BVwG W151 2004642-1

Spruch:

W151 2004642-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Dr. Doris KOHL, MCJ über die Beschwerde der XXXX vertreten durch Rechtsanwalt Mag. Martin NEMEC, Berggasse 21/1/7, 1090 Wien, gegen den Bescheid des Landeshauptmannes von Wien vom 02.09.2013, XXXX, betreffend Dienstnehmereigenschaft von XXXX zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Wiener Gebietskrankenkasse (im Folgenden: WGKK) und die Finanzverwaltung führten bei der XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin) über den Zeitraum 01.01.2006 bis 31.12.2010 eine GPLA-Prüfung durch.

2. Mit Schreiben vom 09.07.2012 beantragte die Beschwerdeführerin einen Bescheid über die aufgrund der GPLA-Prüfung nachverrechneten Beiträge.

3. Die WGKK hat mit Bescheid vom 23.05.2013, XXXX, im Spruchpunkt I. festgestellt, dass Frau XXXX, aufgrund ihrer Tätigkeit als Interviewerin bei der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 01.08.2008 bis 31.08.2010 von der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG ausgenommen ist und sie in dieser Zeit der gesetzlichen Unfallversicherungspflicht nach § 7 Z 3 lit a ASVG unterliege.

Im Spruchpunkt II. wurde festgestellt, dass Frau XXXX bezüglich dieser Tätigkeit in keinem die Voll- (Kranken-, Unfall- Pensions-) und Arbeitslosenversicherungspflicht begründenden Beschäftigungsverhältnis aufgrund von Verpflichtungen zur Erbringung von Dienstleistungen im Rahmen eines freien Dienstvertrages gemäß § 4 Abs. 1 Z 14 ASVG iVm § 4 Abs. 4 ASVG steht.

Im Wesentlichen wurde dies damit begründet, dass Frau XXXX in einem Dauerschuldverhältnis gestanden sei. Sie habe nach vorgegebenem Projekt gearbeitet. Frau XXXX sei eingeschult worden und es habe Anweisungen gegeben, wie sie sich am Telefon verhalten müsse. Die Anzahl und die Dauer der Telefonate seien erfasst worden. Eine Vertretung sei nur im Kreis der Interviewer möglich gewesen. Es sei daher von persönlicher Arbeitspflicht in Folge von persönlicher Abhängigkeit auszugehen. Frau XXXX habe ihre Tätigkeit ausschließlich mit den Betriebsmitteln des Dienstgebers und nur in den Räumlichkeiten des Dienstgebers durchgeführt. Sie sei in den Betriebsorganismus eingebunden gewesen. In einer Gesamtschau habe sie ihre Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeführt und sei die Dienstnehmereigenschaft im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben.

4. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Einspruch. Darin wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass festgestellt werde, dass Frau XXXX in den Zeiten ihrer Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin in einem freien Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 4 ASVG stand; in eventu den angefochtenen Bescheid vollinhaltlich aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

