei.

Am 03.03.2009 hätten die Mitbeteiligte und der Beschwerdeführer einen Ausbildungsvertrag abgeschlossen, der rückwirkend ab 01.03.2009 für gültig erklärt worden sei.

In Punkt II. b) des Ausbildungsvertrages werde festgehalten, dass die Mitbeteiligte das erste halbe Jahr der Ausbildung an der Institutstätigkeit der ganzheitsmedizinischen Ordination des Beschwerdeführer teilnehme und das zweite halbe Jahr eigenständige Tätigkeiten durchführe.

Laut Punkt III. würden sich die Kosten der Ausbildung auf € 1.500,00 pro Monat belaufen. Im Falle, dass die Auszubildende nach Abschluss der Ausbildung im Institut des Ausbildners weiterhin als Ärztin tätig sei, werde gemäß Vertrag vom Ausbildner für jedes weitere Jahr der Tätigkeit ein Drittel der Ausbildungskosten nachgelassen, sodass nach Ablauf von drei Jahren das gesamte Ausbildungshonorar erlassen sei.

Am 26.07.2012 habe die Mitbeteiligte beim Landesgericht Wr. Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht Klage eingereicht. Im Klagsvorbringen habe sie angegeben, es sei trotz außergerichtlicher Geltendmachung und Durchführung eines Schlichtungsverfahrens vor der Ärztekammer gern. § 94 Ärztegesetz noch € 11.554,81 (Löhne, Kündigungsentschädigung) aushaftend. Berechnungsbasis sei ein monatliches Durchschnittseinkommen von € 5.509,89. Sie habe weiters angegeben, es habe sich um ein Dauerschuldverhältnis gehandelt, in welchem sie persönlichen und sachlichen Weisungen unterworfen gewesen sei. Ihre Arbeitszeiten seien ihr vorgegeben gewesen, ebenso wie Urlaube und Freizeit. Sie habe sich nicht vertreten lassen können und dürfen. Betriebsmittel habe sie keine zur Verfügung gestellt.

In der Folge sei vor dem Landesgericht Wr. Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht ein Vergleich geschlossen worden, in dem sich der Beschwerdeführer verpflichtet habe,

€ 5.300,00 (Honorar und Kostenersatzanteil) an die Mitbeteiligte zu zahlen.

Der Beschwerdeführer auf Nachfrage der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse in seinem Schreiben vom 22.12.2011 angegeben, dass die Mitbeteiligte als selbstständige Vertretungsärztin in seiner Praxis tätig gewesen sei und eine Anstellung wäre aus gesetzlichen Gründen nicht möglich gewesen. Von Seiten des Arbeitsgerichts gäbe es keine gegenteilige Feststellung und im Vergleich sei eine restliche Honorarnotenauszahlung vereinbart worden.

Um eine versicherungsrechtliche Beurteilung dieser Tätigkeit vornehmen zu können, sei die Mitbeteiligte am 16.01.2012 von Seiten der Niederösterreichischen Gebietskrankenkasse er-sucht worden, einige Fragen zu beantworten. Sie habe in ihrem Antwortschreiben vom 01.03.2012 angegeben, sie habe diese Ordinationsvertretung in der Zeit von 01.03.2009 bis 30.06.2010 jede Woche von Montag bis Donnerstag während der fixen Ordinationszeiten in der Praxis des Beschwerdeführers ausgeführt. Es habe sich um eine Dauervertretung gehandelt.

Der Beschwerdeführer habe nicht in der Ordination gearbeitet. Die Arbeitszeiten seien von ihm vorgegeben worden und seien an die festgelegten Ordinationszeiten gebunden gewesen. Sie habe darauf keinen Einfluss gehabt. Urlaub habe sie sich nur nach Zustimmung nehmen können und nur in einem Ausmaß von maximal zwei Wochen. Sie habe nicht über eine Vertretungsbefugnis verfügt und sei zur persönlichen Arbeitsleistung verpflichtet gewesen.

Der Beschwerdeführer habe ihr aber regelmäßig telefonisch Anweisungen erteilt. Die Schwester des Beschwerdeführers sei täglich anwesend gewesen und habe laufend Kontrollen (Patientenkarteien, Parteienbefragungen) durchgeführt. Sie habe auch Anweisungen gegeben und die Arbeitsleistung kontrolliert.

Sämtliche Betriebsmittel seien vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellt worden, auch die Ordinationshilfe sei eine Angestellte von ihm gewesen.

Die Mitbeteiligte habe ein Drittel des Patientenentgelts per Überweisung als Entlohnung erhalten. Dabei habe es sich pro Monat um einen Betrag zwischen € 2.500,00 und € 4.500,00 gehandelt.

Bei einer Gesamtbetrachtung der gegenständlichen Rechtssache habe sich ergeben, dass die Mitbeteiligte im entscheidungsrelevanten Zeitraum eindeutig in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt als Dienstnehmer gemäß § 4 Abs. 2 ASVG vom Beschwerdeführer beschäftigt worden sei.

2. Der Beschwerdeführer brachte mit Schreiben vom 01.04.2016 fristgerecht Beschwerde gegen den Bescheid ein.

!m gegenständlichen Fall sei bereits vor dem Schiedsgericht der Ärztekammer und Arbeitsgericht Wiener Neustadt geklärt worden, dass es sich, aufgrund des tatsächlich gelebten Ablaufes in seiner damaligen ärztlichen Ordinationsstätte, um eine selbständige Vertretungstätigkeit gehandelt habe.

Die Tätigkeit sei nicht laufend erfolgt, sondern sinngemäß nur zu jenen Zeiten, in denen der niedergelassene Arzt nicht selbst vor Ort ist. Der Vertretungsarzt übe somit seinen Beruf persönlich, unmittelbar und unter eigener Verantwortung aus und könne daher auch zur Haftung herangezogen werden, was einem Unternehmerrisiko gleichkomme. Weiters bestehe unter Einhaltung der ärztlichen Berufspflichten im wesentlichen Bestimmungsfreiheit. Die fehlenden persönlichen und fachlichen Weisungen sowie das fehlende Bestehen eines Kontrollrechtes würden zusätzlich gegen eine Dienstnehmereigenschaft sprechen. Eine Weisungsgebundenheit sei in der selbständigen ärztlichen Tätigkeit nicht möglich, da nur der Arzt, der den Patienten untersuche, erkennen könne, was für ein Problem vorliege, die Diagnose stelle und dazu eigenständig die Therapie durchführe.

Wenn ein Vertretungsarzt einen Patienten empfange, komme zwischen dem Patienten und dem Vertretungsarzt ein Behandlungsvertrag zustande, was zur primären Haftung des Vertreters führt (Emberger, Ärztegesetz mit Kommentar, § 49, Fußnote 7, Zi 7).

ln diesem Sinne sehe auch der OGH in seiner Entscheidung vom 22.1.2008, 4 OB 2010/07 eine Haftung des abwesenden Kassenvertragsarztes, im konkreten Fall eines Radiologen, nur dann bestätigt, wenn ein die Ordination aufsuchender Patient vor der Behandlung über den Vertretungsfall nicht aufgeklärt worden sei.

