BVwG W164 2129569-1

Spruch:

W164 2129569-1/5E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Rotraut LEITNER als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Walter GERBAUTZ (aus dem Kreis der ArbeitgeberInnen) und Josef HERMANN (aus dem Kreis der ArbeitnehmerInnen) als Beisitzer über die Beschwerde des Herrn XXXX, geb. XXXX, STA Serbien, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Weber, Wien, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice vom 10.3.2016, GZ 08114/37783291,ABB-Nr.3783291, in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom 9.6.2016 GZ 960/08114/ABB-Nr.3793030/2016, nach nicht öffentlicher Beratung vom 27.1.2017 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 1 und 2 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG) als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Mit 16.12.2015 (Einlangensdatum bei der Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde) beantragte der nunmehrige Beschwerdeführer durch seine rechtsfreundliche Vertretung bei der zuständigen Niederlassungs- und Aufenthaltsbehörde (MA 35) die Erteilung eines Aufenthaltstitels Rot-Weiß-Rot-Karte- Fachkraft in Mangelberufen und schloss diesem Antrag Kopien folgender Urkunden an:

• Zertifikat Deutsch A1 des Prüfungszentrums "Telc LanguageTests" vom 11.11.2015;

• Reisepass

• Meldezettel

• Geburtsurkunde

• Die beglaubigte Übersetzung einer auf Anfrage des BF zum Zweck der Vorlage bei Behörden dienenden Bestätigung des Zentrums für Fachbefähigung und Umschulung XXXX, Mazedonien, vom 20.11.2015 über den ordentlichen Besuch des Kurses mit Praxis für Dach- und Schwarzdecker in den Schuljahren 2011/12; 2012/13 und 2013/14.

Der Bescheinigung ist zu entnehmen, dass der BF Montag, Mittwoch und Freitag acht Stunden täglich praktische Ausbildung und Donnerstag und Freitag acht Stunden täglich eine theoretische Ausbildung absolviert hat und das Diplom für den Beruf als Dach- und Schwarzdecker am 31.12.2014 erworben hat.

• Eine Arbeitgebererklärung des Herrn XXXX, Wien, über die beabsichtigte Beschäftigung des BF als Bauspengler und Schwarzdecker in der Werkstätte und auf Baustellen zu einem Bruttogehalt von €

1.860 für 39 Wochenstunden.

Die Tätigkeit wurde wie folgt umschrieben: "Herstellung von Dachrinnen, Blechdächern, Einfassungen, Abdichtungen und Deckung sowie Montage aller hergestellten Teile".

Das Amt der Wiener Landesregierung, MA 35, ersuchte das Arbeitsmarktservice (im Folgenden AMS) um schriftliche Mitteilung über das Vorliegen der für die Erteilung des beantragten Aufenthaltstitels maßgeblichen Kriterien im Sinne des § 12a AuslBG (Fachkräfte in Mangelberufen).

Mit Schreiben vom 19.2.2016 teilte das AMS dem potentiellen Arbeitgeber des BF mit, dass die in der Arbeitgebererklärung angeführte berufliche Tätigkeit "Bauspengler und Schwarzdecker" keinen Mangelberuf der Mangelberufungsliste nach § 12a Ausländerbeschäftigungsgesetz in der geltenden Fassung für das Jahr 2016 darstelle.

Der potentielle Arbeitgeber änderte seine Arbeitgebererklärung daraufhin wie folgt: Die beabsichtigte Beschäftigung wurde mit "sonstiger Spengler" in der Werkstätte und auf Baustellen angegeben. Die monatliche Bruttoentlohnung wurde mit € 2.143,-- für 39 Wochenstunden angegeben. Die Tätigkeit wurde wie folgt umschrieben:

"Herstellung von Dachrinnen, Bleckdächern, Einfassungen, Abdichtungen und Deckung sowie Montage aller hergestellten Teile".

Mit Bescheid vom 10.3.2016, GZ 08114/37783291,ABB-Nr.3783291, hat das AMS den Antrag des Beschwerdeführers (im Folgenden BF) vom 16.12.2015 auf Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12a AuslBG im Unternehmen des oben bezeichneten Arbeitgebers nach Anhörung des Regionalbeirates abgelehnt.