Im Vorbringen wurde zusammengefasst ausgeführt, dass im angefochtenen Bescheid die Inhalte der niederschriftlichen Einvernahmen von Frau XXXX sowie der beiden Geschäftsführer der Beschwerdeführerin wiedergegeben werden, ohne sich auch nur ansatzweise mit den darin enthaltenen Widersprüchen auseinanderzusetzen. Vielmehr würden ungeprüft und ohne jegliche Abwägung die Angaben der Frau XXXX der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt werden. Zum Beweis des Vorbringens der Beschwerdeführerin, wonach die Angaben der Frau XXXX falsch seien, werde die zeugenschaftliche Einvernahme des damaligen Teamleiters beantragt. Ein wesentlicher Mangel des Bescheides liege darin, dass dieser überhaupt keine Beweiswürdigung im Sinne eines Abwägens der unterschiedlichen Aussagen enthalte. Zudem sei anzuführen, dass die Vornahme von insgesamt vier niederschriftlichen Einvernahmen von insgesamt 934 Beschäftigten im maßgeblichen Zeitraum nicht ansatzweise repräsentativ sein könne. Es werde ausdrücklich die zeugenschaftliche Einvernahme sämtlicher in einer bereits an die WGKK übermittelten Liste angeführter Mitarbeiter zum Beweis dafür beantragt, dass bei Frau XXXX ein persönliches oder wirtschaftliches Abhängigkeitsverhältnis nicht vorgelegen sei. Die von der belangten Behörde getroffene Feststellung, wonach eine intensive Einschulung stattgefunden habe, sei klar aktenwidrig, zumal Frau XXXX selbst dies nie behauptet habe. Zu den einzelnen Abgrenzungselementen im Hinblick auf die Frage des Vorliegens eines echten Dienstverhältnisses bzw. eines freien Dienstverhältnisses werde wie folgt ausgeführt: Eine organisatorische Einbindung liege nicht vor. Die Ausstellung eines "Namenskärtchens" habe nicht der Eingliederung gedient, sondern sei aus Sicherheitsgründen erfolgt, damit sich keine unberechtigten betriebsfremden Personen Zutritt zu den Büroräumlichkeiten verschaffen könnten. Es gebe keinen fixen Arbeitsplatz für die freien Dienstnehmer. Die Zeiterfassung erfolge ausschließlich deshalb und dann, wenn projektspezifisch ein Stundenlohn vereinbart wurde. Es werde jedoch in keiner Weise eine fixe oder gleichbleibende Stundenzahl vereinbart und falle daher der Arbeitseinsatz und damit auch die Bezahlung jedes Dienstnehmers wöchentlich und monatlich unterschiedlich aus. Die Durchführung von Gesprächsmitschnitten diene ausschließlich dem Nachweis der Durchführung der Dienstleistung gegenüber dem Auftraggeber und sei weder dafür geeignet noch dazu gedacht, Weisungen zu transportieren. Die Durchführung von nachträglichen Qualitätskontrollen könne keine Dienstnehmereigenschaft begründen. Unrichtig sei weiters, dass die freien Dienstnehmer nicht über die notwendigen Betriebsmittel verfügen würden. Sämtliche Beschäftige würden über ein Telefon und einen PC verfügen. Sie hätten die Wahl, ihre eigenen Betriebsmittel oder jene des Unternehmens zu verwenden. Es bestehe weiters eine generelle und uneingeschränkte Vertretungsmöglichkeit, die lediglich dadurch begrenzt werde, dass eine entsprechende Qualität der Dienstleistung sichergestellt werden müsse. Es bestehe zudem keine Verpflichtung, eine bestimmte Arbeitsleistung zu erbringen; vielmehr könne der Betroffene eine solche auch ablehnen. Jeder Beschäftigte habe die Möglichkeit, sich zu Beginn eines Projekts frei zu entscheiden, ob er an diesem Projekt mitarbeiten wolle oder nicht. In einer Gesamtschau hätte die WGKK nicht vom Vorliegen einer versicherungspflichtigen Tätigkeit gemäß § 4 Abs.1 Z 1 und Abs. 2 ausgehen dürfen, sondern hätte feststellen müssen, dass Frau XXXX in einem freien Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 4 ASVG gestanden sei.

5. Der Landeshauptmann von Wien hat mit in Beschwerde gezogenem Bescheid vom 02.09.2013, Zl. XXXX, den Einspruch als unbegründet abgewiesen und den angefochtenen Bescheid bestätigt. In diesem Bescheid wurde ausgeführt, dass ein generelles beliebiges Vertretungsrecht vertraglich nicht vereinbart worden sei. Für Frau

XXXX sei eine Vertretung durch eine beliebige Person ihrer Wahl nicht möglich gewesen. In Bezug auf die Weisungs- und Kontrollbefugnis sei auszuführen, dass Frau XXXX bei der durchzuführenden Tätigkeit sehr wohl Vorgaben hinsichtlich der Durchführung gehabt habe und kontrolliert worden sei. Sie sei daher bei der Arbeitsleistung fremdbestimmt und persönlich weisungsunterworfen gewesen. Sie habe ausschließlich in den Betriebsräumlichkeiten der Beschwerdeführerin gearbeitet. Eine Bindung an den Arbeitsort sei daher gegeben gewesen. Frau XXXX habe sich in ein Zeiterfassungssystem eingetragen und seien auch bezüglich der Arbeitsaufzeichnung organisatorische Vorgaben gemacht worden. Zusammenfassend sei festzustellen, dass nach dem Gesamtbild der unter der Geringfügigkeitsgrenze liegenden Tätigkeit von Frau

XXXX die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit überwiegen.

6. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde (vormals: Berufung). Es wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid im Sinne einer Stattgebung des Einspruchs gegen den erstinstanzlichen Bescheid der WGKK dahingehend abzuändern, dass festgestellt werde, dass Frau XXXX in den Zeiten ihrer Beschäftigung bei der Beschwerdeführerin in einem freien Dienstverhältnis gemäß § 4 Abs. 4 ASVG beschäftigt war; in eventu den angefochtenen Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an den Landeshauptmann von Wien bzw. an die Behörde erster Instanz zurückzuverweisen.

Im Vorbringen wurde ausgeführt, dass der Landeshauptmann von Wien auf das Vorbringen im Einspruch nicht oder nur völlig unzureichend eingegangen sei. Wenn im Bescheid ausgeführt werde, dass ein generelles beliebiges Vertretungsrecht nicht bestehe, so stehe diese Feststellung jedenfalls im Widerspruch zum Vorbringen der Beschwerdeführerin. Es werde nochmals ausdrücklich vorgebracht, dass im Unternehmen der Beschwerdeführerin mit Frau XXXX nicht nur ein vertraglich vereinbartes generelles und beliebiges Vertretungsrecht bestanden habe, sondern Frau XXXX jederzeit die Möglichkeit gehabt habe, sich mangels Bestehens einer Arbeitspflicht von einer beliebigen, von ihr auszuwählenden Person vertreten zu lassen. Weiters könne von einer intensiven Einschulung von Frau XXXX nicht die Rede sein und liege eine persönliche Abhängigkeit nicht vor. Eine Unterwerfung von Frau XXXX unter betriebliche Ordnungsvorschriften habe es nicht gegeben. Das bloße Eintragen in eine Liste zur Platzreservierung sowie eine halbstündige Einschulung würden keine die persönliche Abhängigkeit begründende organisatorische Einbindung von Frau XXXX in den Betrieb der Beschwerdeführerin darstellen. Frau XXXX habe völlig weisungsfrei gearbeitet und es habe sie keinerlei Arbeitspflicht getroffen. Sie habe sich ihre Projekte und Interviewpartner völlig selbständig aussuchen können. Unrichtig sei weiters die Feststellung, dass aufgrund von zu führenden Zeitaufzeichnungen das Kriterium der persönlichen Abhängigkeit vorliege. Der Umstand, dass der Zeitaufwand notiert werde, um eine entsprechende Abrechnung zu gewährleisten, stelle in keiner Weise eine organisatorische Vorgabe oder gar Einordnung in den Betrieb der Beschwerdeführerin dar. Frau XXXX habe ihre Arbeitsleistung selbst eingeteilt, was dazu geführt habe, dass sie oft Wochen oder Monate keine Leistung erbracht habe. Aus all diesen Überlegungen folge, dass nicht vom Vorliegen einer versicherungspflichtigen Tätigkeit von Frau XXXX hätte ausgegangen werden dürfen. Hinsichtlich des Konkurrenzverbots wurde ausgeführt, dass es sich um einen Tippfehler im Einspruch handle. Es habe kein Konkurrenzverbot bestanden. Das erschließe sich auch aus der Tatsache, dass zahlreiche Dienstnehmer parallel auch für weitere Marktforschungsinstitute bzw. für andere Call-Center tätig gewesen seien.

Beantragt wurde die zeugenschaftliche Einvernahme aller "übrigen" Dienstnehmer, von Herrn Hochleitner und beider Geschäftsführer der Beschwerdeführerin.

7. Das Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz legte die Beschwerde sowie die bezughabenden Verwaltungsakten dem Bundesverwaltungsgericht am 27.03.2014 zur Entscheidung vor.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die WGKK und die Finanzverwaltung führte bei der Beschwerdeführerin über den Zeitraum 01.01.2006 bis 31.12.2010 eine GPLA-Prüfung durch. Im Zuge dieser Erhebung wurde auch die Versicherungspflicht von Frau XXXX überprüft. Seitens der WGKK und der Finanzverwaltung wurde die Ansicht vertreten, dass die als Outbound-Agent beschäftigte und als freie Dienstnehmerin gemeldete Frau XXXX in einem echten Dienstverhältnis zur Beschwerdeführerin stand und wurde sie aufgrund dessen als echte Dienstnehmerin gemäß § 4 Abs. 2 ASVG umgemeldet bzw. nachverrechnet. Mit Schreiben vom 09.07.2012 beantragte die Beschwerdeführerin einen Bescheid über die aufgrund der GPLA-Prüfung nachverrechneten Beiträge.