Die Mitbeteiligte habe u.a. selbständig und auf eigene Rechnung Kassenvertragstätigkeiten durchgeführt, die laut Kassenrecht nur als selbständiger Atzt durchzuführen seien. Entsprechend den rechtlichen Vorgaben, sei die Mitbeteiligte nach Abschluss ihrer Ausbildung in der Zeit vom 01.03.2010 bis 30.06.2010 als freiberufliche Vertretungsärztin selbständig, eigenverantwortlich und ohne persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit in der vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten ärztlichen Ordinationsstätte tätig gewesen.

Mit dem Bescheid vom 10.03.2016 würde die Gebietskrankenkassa die Mitbeteiligte und den Beschwerdeführer zu einem Gesetzesbruch in zweifacher Hinsicht zwingen, einerseits gegen das Ärztegesetz, andererseits gegen den § 3 des Kassenvertragsrechtes zwischen der Ärztekammer und der NÖGKK vom 10.03.2010, wo ausdrücklich geschrieben stehe, dass die Vertretung des Kassenarztes durch einen anderen Arzt nicht im Dienstverhältnis zum Vertragsarzt erfolgen könne. Das hätte für beide Ärzte strafrechtliche und finanzielle Folgen bis hin zum Entzug des Berufsrechtes.

Dis Geschäftsbeziehung zwischen der Mitbeteiligten und dem Beschwerdeführer habe sich folgendermaßen gestaltet:

• Vom 01.03.2009 bis 01.03.2010 sei die Mitbeteiligte in einem Ausbildungsverhältnis gestanden.

• In der Zeit vom 01.03.2010 bis 30.06.2010 habe die Mitbeteiligte als freiberufliche, selbständige Vertretungsärztin eigenverantwortlich und ohne persönliche oder wirtschaftliche Abhängigkeit in der vom Beschwerdeführer zur Verfügung gestellten ärztlichen Ordinationsstätte gewirkt.

Die Mitbeteiligte habe bei der Befragung durch die niederösterreichische Krankenkasse angegeben, dass sie in der Praxis kontrolliert und angewiesen worden sei sowie bestimmte Stunden einhalten musste. Dies treffe auf die Zeit ihrer Ausbildung vom 01.03.2009 bis 01.03.2010 zu. Unter anderem habe sie die organisatorischen Sekretariatsabläufe kennengelernt.

Die Zeitspanne vom 01.03.2009 bis 01.03.2010 sei nachweislich eine Ausbildung gewesen und kein Arbeitsverhältnis. Dies sei bei Gericht geklärt worden.

Ab dem Zeitpunkt, wo die Mitbeteiligte hinlänglich geschult worden sei, um als ärztliche Vertretung alle Tätigkeiten durchführen zu können, nämlich ab dem 01.03.2010 bis zum 30.06.2010, habe sie während der Vertretungszeit in der ärztlichen Ordination selbständig gearbeitet

In der Zeit der Ausbildung habe die Mitbeteiligte kein Honorar erhalten. Sie habe sich die Ausbildung durch Vertretungstätigkeiten z. B. als Notärztin bei der Rettung und als Vertretung von Kollegen mit Kassenpraxen finanziert.

ln den Zeiten der Abwesenheit des Beschwerdeführers seien meistens mehrere Vertretungsärzte tätig gewesen, die je nach ihrer verfügbaren Zeit diesen in seiner ärztlichen Ordinationsstätte vertreten haben.

Die Mitbeteiligte hätte mit dem Risiko eines Verdienstentgangs jederzeit fernbleiben oder Patienten nicht annehmen können. Weiters habe sie bei der Durchführung ihrer selbständigen ärztlichen Tätigkeit im Wesentlichen gemäß den relevanten rechtlichen Grundlagen für verursachte Schäden sowohl am Patienten, als auch an den in der Praxis vorhandenen Gerätschaften oder Laborgeräten gehaftet.

Es sei nachvollziehbar, dass ein Entgelt zwischen 2.500,- und 6.000,- EUR für 15 - 30 Stunden nicht ein Gehalt für eine Ärztin darstelle, die erst am Beginn Ihrer Karriere sei. lm Vergleich dazu verdienen angestellte Ärzte zwischen 1.500,- bis 2.000,- EUR. Es liege weiters auf der Hand, dass die von der Mitbeteiligte gestellten Honorare alle sozialen Abgaben sowie Mietaufwendungen etc. berücksichtigt hätten und es sich um Honorarnoten eines selbständigen Unternehmers handle. Die Höhe der Beträge würde keiner Lohnzahlung entsprechen und seien von ihr den Patienten und ihm gegenüber als Honorar eingefordert worden.

Viele Ärzte, so auch der Beschwerdeführer würden gerne einen Arzt anstellen, da es finanziell wesentlich günstiger sei und eine kontinuierliche ärztliche Versorgung in die Praxis gegeben wäre. Der ständige Wechsel von Vertretungsärzten sei weder für die Praxis noch für die Patienten vorteilhaft.

Der Beschwerdeführer habe feststellen müssen, dass die Mitbeteiligte unerlaubte und unseriöse Internetgeschäfte mit den Patienten getätigt, ihnen sogenannte "Knebelverträge" eingeredet sowie finanzielle Belange in unkorrekter Weise durchgeführt und damit ihre ärztliche Autorität missbraucht habe. Daraufhin habe er wegen des fehlenden Vertrauens eine weitere Vertretungstätigkeit durch die Mitbeteiligte nicht mehr gewünscht.

Die Mitbeteiligte habe gewusst, dass mit dem Wegfall von Vertretungsmöglichkeiten die restlich vereinbarten Zahlungen für die Ausbildung zu leisten seien. Um dem zu entgehen, habe sie mit ihrem Anwalt versucht, ein arbeitsrechtliches Konstrukt zu entwickeln, mit dem dargestellt werden soll, dass es sich für die Zeit vom 01.03.2010 bis 30.06.2010 um ein Dienstverhältnis handle.

Fazit sei, dass der Begründung der belangten Behörde, hier läge ein Dienstverhältnis vor, aufgrund der Verhandlung vom Schiedsgericht der Ärztekammer und des Arbeitsgerichtes Wiener Neustadt nicht gefolgt werden kann. Beide juristischen Instanzen hätten festgestellt, dass es sich hier um ein Ausbildungsverhältnis gehandelt habe.