Zur Begründung führte das AMS im Wesentlichen aus, die vom Beschwerdeführer angegebene berufliche Tätigkeit als Schwarzdecker sei in der anzuwendenden Fachkräfteverordnung nicht als Mangelberuf aufgelistet.

Gegen diesen Bescheid erhob der BF durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde und führte aus, Dachdecker seien in der Mängelliste enthalten. Der Beruf Schwarzdecker sei Teil des Dachdeckens. Es sei davon auszugehen, dass der vom BF angegebene Beruf durchaus als Mangelberuf anzusehen sei.

Mit Beschwerdevorentscheidung vom 9.6.2016 GZ 960/08114/ABB-Nr.3793030/2016, hat das AMS die Beschwerde abgewiesen, dies mit folgender Begründung:

Die vom potentiellen Arbeitgeber betriebene Firma XXXX Spenglerei & Schwarzdeckerei besitze eine Gewerbeberechtigung für Spengler und eine Gewerbeberechtigung für Bauwerksabdichtung. Dazu würden zählen:

Abdichten gegen Feuchtigkeit, Druckwasser und Zugluft sowie Schwarzdecker. Das Unternehmen besitze keine Gewerbeberechtigung für Dachdecker. Beim Dachdecker handle es sich um ein reglementiertes Gewerbe, dessen Ausübung das Vorliegen eines Befähigungsnachweises gebunden sei. Nach der Aktenlage sei nicht davon auszugehen, dass der potentielle Arbeitgeber des Beschwerdeführers als handelsrechtlicher und gewerberechtlicher Geschäftsführer über die erforderlichen Qualifikationen verfüge und dass das Unternehmen daher keine Dachdeckertätigkeiten ausführe. Dies werde auch durch die Abänderung der Berufsbezeichnung vom 04.03.2016 auf "sonstiger Spengler" und die Tätigkeitsbeschreibung laut Arbeitgebererklärung bestätigt. Zum Aufgabengebiet der DachdeckerInnen würden alle Arten von Dachentdeckungen und alle Reparatur- und Instandhaltungsarbeiten auf Dächern und im Dachbereich zählen. Es würden dazu verschiedene Dachelemente aus unterschiedlichen Wirkstoffen auf die dafür geänderten Unterkonstruktionen montiert werden. Dem gegenüber würden Schwarzdecker allgemein Abdichtungen, Wärmedämmungen und Isolierungen für Flachdächer sowie Terrassen und Balkone herstellen. Die Berufsdefinition des Schwarzdeckers sei nicht ident mit der des Dachdeckers im Sinn der Fachkräfteverordnung 2016. Es sei davon auszugehen, dass der potentielle Arbeitgeber des Beschwerdeführers keine Dachdeckerarbeiten durchführe. Die Voraussetzungen für die Zulassung des Beschwerdeführers als Fachkraft in einem Mangelberufe würden nicht vorliegen. Die vom potentiellen Arbeitgeber des Beschwerdeführers angegebene berufliche Tätigkeit als Bauspengler und Schwarzdecker bzw. sonstiger Spengler sei in der derzeit geltenden Fachkräfteverordnung nicht als Mangelberuf aufgelistet.

Darüber hinaus würde der Beschwerdeführer die Mindestpunkteanzahl gemäß Anlage B nicht erreichen, da mangels Vorliegens eines Original-Abschlusszeugnisses und entsprechender Jahreszeugnisse nicht zweifelsfrei feststehe, dass der Beschwerdeführer tatsächlich die Ausbildung zum Dach-und Schwarzdecker absolviert habe. Nicht überprüfbar sei auch, welche Kenntnisse durch den Kursbesuch allenfalls erworben wurden und welchem zeitlichen Umfang die Ausbildung hatte. Dem BF könnten daher für die erforderliche Qualifikation als Dachdecker keine Punkte vergeben werden. Für seine Sprachkenntnis seien ihm 10 Punkte zu vergeben und für das Kriterium "Alter" 15 Punkte. Die Mindestpunktezahl werde so nicht erreicht.

Der Beschwerdeführer hat durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter gegen diesen Bescheid fristgerecht einen Vorlageantrag eingebracht.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Hinsichtlich der Feststellung des Sachverhaltes wird auf die in Punkt I. "Verfahrensgang" gemachten Ausführungen verwiesen.