Frau XXXX war vom 01.08.2008 bis 31.08.2010 aufgrund eines als "freien Dienstvertrag" bezeichneten Vertrag bei der Beschwerdeführerin geringfügig beschäftigt. Vertragsinhalt war die Durchführung von Interviews im Rahmen des Gewerbes der "Markt- und Meinungsforschung". Im Vertrag wurde zudem im Wesentlichen wie folgt festgelegt: Die Aufgabe des Auftragnehmers ist die fachgemäße Durchführung von Interviews anhand eines vom Auftraggeber definierten Fragebogens innerhalb einer projektspezifischen Zielgruppe. Die notwendigen Kontaktdaten der Zielgruppe sowie der Fragebogen werden vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt. Die Methode der Interviews wird projektspezifisch vor dem Projektstart definiert. Die Festlegung der Methode erfolgt projektspezifisch durch den Auftraggeber. Der Auftragnehmer benötigt als Betriebsmittel einen tragbaren PC sowie einen Telefonanschluss. Verfügt der Auftragnehmer über keines dieser Betriebsmittel oder möchte keine eigenen Betriebsmittel einsetzen, so hat der Auftraggeber das Recht, den Auftragnehmer für das vorliegende Projekt abzulehnen. Dem Auftragnehmer sollte aber zuvor die Möglichkeit geboten werden, die Betriebsmittel des Auftraggebers in Anspruch zu nehmen. Die Zeiteinteilung innerhalb eines Projekts obliegt dem Auftragnehmer. Der Auftragnehmer ist daher an keine Arbeitszeiten gebunden. Der Interviewer als freier Dienstnehmer kann die gleiche Tätigkeit auch für andere Auftraggeber durchführen. Es existiert somit kein Konkurrenzausschluss. Der Auftragnehmer handelt weisungsfrei. Die Interviews müssen in qualitativer Hinsicht den Anforderungen des Auftraggebers entsprechen. Beauftragt der Vertragspartner weitere Personen (Subauftragnehmer), so hat er diese namhaft zu machen. Er muss sicherstellen, dass der Subauftragnehmer über ähnliche Qualifikationen verfüge. Der Auftraggeber hat jedoch das Recht, den Subauftragnehmer unter Bekanntgabe einer Begründung abzulehnen. Die Festlegung des Honorars erfolgt projektspezifisch durch Vereinbarung zwischen beiden Vertragspartnern. Die Berechnung erfolgt wahlweise nach Projektende oder monatlich über die in diesem Monat durchgeführten Interviews. Zu Beginn eines Projekts werden in einer Zusatzvereinbarung die Projektdetails von beiden Vertragspartners definiert Der Auftragnehmer hat das Recht, Projekte abzulehnen. Die Ablehnung eines Projekts hat für das Vertragsverhältnis keine weitere Bedeutung.

Sie hat bei der Beschwerdeführerin im beschwerdegegenständlichem Zeitraum Telefonmarketingprojekte und Marktforschungsprojekte durchgeführt. Das Bewerbungsgespräch wurde mit Herrn Alma geführt. Frau XXXX wurde zu Beginn der Tätigkeit eingeschult und hatte sie die Gespräche nach einem vorgegebenen Fragebogen bzw. Gesprächsleitfaden zu führen. Beim Kommen und Gehen hat sich Frau XXXX ein- und ausgeloggt und wurde so ihre Arbeitszeit erfasst. Sie hat sich ihren Arbeitsplatz in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin selbst ausgesucht, sich unter ihrem Namen eingeloggt und daraufhin wurde ihr die Arbeit zugeteilt. Die Höhe des Entgelts wurde aufgrund der Zeiterfassung auf Basis der eingeloggten Stunden berechnet. Sie erhielt einen leistungsbezogenen Stundenlohn von € 8,00. Dazu musste eine gewisse Anzahl von Interviews durchgeführt werden. Wurde die Anzahl überschritten, wurde sie zusätzlich entlohnt. Eine Kontrolle fand insofern statt, als betriebsinterne Personen während der Tätigkeit anwesend waren und die Gespräche aufgezeichnet wurden. Frau XXXX hat mit Herrn Hochleitner im Vorhinein abgesprochen, wann sie arbeiten konnte. Wenn sie krank wurde, hat sie angerufen und abgesagt. Frau XXXX übte ihre Tätigkeit ausschließlich in den Büroräumlichkeiten am Betriebsstandort der Beschwerdeführerin aus und benutze die dort befindlichen Betriebsmittel. Zu einer Vertretung von Frau XXXX durch dritte Personen ist es im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nie gekommen. Eine generelle Vertretungsmöglichkeit wurde auch vertraglich nicht vereinbart. Frau XXXX verrichtete ihre Tätigkeit stets persönlich. Im gegenständlichen Zeitraum hat Frau XXXX nicht über die monatliche Geringfügigkeitsgrenze verdient. Frau XXXX hatte kein ins Gewicht fallendes Unternehmerrisiko getragen. Im Jahr 2009 war sie auch noch für ein anderes Unternehmen tätig.