Zusammenfassend könne gesagt werden, dass die Vertretungstätigkeit durch die Mitbeteiligte, die im Zeitraum vom 01.03.2010 bis 30.06.2010 erfolgt sei, alle Kriterien einer selbständigen Tätigkeit erfüllt habe.

3. Mit Schreiben vom 11.05.2016 gab die Niederösterreichische Gebietskrankenkasse (in weiterer Folge: belangte Behörde) eine Stellungnahme ab.

Wie auch im Bescheid ausgeführt, gelten nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes Verträge als "Hüllen", die nur dann entscheidend seien, wenn auch die tatsächlichen Verhältnisse, also die tatsächliche Rechtsstellung des Arbeitsleistenden dieser vertraglichen Stellung entsprächen. Würden die tatsächlichen Verhältnisse - insbesondere die Abhängigkeitsverhältnisse - von der Vertragsgestaltung abweichen, werde in der Sozialversicherung den tatsächlichen Verhältnissen der Vorrang vor dem Vertragswerk gegeben.

Die von der Kasse im Bescheid getroffenen Feststellungen würden sich auf die glaubhaften und nachvollziehbaren Angaben der Mitbeteiligten im Zuge ihrer schriftlichen und mündlichen Befragung, dem Ausbildungsvertrag, dem zwischen dem Beschwerdeführer und der Mitbeteiligte geschlossenen Vergleich vor dem Landesgericht Wr. Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 16.11.2011 sowie den im Verfahren erhobenen Aussagen stützen. Der Sachverhalt sei hinreichend erhoben worden.

Da es sich beim Verfahren vor dem Arbeits- und Sozialgericht um einen Vergleich und kein Urteil gehandelt habe, sei dadurch über keinen der vom Beschwerdeführer als Fakten bezeichneten Punkte entschieden worden.

4. Am 15.02.2017 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine mündliche Verhandlung statt.

An dieser Verhandlung nahmen teil:

Beschwerdeführer (BF)

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers (RV)

Vertreter der belangten Behörde (BehV)

Mitbeteiligte Partei (MP)

Angaben des Beschwerdeführers:

Der Beschwerdeführer habe seinen Lebensmittelpunkt nach B XXXX A XXXX verlegt und in der Ärztekammer ein Inserat aufgegeben, mit dem Inhalt, dass seine Praxis zu übergeben wäre (RV legte entsprechende Annonce vor). Die MP, die selbständige Ärztin sei, habe sich gemeldet und ihr Interesse angekündigt die Praxis zu kaufen. Von Oktober 2008 bis Ende Februar 2009 habe sie sich orientiert, wie die Praxis abläuft, das sei eine Standby-Schulung gewesen. Sie habe zugeschaut, wie die Geräte zu bedienen seien usw. Am 01.03. habe sie sich entschlossen ihre Praxis im Gesundheitszentrum zu eröffnen. Das Gesundheitszentrum sei ein Komplex und es seien selbständige Ärzte, die sich hier einmieten. Das Gesundheitszentrum sei ein Markenname und stehe für ganzheitliche Medizin. Die MP habe sich im Gesundheitszentrum ihre Praxisräume gemietet.

Diese habe mit der Praxis des Beschwerdeführers nichts zu tun und verfügte über einen eigenen Eingang. Diese Praxis sei auch voll ausgestattet. Der Beschwerdeführer habe sich langsam zurückgezogen. Die MP habe einen eigenen Kundenstock gehabt und hat ihre eigenen Patienten mitgenommen

Sie habe die Räumlichkeiten mitgenutzt, die Gerätschaften, die Materialien und das Personal mitbenutzt. Die MP habe keinen monatlichen Mietvertrag haben wollen, weil sie nicht durchgehend da gewesen sei und wollte stundenweise abgerechnet werden. Es gebe eine stundenweise Aufzeichnung, was in der Miete enthalten sei (BF legt vor: eine Aufstellung der Miete, Betriebs- und Personalkosten).

Aufgrund der Aufstellung habe die Mitbeteiligte gewusst, wieviel die Miete pro Stunde koste, sie habe entscheiden können, ob sie dazu Personal benötige. Dann habe sie gesehen, sie zahle für die Stunde und die Gerätschaften 100 – 140 Euro und habe dann berechnen können, was sie zahle und ihr Honorar gegenüber dem Patienten berechnet. Anführen möchte der Beschwerdeführer noch, dass die MP ihre Leistungen auch in monetärer Hinsicht selbst skalieren und so ihre Einkünfte selbst bestimmen habe können.

2009 habe die MP die Leitung des Gesundheitszentrums übernommen. Sie habe die ärztliche Leitung übernommen (BF legt als Nachweis eine Broschüre des Gesundheitszentrums vor).

Je nach seiner Zeitverfügung sei der Beschwerdeführer einen Tag in der Woche dort gewesen, manchmal zwei Tage in der Woche, manchmal nicht. Es habe einen Jahresaufsteller gegeben, wo die MP ihre Zeiten bekannt gegeben habe, wann sie ihre Praxis führen könne. Seine Patienten habe der Beschwerdeführer Schritt für Schritt abgebaut.

Die Patienten haben entscheiden können, ob sie den Termin beibehalten und zur MP kommen oder um einen anderen Termin ansuchen.

Das Gesundheitszentrum habe Öffnungszeiten von Montag bis Freitag und manchmal auch Samstag. In der Zeit hätten die Ärzte wählen können, wann sie ihre Praxiszeiten einteilen. Urlaub habe das Gesundheitszentrum keinen. Die angestellten Ärzte hätten ihre Urlaubszeiten frei einteilen können. Die MP, die nicht angestellt gewesen sei, habe ihren Urlaub frei wählen können.

Kurz gefasst könne man sagen, dass die MP sowohl ihrer eigenen ärztlichen Praxistätigkeit unter dem Dach des Gesundheitszentrums nachgegangen sei, als auch für den Beschwerdeführer als Vertretungsärztin.

Da die MP erst mit März 2010 ihre Ausbildung im Gesundheitszentrum abgeschlossen habe, hätte sie vorher für das Gesundheitszentrum keine Tätigkeit ausüben dürfen, sondern erst mit der Absolvierung der dafür notwendigen und vom Gesundheitszentrum angebotenen Ausbildung. Eine selbständige Tätigkeit als Ärztin und als Vertretungsärztin in seiner Praxis sei damit nicht gemeint gewesen.

Frage der RI: Die MP hat in der Niederschrift der NÖ Gebietskrankenkasse vom 20.11.2013, dass die Ordinationszeiten für die Vertretungstätigkeit gewesen wären Montag und Mittwoch von 12.00-18.00 Uhr und Dienstag und Donnerstag von 08.00 bis 14.00 Uhr, dass sie eine weiße Arbeitskleidung tragen musste und dass ihr, wenn sie vertragliche Vereinbarungen nicht einhalten würde, ihr finanzielle Sanktionen angedroht würden. Waren die Ordinationszeiten der MP in der Praxis Dr. T XXXX so gestaltet?