2. Beweiswürdigung:

Der Sachverhalt ergibt sich aus dem Akt der belangten Behörde und wurde vom BF nicht substantiiert bestritten. Die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung wurde nicht beantragt und erscheint nicht geboten.

II. Rechtliche Beurteilung:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat – im vorliegenden Fall das AMS.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 20f Abs. 1 AuslBG das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstellen des Arbeitsmarktservice, die in Angelegenheiten des Ausländerbeschäftigungsgesetzes ergangen sind, durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und aus dem Kreis der Arbeitnehmer, angehören. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung – BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes – AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 – DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Zu A): Abweisung der Beschwerde:

Die im vorliegenden Fall anzuwendenden maßgebenden Bestimmungen des AuslBG lauten:

§ 12a in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

"Fachkräfte in Mangelberufen

§ 12a. Ausländer werden in einem in der Fachkräfteverordnung (§ 13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

1. eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,

2. die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage B angeführten Kriterien erreichen,

3. für die beabsichtigte Beschäftigung das ihnen nach Gesetz, Verordnung oder Kollektivvertrag zustehende Mindestentgelt zuzüglich einer betriebsüblichen Überzahlung erhalten und

sinngemäß die Voraussetzungen des § 4 Abs. 1 mit Ausnahme der Z 1 erfüllt sind. Die Arbeitsmarktprüfung im Einzelfall entfällt."

§ 13 in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

"Fachkräfteverordnung

§ 13. (1) Der Bundesminister für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz legt im Falle eines längerfristigen Arbeitskräftebedarfs, der aus dem im Inland verfügbaren Arbeitskräftepotenzial nicht abgedeckt werden kann, zur Sicherung des Wirtschafts- und Beschäftigungsstandortes im Einvernehmen mit dem Bundesminister für Wirtschaft, Familie und Jugend durch Verordnung für das nächstfolgende Kalenderjahr Mangelberufe fest, in denen Ausländer als Fachkräfte gemäß § 12a zugelassen werden können. Als Mangelberufe kommen Berufe in Betracht, für die pro gemeldeter offener Stelle höchstens 1,5 Arbeitsuchende vorgemerkt (Stellenandrangsziffer) sind. Berufe mit einer Stellenandrangsziffer bis zu 1,8 können berücksichtigt werden, wenn weitere objektivierbare Mangelindikatoren, insbesondere eine erhöhte Ausbildungsaktivität der Betriebe festgestellt werden oder der betreffende Beschäftigungszweig eine überdurchschnittlich steigende Lohnentwicklung aufweist. Die von Arbeitskräfteüberlassern gemäß § 3 Abs. 2 AÜG gemeldeten offenen Stellen sind bei der Ermittlung der Stellenandrangsziffer gesondert auszuweisen.

(2) Ein vom Verwaltungsrat des Arbeitsmarktservice Österreich gemäß den Bestimmungen des Arbeitsmarktservicegesetzes, BGBl. I Nr. 313/1994, einzurichtender Ausschuss kann nach Maßgabe des Abs. 1 einvernehmlich Vorschläge für die Festlegung von Mangelberufen erstatten. Wird kein Einvernehmen erzielt, können die Vertreter der Arbeitnehmer und der Arbeitgeber gesonderte Vorschläge erstatten."

Anlage B in der Fassung BGBl. I Nr. 25/2011:

Zulassungskriterien für Fachkräfte in Mangelberufen gemäß § 12a

​

Gemäß § 1 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, mit der für das Jahr 2016 Mangelberufe für die Beschäftigung von ausländischen Fachkräften festgelegt werden (Fachkräfteverordnung 2016) BGBl. II Nr. 329/2015 dürfen im Jahr 2016 Ausländer in folgenden Mangelberufen nach Maßgabe des § 12a AuslBG zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen werden:

Fräser/innen

Dreher/innen

Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Maschinenbau

Dachdecker/innen

Diplomingenieur(e)innen für Maschinenbau

Techniker/innen mit höherer Ausbildung (Ing.) für Starkstromtechnik

Diplomingenieur(e)innen für Starkstromtechnik

Diplomierte Krankenpfleger, -schwestern, die ihre im Nostrifikationsbescheid des Landeshauptmannes vorgeschriebene Ergänzungsausbildung bis Ende 2015 begonnen haben.