2. Beweiswürdigung:

Der Verfahrensgang und die Sachverhaltsfeststellungen konnten unmittelbar aufgrund der Aktenlage getroffen werden.

Unstrittig ist, dass Frau XXXX Telefonmarketingprojekte und Marktforschungsprojekte für die Beschwerdeführerin durchgeführt hat. Weiters unbestritten blieb ihr festgestellter Versicherungszeitraum und die Geringfügigkeit ihres Beschäftigungsverhältnisses.

Die Feststellungen zum Arbeitsort und zum arbeitsbezogenen Verhalten, zur Einschulung, zum tatsächlich gelebten Ausschluss der generellen Vertretungsbefugnis sowie zur Entlohnung stützen sich einerseits auf die von Frau XXXX im Zuge ihrer Einvernahme vor der WGKK am 22.01.2013 getätigten Aussagen, den im Akt befindlichen Vertrag sowie auf die von den beiden Geschäftsführern im Zuge deren Einvernahme durch die WGKK am 16.01.2013 getätigten Ausführungen, welche in einer Gesamtschau ein Gesamtbild der wirtschaftlichen Vorgänge, Tatsachen und Verhältnisse ergeben.

Beweiswürdigend ist weiters auf die von Frau Stefanie Bug in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht am 12.01.2016 zu Zl. W164 2006218 getätigten Aussagen zu verweisen, welche mit den von Frau XXXX im gegenständlichen Verfahren getätigten Ausführungen im Einklang stehen. Frau Bug arbeitete zeitgleich mit Frau XXXX bei der Beschwerdeführerin und übte dieselbe Tätigkeit wie Frau XXXX aus. Frau Bug brachte in der mündlichen Verhandlung am 12.01.2016 unter anderem vor, dass sie sich niemals vertreten habe lassen, zumal ein Vertretungsrecht in der Praxis gar keinen Sinn gemacht hätte. Sie hätte auch nicht gewusst, von wem sie sich vertreten lassen solle. Hinsichtlich der Arbeitszeit seien Stundenblöcke vorgegeben gewesen und sie habe sich dann einen oder zwei Stundenblöcke pro Woche ausgesucht. Hinsichtlich der Durchführung der Telefongespräche sei ein Fragebogen vorzulegen gewesen und es seien ihr Tipps hinsichtlich der Gesprächsführung gegeben worden.

Was die Bindung an den Arbeitsort betrifft, ist zu bemerken, dass Frau XXXX laut eigenen Angaben ihre Tätigkeit stets und ausschließlich am Unternehmenssitz der Beschwerdeführerin ausgeübt hat. Ein Indiz für ein Tätigwerden in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin stellt auch die Zurverfügungstellung der Telefonarbeitsplätze am Unternehmenssitz dar. Wenn von der Beschwerdeführerin vorgebracht wird, dass Frau XXXX nicht dazu verpflichtet gewesen sei, in den Büroräumlichkeiten der Beschwerdeführerin zu arbeiten und es bei der Bindung an den Arbeitsort nicht darauf ankomme, ob Frau XXXX tatsächlich von der Möglichkeit, an anderen Orten zu arbeiten, Gebrauch gemacht habe, sondern es allein ausschlaggebend sei, dass sie das Recht dazu gehabt habe, so ist diesem Einwand entgegenzuhalten, dass es bei der Beurteilung eines Beschäftigungsverhältnisses auf die tatsächlichen Verhältnisse, die konkrete Ausgestaltung und das "tatsächlich Gelebte" ankommt. Auf eine theoretisch mögliche andere Gestaltung kommt es bei der Beurteilung des im gegenständlichen Fall verwirklichten Sachverhalts nicht an. Die Geschäftsführer der Beschwerdeführerin führten in ihren Aussagen bei der WGKK am 16.01.2013 selbst an, dass die Telefongespräche theoretisch im Homeoffice durchgeführt werden könnten, diese Möglichkeit jedoch praktisch nicht genutzt werde und die Mitarbeiter auf die bestehende Infrastruktur bei der Beschwerdeführerin zurückgreifen würden. Die Geschäftsführer gaben weiters an, dass die Betriebsmittel (Telefon und PC) am Betriebsstandort vorhanden seien und unentgeltlich benutzt werden konnten.