Der Beschwerdeführer gibt an, das seien die Zeiten, die sich die MP gewählt hat, das seien dieselben Zeiten, die sie auch jetzt in ihrer Praxis habe. Die Arbeitskleidung habe jeder selbst gewählt. Die MP sei sehr modebewusst und immer schön gekleidet gewesen. Es stimme auch nicht, dass sie um Urlaub habe anfragen und er ihn habe genehmigen müssen. Es habe keine Urlaubsvereinbarungen gegeben. Vereinbart sei gewesen, dass die MP keine Ausbildungskosten bezahlen müsse, weil die MP das Gesundheitszentrum sowieso übernehme. Sollte sie das Gesundheitszentrum nicht übernehmen, würden Ausbildungskosten anfallen. 11.500,-- Euro seien offen gewesen, das Honorar der letzten zwei Monate (rund 5.000,-- Euro) hätte er einbehalten und gegengerechnet und den Rest erlassen.

Frage des BehV: Betreff der Mietvereinbarung: Es liegt eine Mietabrechnung für das Jahr 2009, März bis Dezember vom 21.06.2010 vor, in der für den genannten Zeitraum 5.730,-- Euro inkl. MwSt für Ordinationsraummiete, Gerätemiete und Personalanteil von der MP an Sie geleistet wurden?

De Beschwerdeführer führte aus, es handele es sich um Miete für andere zusätzliche Räume und Gerätschaften außerhalb der regulären Mieträume. Die Miete für die regulären Räumlichkeiten im Gesundheitszentrum seien - wie bereits oben ausführlich beschrieben -abgerechnet, es konnten allerdings weitere Räume für Therapien, die nicht in den Ordinationsräumen durchgeführt werden konnten, gesondert zugemietet werden, z. B. Bestrahlungsbehandlungen, etc.

Frage der RI: Sie haben Vorsorgeuntersuchungen als Kassenarzt für alle Kassen durchgeführt. Wenn Sie sich bei einer Vorsorgeuntersuchung vertreten haben lassen müssen, musste da eine Vertretungsmeldung an die Krankenkasse ergehen?

Der Beschwerdeführer gab an, er habe das nicht gemeldet. Die MP habe melden müssen, dass sie vertretungsberechtigte Ärztin sei. Er als zu vertretender Arzt habe diesbezüglich keine Meldepflicht an die Kasse. Er habe sich jedoch versichert, dass sie gemeldet und vertretungsberechtigt sei.

Die Öffnungszeiten seien nie offiziell angekündigt worden. Er habe die Zeiten für sich gewählt. Sie seien nicht an der Türe gestanden, sie haben sich nach den Patienten gerichtet und Termine vergeben. Sie seien auch im Internet nicht auffindbar gewesen. Er sei nie Kassenarzt gewesen.

Die MP habe über eine Haftpflichtversicherung verfügt. Das sei Pflicht, wenn sie einen Fehler mache, würden Regressansprüche auch an sie gerichtet. Seine Versicherung zahlt nicht für einen anderen Arzt. Allfällige Behandlungsfehler wären zwischen der MP und dem einzelnen Patienten zu regeln gewesen.

Die MP sei nebenbei als Notärztin bei der Rettung XXXX tätig, sie habe andere Kollegen vertreten, Dr. Eisinger. Sie habe für die Firma L XXXX N XXXX gearbeitet. Sie habe den H XXXX -Verein in L XXXX betreut. Sie habe eine Privatpraxis bei ihr Zuhause gehabt und hat das mit ihrer Visitenkarte den Patienten auch angekündigt (RV legt als Beweis in Kopie Visitenkarte der MP vor, auf der sowohl die Ordination des BF als auch die Privatpraxis der MP angeführt ist).

Angaben der MP:

Sie sei über eine Anzeige zum Beschwerdeführer gekommen, wobei dies nicht in der Ärztezeitung gewesen sei, sondern in einem Regionalblatt. Sie habe nach dem Bewerbungsgespräch den Job als Vertretungsärztin bekommen. Gewünscht gewesen war eine Vertretung seiner eigenen Ordination von Montag bis Donnerstag zu den gegebenen Ordinationszeiten. Die Termine habe die Frau W XXXX ausgemacht und die Patienten haben nicht gewusst, dass die MP da sei. Sie hätten den Beschwerdeführer erwartet. Die Abrechnungen seien monatlich ausgedruckt und von der MP ihr Anteil als Honorarnote in Rechnung gestellt worden.

Es sei von außen nicht ersichtlich gewesen, dass die MP dort tätig sei. Zu den vorgelegten Fotos meinte die MP, dass diese falsch seien, ihr Name sei falsch geschrieben und das Logo habe anders ausgesehen. In den Foldern sei immer nur der Beschwerdeführer aufgeschienen, sie nicht. Nach Einsichtnahme in einen Folder, in dem auch sie abgebildet ist, gab die MP an, sie kenne den Folder, es sei auch ihr Foto, sie sei dort dennoch nur Vertretungsärztin gewesen. An ihrem Wohnsitz habe sie nur Bekannte empfangen, keine Patienten. Im Auftrag des Beschwerdeführers habe sie Visitenkarten mit dem Logo der L XXXX GmbH erstellen lassen müssen.

Die Tätigkeit in der Ordination des Beschwerdeführers sei immer die gleiche oder sehr ähnliche Arbeit gewesen, mal mehr Erstordination oder Kontrollen, kleinerer Tätigkeiten mit Spritzen oder Vorsorgeuntersuchungen und es sei immer im Voraus angetragen worden, was sie zu tun habe.

Wenn der Patient zur Erstordination gekommen sei, sei immer mit dem L XXXX gerät eine Messung durchzuführen gewesen. Dann sei der PH-Wert zu messen gewesen, eine körperliche Untersuchung sei vorgeschrieben gewesen und der BF habe verlangt, dass man immer Darmsanierungen vorschreibe.

Die Termine seien vom Sekretariat eingeteilt worden und sie habe vorab die Information bekommen, wer komme.

Die Ordinationszeiten seien angeschrieben gewesen, Montag und Mittag von 12-18 Uhr und Dienstag und Donnerstag von 08-15.00. Die seien an der Tafel an der Tür angeschrieben und in der Ordination vorliegend gewesen. An diese Zeiten habe sie sich halten müssen.

Sie sei als Wohnsitzärztin gemeldet und als Wohnsitzärztin mache man Vertretungen. Sie habe ihre Jahresabrechnungen der Ärztekammer melden müssen, dadurch habe diese eine Einsicht gehabt, welche Vertretungen ich gemacht habe.

Der BF sei nur einmal pro Woche zum Aderlass in die Ordination gekommen und habe dann nur nach dem Rechten geschaut. Die Weisungen seien von der Schwester des Beschwerdeführers gekommen. Sie habe fachlich-medizinische Weisungen vom BF bekommen.