Zufolge § 2 der Fachkräfteverordnung 2016 folgt die Bezeichnung der im § 1 genannten Berufe der Berufssystematik des Arbeitsmarktservice.

Diese Verordnung tritt mit 1. Jänner 2016 in Kraft, mit Ablauf des 31. Dezember 2016 außer Kraft und gilt für Anträge, die bis zum 5. November 2016 gestellt werden.

Der Fachkräfteverordnung 2016 ging die Fachkräfteverordnung 2015, BGBl. II Nr. 278/2014, voran, deren § 3 eine Geltung für Anträge normierte, die bis zum 5. November 2015 gestellt wurden.

Auf den vorliegenden am 16.12.2015 gestellten Antrag ist somit die Fachkräfteverordnung 2016 anzuwenden, die zwar den Beruf Dachdeckers, nicht aber auch den Beruf des Schwarzdeckers als Mangelberuf aufzählt.

Der Beruf des Dachdeckers ist laut Berufssystematik des AMS (www.ams.at ) wie folgt definiert: DachdeckerInnen stellen alle Arten von Dachdeckungen her und führen Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten an Dächern und Dachstühlen durch. Sie decken weiters Wand- und Fassadenflächen ein und führen Maßnahmen zur Wärmedämmungen aus. Beschäftigungsmöglichkeiten bestehen in den Klein- und Mittelbetrieben des Dachdeckergewerbes. Die Ausbildung erfolgt im Rahmen einer Lehre mit dreijähriger Lehrzeit, die bei entsprechender Vorbildung auf zwei Jahre verkürzt werden kann.

Die Suche nach dem Beruf des Schwarzdeckers führt laut Berufssystematik des AMS (www.ams.at ) zunächst zum Begriff der Isoliermonteure. Diese stellen Isolierungen zum Schutz gegen Wärmeverlust, Erwärmung von Kühlvorrichtungen, Feuchtigkeit, Lärm oder Brand her. Sie montieren und verkleiden die Isolierungen an Bauwerken sowie an Rohrleitungen und Anlagen. Weiters beraten sie Kunden über Isoliertechniken und -materialien sowie über Energiesparmaßnahmen und gesetzliche Umweltschutzbestimmungen. Die Ausbildung um Isoliermonteur erfolgt im Rahmen einer Lehre mit dreijähriger Lehrzeit, die bei entsprechender Vorbildung auf zwei Jahre verkürzt werden kann.

Der Begriff des Schwarzdeckens findet sich laut Berufssystematik des AMS zwar auch im

Bereich der Tätigkeit des Flachdachmonteurs, einer Berufsspezialisierung des Dachdeckers. Das Schwarzdecken bildet hier aber nur zu einen von vielen Tätigkeitsinhalten im Rahmen der Flachdachisolierung. Der Beruf des Flachdachmonteurs umfasst dem gegenüber ein umfassendes, vom Beruf des Dachdeckers geprägtes Tätigkeitsspektrum.

Laut Gewerbeinformationssystem Austria verfügt der potentielle Arbeitgeber des BF über Gewerberechtigungen für Spengler (Handwerk), eingeschränkt auf Bauspengler und Schwarzdecker. Dies wird im Rahmen der Beschwerde auch nicht in Frage gestellt.

Der gegenständliche Antrag auf eine Rot-Weiß-Rot-Karte (Fachkraft in einem Mangelberuf) kann sich daher zulässigerweise nur auf die Zulassung zu einer Tätigkeit als Schwarzdecker im Unternehmen des genannten potentiellen Arbeitgebers richten.

Dem Beschwerdeeinwand, der Beruf des Schwarzdeckers bilde einen Teil des Dachdeckers ist vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen zur Berufssystematik des AMS – die laut Fachkräfteverordnung als Richtschnur heranzuziehen ist – nicht zu folgen.

Als Mangelberuf bezeichnet die anzuwendende Fachkräfteverordnung nur den Beruf des Dachdeckers, also einen Beruf, der das gesamte Tätigkeits-Spektrum des Dachdeckerberufes abdeckt.

Die weiteren Zulassungsvoraussetzungen waren vor diesem Hintergrund nicht mehr zu prüfen.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.