Die von Frau XXXX geleisteten Arbeitsstunden wurden mittels eines Systems des Ein- und Ausloggens erfasst. Die dadurch eröffnete (Kontroll‑) Möglichkeit der genauen Feststellbarkeit der An- bzw. Abwesenheit von Frau XXXX wird seitens des Bundesverwaltungsgerichts vorliegend als Einordnung in den Betrieb der Beschwerdeführerin qualifiziert. Wenn in der Beschwerde ausgeführt wird, dass der Zeitaufwand nur notiert worden sei, um eine entsprechende Abrechnung zu gewährleisten, und die Beschwerdeführerin tatsächlich keine Kontrolle über Frau XXXX ausgeübt habe, so ist festzuhalten, dass die bloße Möglichkeit der Kontrolle ausreicht; unwesentlich ist, ob eine tatsächliche Kontrolle stattgefunden hat oder nicht. Eine Kontrollmöglichkeit ist im gegenständlichen Fall sowohl aufgrund der Zeiterfassung als auch aufgrund des Umstandes, dass Frau XXXX stets am Firmensitz der Beschwerdeführerin in Erfüllung einer vertraglichen Pflicht der Beschwerdeführerin gearbeitet hat, als gegeben anzusehen.

Dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass Frau XXXX nicht in die Unternehmensorganisation eingebunden und hinsichtlich Tätigkeitsablauf an keine Weisungen gebunden gewesen sei, kann nicht gefolgt werden. Frau XXXX hat von der Beschwerdeführerin eine Einschulung erfahren. Dies wurde auch von den Geschäftsführern der Beschwerdeführerin in deren Einvernahme vor der WGKK am 16.01.2013 bestätigt. Sie führten aus, dass es zu jedem Projekt eine halbstündige bis stündige Einschulung gegeben habe. Der Inhalt der Gespräche basierte zudem auf einem von der Beschwerdeführerin vorgegebenen Gesprächsleitfaden bzw. Fragebogen. Aufgabe von Frau XXXX war es, die Fragen vorzulesen und die Antworten in einer PC-Software zu notieren. Zudem gab es laut Aussagen der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin bei Kundenbefragungen definierte Kundenadressen, die anzurufen waren. Vorgaben dieser Art sprechen nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes für weisungsgebundene Dienstleistungen. Der Gesprächsablauf ergibt sich sohin weitgehend bereits aus den Vorgaben der Beschwerdeführerin, was im gegebenen Zusammenhang nicht für eine freie Gestaltung der Tätigkeit spricht. Die Geschäftsführer der Beschwerdeführerin führten selbst an, dass ein sachliches Weisungsrecht hinsichtlich der inhaltlichen Durchführung der Telefongespräche (Vorlesen des Fragebogens) bestanden habe. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die von Frau XXXX geführten Gespräche mitgehört und aufgezeichnet wurden und sie sohin einer Kontrolle durch die Beschwerdeführerin unterlag. Dies wurde auch von den Geschäftsführern der Beschwerdeführerin so angegeben, als diese ausführten, dass eine Kontrolle insoweit vorgelegen sei, als seitens der Beschwerdeführerin aufgrund der Gesprächsmitschnitte nachvollzogen werden haben könne, wie das Gespräch geführt wurde. Als Gegenleistung für die Tätigkeit von Frau XXXX hat sich die Beschwerdeführerin verpflichtet, eine bestimmte Entlohnung zu zahlen; dies war ein fixer Stundensatz in Höhe von €

8,00. Dazu musste eine gewisse Anzahl von Interviews durchgeführt werden. Wurde die Anzahl nicht erreicht, wurde der Stundenlohn geringer.