Wenn sie einem Patienten nicht alle Leistungen angedacht hätte, die vorgeschrieben gewesen seien, dann habe sie weniger bekommen. Der BF habe eine gewisse Leistung erwartet, von dem was finanziell zu verrechnet sei.

Auf die Terminvergabe habe die MP keinen Einfluss gehabt. Sie habe ihre vorgegebenen Arbeitszeiten gehabt, diese erfüllt. Urlaub hätte sie anmelden müssen und Urlaub sei nur möglich gewesen zwischen den Aderlassterminen. Was passiert wäre, hätte sie Urlaub außerhalb dieser Termine genommen, könne sie nicht sagen. Sie sei schon immer versichert gewesen, ab wann wisse sie nicht.

Frage des RV: Sie sagen, Vertretung war doch möglich, wenn ich krank wurde, hat sich jemand darum gekümmert?

Die MP gab an, sie habe sich krank gemeldet und das war es.

Frage des RV: Ich halte Ihnen Ihre Aussage im Zuge der Einvernahme vom 20.11.2013 vor, da sagen Sie eine Vertretung sei generell unmöglich gewesen, nunmehr haben Sie zu Protokoll gegeben, dass im Krankheitsfall eine Vertretung doch erfolgt sei?

MP gab an, sie habe nicht gesagt, erfolgt sei, sie habe gesagt, sie habe dann nicht gewusst, was der Beschwerdeführer in seiner Ordination gemacht habe. Sie habe gemeint, eine Vertretung ihrer Person sei aus fachlichen Gründen nicht möglich gewesen, da in dieser Ordination fachlich sehr spezifisch Leistungen angeboten werden.

Aus Krankheitsgründen habe sie selbstverständlich der Ordination fernbleiben können.

Frage des RV: Sie haben auch gesagt, dass Sie neben der Tätigkeit beim BF auch als Notärztin gearbeitet haben, in der Niederschrift geben Sie an, dass Sie keine Nebentätigkeit ausgeübt haben?

MP gab dazu an, dass, nachdem in der Verhandlung über die Übernahme der Ordination einen eigenen Ausgang genommen habe, sie 141-Dienste gemacht habe. Sie könne sich nicht erinnern, dass sie nebenbei noch andere Tätigkeiten ausgeübt habe.

Frage des RV: Ich halte Ihnen Ihre Aussage vor der NÖGKK vor, da sagen Sie: Ich weiß was ich bei den Patienten selbständig zu tun habe und habe keine Weisungen erhalten und benötigt. Das ist ein Widerspruch zu Ihrer heutigen Aussage.

MP gibt an, das sei aus dem Zusammenhang herausgerissen worden, das sei in der mündlichen Verhandlung ausreichend geklärt worden.

5. Am 12.05.2017 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine weitere mündliche Verhandlung statt.

An dieser nahmen teil:

Beschwerdeführer (BF)

Mitbeteiligte Partei (MP)

Fr. W XXXX P XXXX (Zeugin 1, Z1)

Fr. H XXXX W XXXX (Zeugin 2, Z2)

Hr. J XXXX W XXXX (Zeuge 3, Z3)

Fr. H XXXX P XXXX (Zeugin 4, Z4)

Nicht erschienen:

Zeugin 5, Zeugin 6 und BehV

Zeugin 1 führt aus, sie sei die Schwester des Beschwerdeführers und im Back Office des Gesundheitszentrums tätig gewesen. Die MP habe ihre eigenen Ordinationsräume gehabt und einen getrennten Eingang.

Dieser sei auch beschildert gewesen, auf dem ihr vorgelegten Foto erkenne sie das genannte Ordinationsschild. Es habe keine Ordinationszeiten gegeben. Die MP habe Patienten betreut, zuvor habe sie alle Stationen des Gesundheitszentrums im Rahmen einer Schulung einmal durchlaufen, um später die Führung des GZ zu übernehmen. Seit März 2009 habe die MP die ärztliche Leitung übernommen. Die Abrechnungen der MP habe sie nicht nachkontrolliert, sondern angenommen und zur Überweisung gegeben. Es habe eine Borschüre mit und eine ohne die MP gegeben. Jene ohne das Foto der MP sei für das GZ B XXXX A XXXX bestimmt gewesen. Die MP habe auch parallele Tätigkeiten durchgeführt, sie habe ihre Praxis in B XXXX V XXXX gehabt, den Verein in L XXXX und Notarztdienste, zudem Untersuchungen für Privatpatienten auf eigene Rechnung und den Verkauf von Produkten im Internet. Der Beschwerdeführer habe der MP keine Weisungen erteilt.

Zeugin 2 gab an, sie sei im Front Office des GZ tätig. Sie habe Telefonate geführt und Termine vergeben. Sie habe im Front Office auch für die MP gearbeitet. Die Ordination habe keine fixen Zeiten gehabt, es habe nur Sekretariatszeiten gegeben. Bei dem auf dem Foto der Eingangstür abgebildeten Schild handle es sich um das Ordinationsschild der MP. Die MP sei sehr viel anwesend gewesen, wenn sie verhindert gewesen sei, habe man eine Lösung gefunden. Die MP habe den Therapeuten im GZ Anweisungen erteilt.

Zeuge 3 gab an, er sei freiberuflicher Heilmasseur im GZ und dort eingemietet. Er stehe in keinem Dienstverhältnis zum Beschwerdeführer. Die MP sei die Leiterin des Institutes gewesen. Für die Patienten sei es ersichtlich gewesen, wo sich die Ordination der MP befinde, es sei beschildert gewesen.

Zeugin 4 gab an, sie sei im GZ Körper-Emotionaltrainerin gewesen. Zu einer Aussage der MP in der ersten mündlichen Verhandlung, wonach sie der MP mitgeteilt habe, dass die Zeugin 4 Drohanrufe vom Beschwerdeführer erhalten habe, führte diese aus, dass die ein Missverständnis gewesen sei. Der Beschwerdeführer habe sie angerufen, um mit ihr etwas zu besprechen. Nebenbei habe der Beschwerdeführer gemeint, dass er den Verdacht habe, dass die MP Patientenkarteien kopiert habe, in der auch Leistungen der Z4 aufscheinen. Die Zeugin 4 habe dann die MP angerufen und gefragt, ob dies stimme.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

1.1. Der Beschwerdeführer ist Allgemeinmediziner ohne Kassenvertrag und Inhaber des Gesundheitszentrums als Einzelperson in XXXX B XXXX , L XXXX gasse XXXX . Dort bot der Beschwerdeführer Allgemeinmedizin, Komplementärmedizin, Akupunktur und Seminare im Bereich ganzheitliche Medizin an. Als Schwerpunkte seiner Praxis gab er Darmsanierungen, Aderlass nach Hildegard von Bingen, Behandlung der Gelenke, Allergien und immunologische Erkrankungen an. Des Weiteren ist er Inhaber der L XXXX GmbH. Eine erkennbare Trennung der Praxis und des Gesundheitszentrums in personeller oder verwaltungstechnischer Hinsicht liegt nicht vor. Die Praxis des Beschwerdeführers und die Räumlichkeiten des Gesundheitszentrums liegen im ersten Stock der Liegenschaft, im Erdgeschoss befinden sich weitere Therapieräume. In den Räumen des Gesundheitszentrums sind selbständige Ärzte, Therapeuten und Masseure eingemietet. Mit Ende 2008 legte der Beschwerdeführer seinen Lebensmittelpunkt nach B XXXX A XXXX und verringerte seinen Patientenstock auf eine Anzahl, die er mit einer zunächst wöchentlichen und in Folge monatlichen Praxistätigkeit betreuen konnte. Die Patiententermine wurden grundsätzlich nach Anwesenheit des Beschwerdeführers gelegt, sodass eine Vertretungstätigkeit nur in Ausnahmefällen vorkam. Bei Abwesenheit des Beschwerdeführers wurden seine Patienten bei der Terminvereinbarung darüber informiert, dass die MP den Termin wahrnehmen wird. Die entsprechenden Behandlungen ergaben sich aus dem bereits erfolgten Behandlungsbereich bzw. dem speziellen Angebot der Praxis bzw. Gesundheitszentrum. Ein schriftlicher Vertrag über die Vertretungstätigkeit wurde nicht abgeschlossen.

1.2. Die MB war in der verfahrensgegenständlichen Zeit Vertretungsärztin des Beschwerdeführers sowie Ärztin mit eigener Ordination im Gesundheitszentrum für Ganzheitsmedizin Dr. E XXXX T

XXXX .

1.3. Die MP übte ihre selbständige ärztliche Tätigkeit in eigenen Räumlichkeiten des Gesundheitszentrums aus. Ihre Ordination war mit einem Namensschild gekennzeichnet und verfügte über einen separaten Zugang. Die MP war samt Lichtbild in einer Broschüre des Gesundheitszentrums als ärztliche Leiterin erwähnt. Es gab keine fixen Ordinationszeiten, die auf Schildern in der Praxis oder im Gesundheitszentrum angebracht gewesen wären. Termine wurden nach telefonischer Vereinbarung abgehalten. Die MB übernahm einige Patienten des Beschwerdeführers und akquiriert ihre eigenen Patienten. Termine mit den Patienten wurden vom Sekretariat gemacht in Person von Frau W XXXX . Diese wurden nach Vorgaben der MP eingetragen.

1.4. Das Honorar der MP errechnete sich anhand der erbrachten Leistungen unter Abzug der anteiligen Miete, Personal- und Betriebskosten.

1.5. Die MP hatte für die Nutzung der Ordinationsräumlichkeiten monatlich individuelle Zahlungen an den Beschwerdeführer zu entrichten, welche die Raummiete, Betriebsabgaben, Strom, Heizung, Gerätemiete, Service, med. Material, PC-Service, Telefon, Verwaltungskosten, Personalkosten, etc. enthielt. Die monatliche Abrechnung wurde gemeinsam nach einer Abrechnungsliste erstellt.

1.6. Das unternehmerische Risiko trug die MP.

1.7. Die MB unterlag keiner Kontrolle ihrer Tätigkeit.

1.8. Die MB unterlag keiner Konkurrenzklausel oder gesonderter Verschwiegenheitspflicht.

1.9. Die MP verfügte über eine Haftpflichtversicherung für ihre ärztliche Tätigkeit.

1.10. Neben der Tätigkeit im Gesundheitszentrum war die MP als Beraterin für die L XXXX GmbH tätig.

2. Beweiswürdigung:

Aufgrund der vorliegenden Beweismittel, des Aktes der belangten Behörde und den Ergebnissen der durchgeführten mündlichen Verhandlungen ist das Bundesverwaltungsgericht (BVwG) in der Lage, sich vom entscheidungsrelevanten Sachverhalt im Rahmen der freien Beweiswürdigung ein ausreichendes Bild zu machen.

Die zwischen den beiden Verhandlungen eingebrachten Schriftstücke konnten nur in bedingtem Maß zur Beweiswürdigung herangezogen werden, da diese zunehmend unsachliche und persönlich diffamierende Vorbringen beinhalteten. Die angeblichen weiteren Tätigkeiten der MB oder die Qualifikationen der beim Beschwerdeführer beschäftigten oder mit diesem zusammenarbeitenden Personen sind für die Feststellung des Sachverhaltes ohne Relevanz.

Die Feststellungen zur Ordination der MB und deren Beschilderung ergibt sich aus den übereinstimmenden Zeugenaussagen der Zeugen 1 bis 3 im Zuge der zweiten mündlichen Verhandlung sowie der im Akt befindlichen Rechnung über die Anfertigung eines Türschildes für die MP (OZ 61). Die unter 1.2. erwähnte Broschüre ist im Akt unter OZ 59 enthalten. Die Feststellungen zu den Abgaben für die Ordinationsbenützung und den Honorarnoten ergeben sich aus den aktenkundigen Ablichtungen ua (OZ 36).

Das Vorliegen einer Geheimhaltungspflicht oder einer Konkurrenzklausel wurde weder von der MB noch dem Beschwerdeführer behauptet.

Das Bundesverwaltungsgericht ist im Wesentlichen dem Vorbringen des Beschwerdeführers gefolgt. Dieser konnte die Angabe der MB, so z.B., dass es kein Türschild mit ihrem Name oder ein Aufscheinen in einer Broschüre des Beschwerdeführers gegeben habe, erfolgreich entgegentreten. Die MB hingegen gab wiederholt dezidiert an, lediglich als Vertretungsärztin für den Beschwerdeführer tätig gewesen zu sein und konnte auch aus den zahlreichen Einbringen der MB zwischen den Verhandlungen keine sachverhaltsrelevanten Neuerungen entnommen werden. Auch im Schriftsatz vom 21.03.2017 betont die MB, dass sie ausschließlich als Vertretungsärztin für den Beschwerdeführer tätig war.

Zum Vorbringen der MB, dass die im Verfahren vorgelegte Broschüre mit ihren Bild zur Zeit ihrer Tätigkeit nicht vorgelegen sei, ist den Zeugen in der zweiten Verhandlung zu folgen, die angaben, dass es habe eine Borschüre mit und eine ohne das Bild der MP gegeben habe, wobei jene ohne Foto für das GZ B XXXX A XXXX bestimmt gewesen war.

Die Möglichkeit in der Verhandlung am 12.05.2017 zu den Vorbringen des Beschwerdeführers Stellung zunehmen wurde von der MB nicht genutzt. Die Verhandlung wurde im Hinblick auf die Praxiszeiten auf deren praxisfreien Freitag gelegt. Ausgehend von einer siebenwöchigen Vorlaufzeit zur Organisation – die Ladung für die mündliche Verhandlung am 12.05.2017 wurde am 24.03.2017 von der MP übernommen - wäre es der MB durchaus möglich gewesen, bei bereits am 24.03.2017 gegebenen Wissen um eine terminlichen Vollbelegung dieses Tages dies dem Bundesverwaltungsgericht unverzüglich bekannt zu geben oder – sofern am 24.03.2017 noch keine Termin für diesen Tag eingetragen waren, Sorge dafür zu tragen, dass der Termin auch wahrgenommen werden kann.

Auch die belangte Behörde hat die Möglichkeit zur Vertretung ihrer Rechtsansicht nicht wahrgenommen, sondern ist zur zweiten Verhandlung kein Vertreter erscheinen.

Die vom Beschwerdeführer beantragten Zeugen konnten übereinstimmend und glaubhaft ihre persönlichen Eindrücke und die Gegebenheiten schildern. Zeugen der MB oder der belangten Behörde sind unter Angabe von terminlicher Verhinderung nicht erschienen, gaben aber schriftliche Stellungnahmen ab, die das Vorbringen der MB nicht erhärten konnten bzw. sich als nicht sachverhaltsrelevant erwiesen. Zudem erwiesen sich die Bemühungen der MB, Zeugen zu einer Berichtigung ihrer vor dem Bundesverwaltungsgericht getätigten Aussage zu bewegen (OZ 63 und 64) oder durch Ankündigung von rechtlichen Schritten, einen Zeugen zur Abgabe von Aussagen zu bewegen (OZ 39 – 41), wenig förderlich für ihre Glaubwürdigkeit.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Verfahrensrelevante materiellrechtliche Bestimmungen:

Die Bezug habende Bestimmung des ASVG lautet:

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet: 1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer;

2. die in einem Lehrverhältnis stehenden Personen (Lehrlinge);

3. die im Betrieb der Eltern, Großeltern, Wahl- oder Stiefeltern ohne Entgelt regelmäßig beschäftigten Kinder, Enkel, Wahl- oder Stiefkinder, die das 17. Lebensjahr vollendet haben und keiner anderen Erwerbstätigkeit hauptberuflich nachgehen, alle diese, soweit es sich nicht um eine Beschäftigung in einem land- oder forstwirtschaftlichen oder gleichgestellten Betrieb (§ 27 Abs. 2) handelt;

4. die zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, abgeschlossene Hochschulbildung erfordernden Beruf nach Abschluß dieser Hochschulbildung beschäftigten Personen, wenn die Ausbildung nicht im Rahmen eines Dienst- oder Lehrverhältnisses erfolgt, jedoch mit Ausnahme der Volontäre;

5. Schülerinnen/Schüler an Schulen für Gesundheits- und Krankenpflege und Auszubildende in Lehrgängen nach dem Gesundheits- und Krankenpflegegesetz (GuKG), BGBl. I Nr. 108/1997, Schülerinnen/Schüler und Auszubildende in Lehrgängen zu einem medizinischen Assistenzberuf nach dem Medizinische Assistenzberufe-Gesetz (MABG), BGBl. I Nr. 89/2012, sowie Studierende an einer medizinisch-technischen Akademie nach dem MTD-Gesetz, BGBl. Nr. 460/1992;

6. Vorstandsmitglieder (Geschäftsleiter) von Aktiengesellschaften, Sparkassen, Landeshypothekenbanken sowie Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit und hauptberufliche Vorstandsmitglieder (Geschäftsleiter) von Kreditgenossenschaften, alle diese, soweit sie auf Grund ihrer Tätigkeit als Vorstandsmitglied (GeschäftsleiterIn) nicht schon nach Z 1 in Verbindung mit Abs. 2 pflichtversichert sind;

7. die Heimarbeiter und die diesen nach den jeweiligen gesetzlichen Vorschriften über die Heimarbeit arbeitsrechtlich gleichgestellten Personen;

8. Personen, denen im Rahmen beruflicher Maßnahmen der Rehabilitation nach den §§ 198 oder 303 berufliche Ausbildung gewährt wird, wenn die Ausbildung nicht auf Grund eines Dienst- oder Lehrverhältnisses erfolgt;

9. Fachkräfte der Entwicklungshilfe nach § 2 des Entwicklungshelfergesetzes, BGBl. Nr. 574/1983;

10. Personen, die an einer Eignungsausbildung im Sinne der §§ 2b bis 2d des Vertragsbedienstetengesetzes 1948, BGBl. Nr. 86, teilnehmen;

11. die Teilnehmer/innen des Freiwilligen Sozialjahres, des Freiwilligen Umweltschutzjahres, des Gedenkdienstes oder des Friedens- und Sozialdienstes im Ausland nach dem Freiwilligengesetz, BGBl. I Nr. 17/2012;

12. Personen, die eine Geldleistung gemäß § 4 des Militärberufsförderungsgesetzes, BGBl. Nr. 524/1994, beziehen;

13. geistliche Amtsträger der Evangelischen Kirchen AB. und HB. hinsichtlich der Seelsorgetätigkeit und der sonstigen Tätigkeit, die sie in Erfüllung ihrer geistlichen Verpflichtung ausüben, zum Beispiel des Religionsunterrichtes, ferner Lehrvikare, Pfarramtskandidaten, Diakonissen und die Mitglieder der evangelischen Kirchenleitung, letztere soweit sie nicht ehrenamtlich tätig sind;

14. die den Dienstnehmern im Sinne des Abs. 4 gleichgestellten Personen.

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um 1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(Anm.: Abs. 3 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 139/1997)

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für 1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben‑)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(Anm.: Abs. 5 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 39/1997)

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

(Anm.: Abs. 7 aufgehoben durch BGBl. I Nr. 39/1997)

Zu A) Stattgebung der Beschwerde:

Aus dem festgestellten Sachverhalt ergibt sich, dass die MB sowohl eine eigene Praxis unterhielt als auch Vertretungstätigkeiten für den Beschwerdeführer ausübte.

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist lediglich strittig, ob die MP auf Grund ihrer Tätigkeit für den Beschwerdeführer als Vertretungsärztin und im Gesundheitszentrum in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit tätig wurde und ist auf die rechtliche Qualifizierung der Tätigkeit im Rahmen der eigenen Ärztepraxis somit nicht einzugehen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. u. a. VwGH 20.03.2014, 2012/08/0024) liegt ein Werkvertrag dann vor, wenn die Verpflichtung zur Herstellung eines Werkes gegen Entgelt besteht, wobei es sich um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handeln muss. Der Werkvertrag begründet grundsätzlich ein Zielschuldverhältnis. Die Verpflichtung besteht darin, die genau umrissene Leistung - in der Regel bis zu einem bestimmten Termin - zu erbringen. Mit der Erbringung der Leistung endet das Vertragsverhältnis. Das Interesse des Bestellers und die Vertragsverpflichtung des Werkunternehmers sind lediglich auf das Endprodukt als solches gerichtet. Für einen Werkvertrag essenziell ist ein "gewährleistungstauglicher" Erfolg der Tätigkeit, nach welchem die für den Werkvertrag typischen Gewährleistungsansprüche bei Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung des Werks beurteilt werden können.

Die einzelnen Aufgaben als Vertretungsärztin sind nicht im Vorhinein bestimmbar (konkretisiert), sondern richten sich im Bedarfsfall nach den in der jeweiligen Situation bestehenden Erfordernissen.

Somit wird kein abgeschlossenes Werk, bei dessen Nichtherstellung oder mangelhafter Herstellung Gewährleistungsansprüche entstehen, sondern der Art nach (gattungsmäßig) umschriebene Tätigkeiten geschuldet, die lediglich zu einem Arbeiten, Tun, Wirken verpflichten.

Die Tätigkeit der MP ist im Lichte der Judikatur somit nicht als Werkvertrag zu qualifizieren.

Im Weiteren ist daher zu prüfen, ob die MB ihre Tätigkeit als Vertretungsärztin für den Beschwerdeführer im Rahmen eines der Pflichtversicherung nach § 4 ASVG unterliegenden Dienstverhältnisses erbracht hat.

Dem Grunde nach ist es unbestritten, dass eine Bindung des Beschäftigten an den im Arbeitsvertrag vereinbarten bzw. in dessen Rahmen vom Dienstgeber bestimmten Arbeitsort, ein Indiz für persönliche Abhängigkeit darstellt. Gerade in Grenzfällen ist jedoch die Bindung an den Arbeitsort allerdings nur wenig zur Abgrenzung zwischen selbständiger und unselbständiger Tätigkeit geeignet.

Auch die Bindung an Arbeitszeitvorschriften ist ein eindeutiges Indiz für persönliche Abhängigkeit. Die Möglichkeit der völlig freien Arbeitszeiteinteilung spricht hingegen für Selbständigkeit.

Gerade der Tätigkeit als Vertretungsarzt/ärztin ist immanent, dass eine Ordinationsvertretung nur am Sitz des zu vertretenden Arztes stattfinden kann. Auch eine Bindung an die Ordinationszeiten liegt in der Natur ärztlicher Vertretungstätigkeit.

Im gegenständlichen Beschwerdefall konnte festgestellt werden, dass die Praxis des Beschwerdeführers und das Gesundheitszentrum über keine fixen Ordinationszeiten verfügten. Es waren auf der Homepage lediglich Sekretariatszeiten (zB zur Terminvereinbarung) verlautbart. Nach außen erkennbare Arbeitszeitvorschriften waren daher nicht gegeben. Es liegt zudem in der Natur der Sache, dass Vertretungsärzte – so wie auch der zu vertretende Arzt - nicht die Termine mit den Patienten selbst vereinbart, sondern diese Terminvergaben – allenfalls nach Vorgabe der Ärztin – durch das Personal der Ordination erfolgt und sich im Wesentlichen an den bisherigen Praxiserfordernisse orientiert. Daraus kann sohin keine Tätigkeit in persönlicher Abhängigkeit hergeleitet werden.

Ein weiteres Kriterium der Tätigkeit in persönliche Abhängigkeit, ist die persönliche Weisungsbindung. Diese liegt dann vor, wenn der Dienstgeber seinem Dienstnehmer konkrete Arbeitsanweisungen gibt und er somit die Bestimmungsfreiheit des Dienstnehmers weitgehend ausschaltet. Denkbar wäre dies nur bei ärztlicher Vertretungstätigkeit dann, wenn Ordinationsinhaber und Vertretungsarzt – unzulässiger Weise – gleichzeitig tätig werden und der Ordinationsinhaber konkrete Arbeitsanweisungen gibt. Sachliche Weisungen hingegen, also solche die organisatorische Abläufe betreffen, sind im Rahmen der Vertretungstätigkeit zulässig und liegen ebenso im Wesen der Tätigkeit eines Vertretungsarztes.

Bei ihrer Vertretungstätigkeit traf die MP ein Unternehmerrisiko, da ihre Tätigkeit erheblichen Einfluss auf die Höhe des zu verrechnenden Honorars hatte. Die MP legte ihre Honorarnoten nach dem tatsächlichen Ausmaß ihrer Leistungserbringung und war somit umsatzbeteiligt. Wenn auch die Form der Verrechnung als Vertretungsärztin von der üblichen Vertretungshonorierung mit Pauschalsatz – wie von der Ärztekammer empfohlen – abweicht, kann daraus kein Indiz für eine Tätigkeit in persönliche Abhängigkeit abgeleitet werden, sondern spricht dies für eine selbständig unternehmerische Tätigkeit.

Im Falle einer nicht lege artis durchgeführten Behandlung hätte die MB selbst das Haftungsrisiko gegenüber dem jeweiligen Patienten zu tragen gehabt. Sie verfügte daher auch über eine entsprechende Haftpflichtversicherung.

In einem Erkenntnis des Bundesfinanzgerichtes vom 19.11.2015 (2100115/2014) wurde zudem in einem ähnlichen Fall festgestellt, dass die ärztliche Tätigkeit grundsätzlich in Abwesenheit des zu vertretenden Arztes geschieht, sodass evident ist, dass der Vertreter in seinen Entscheidungen weisungsunabhängig ist und dafür auch ein entsprechendes Haftungsrisiko trägt.

Wenn auch die von der belangten Behörde zitierte höchstgerichtliche Judikatur grundsätzlich die Tätigkeit von Ärzten als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG nicht ausschließt, kann jedoch im gegenständliche Fall eine weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit der MB durch ihre Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten und die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse, sowie die (damit eng verbundene) persönliche Arbeitspflicht, die nach der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Beantwortung der Frage, ob die Dienstleistungen im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG eher das Gepräge persönlicher Abhängigkeit aufgewiesen oder ob die Merkmale persönlicher Unabhängigkeit überwogen haben, nicht erkannt werden.

In der Gesamtschau kann daher festgestellt werden, dass im vorliegenden Fall aufgrund der systemimmanenten Umstände die typischen Merkmale eines Dienstverhältnisses fehlen, sodass ein Dienstverhältnis als Dienstnehmerin und daher eine Vollversicherungspflicht gemäß § 4 Abs. 1 iVm Abs. 2 ASVG zu verneinen ist.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden und der Beschwerde stattzugeben.

Zu B) (Un)Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.