Laut Frau XXXX kam es weder zu konkreten Vertretungsfällen, noch wurde eine generelle Vertretungsbefugnis vertraglich vereinbart. So ist im Vertrag festgehalten, dass im Falle einer Vertretung sicherzustellen ist, dass der Subauftragnehmer über ähnliche Qualifikationen verfügt und die Beschwerdeführerin das Recht hat, den Subauftragnehmer abzulehnen. Von einer generellen, im Belieben von Frau XXXX gelegenen, Vertretungsbefugnis kann daher keine Rede sein. Dass bei der Beschwerdeführerin ein Vertretungsrecht bei den in den Telefonmarketingprojekte und Marktforschungsprojekte tätigen Personen, in der Praxis gar keinen Sinn gemacht hätte, bestätigten auch schon die Geschäftsführer der Beschwerdeführerin in ihren Aussagen bei der WGKK am 16.01.2013, wo beide wörtlich ausführten, dass es "eine Vertretungsmöglichkeit de facto nur im Rahmen des Ersatzes aus dem Pool gibt und dies anders gar nicht möglich bzw. gar nicht notwendig sein kann, da keine Arbeitsverpflichtung besteht."

Auf die von der Beschwerdeführerin beantragten Zeugeneinvernahmen wird verzichtet, da einerseits nicht zu erwarten ist, dass es dadurch zu einer "Klärung des Sachverhaltes" kommen würde und andererseits sozialversicherungsrechtliche Verfahren betreffend die Feststellung der Versicherungspflicht stets Einzelfallentscheidungen sind. Dem vorliegenden Beschwerdeverfahren ist auf allen Ebenen ein umfassendes Ermittlungsverfahren vorausgegangen, insbesondere sind alle relevanten Parteien (XXXX und die beiden Geschäftsfürer der Beschwerdeführerin) ausreichend von der belangten Behörde befragt worden.

Für das Bundesverwaltungsgericht erscheint der Sachverhalt aus den obigen Erwägungen hinreichend geklärt und es ist nicht zu erwarten, dass eine (neuerliche) Einvernahme neue Erkenntnisse im vorliegenden Fall bringen könnte. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint, eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010, S. 389, entgegen. In der gegenständlichen Beschwerdesache ist auf jeder Vollzugsebene ein Ermittlungsverfahren erfolgt und wurden Parteirechte gewahrt.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 B-VG geht die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei sonstigen Behörden anhängigen Verfahren, in denen diese Behörden sachlich in Betracht kommende Oberbehörde oder im Instanzenzug übergeordnete Behörde sind, mit Ausnahme von Organen der Gemeinde, auf die Verwaltungsgerichte über.

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

3.2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

Gegenständlich steht der maßgebliche Sachverhalt im Sinne von § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.

3.4. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG) und Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) jeweils idgF lauten:

ASVG:

Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer; (...)

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz.

(4) Den Dienstnehmern stehen im Sinne dieses Bundesgesetzes Personen gleich, die sich auf Grund freier Dienstverträge auf bestimmte oder unbestimmte Zeit zur Erbringung von Dienstleistungen verpflichten, und zwar für

1. einen Dienstgeber im Rahmen seines Geschäftsbetriebes, seiner Gewerbeberechtigung, seiner berufsrechtlichen Befugnis (Unternehmen, Betrieb usw.) oder seines statutenmäßigen Wirkungsbereiches (Vereinsziel usw.), mit Ausnahme der bäuerlichen Nachbarschaftshilfe,

2. eine Gebietskörperschaft oder eine sonstige juristische Person des öffentlichen Rechts bzw. die von ihnen verwalteten Betriebe, Anstalten, Stiftungen oder Fonds (im Rahmen einer Teilrechtsfähigkeit),

wenn sie aus dieser Tätigkeit ein Entgelt beziehen, die Dienstleistungen im wesentlichen persönlich erbringen und über keine wesentlichen eigenen Betriebsmittel verfügen; es sei denn,

a) dass sie auf Grund dieser Tätigkeit bereits nach § 2 Abs. 1 Z 1 bis 3 GSVG oder § 2 Abs. 1 BSVG oder nach § 2 Abs. 1 und 2 FSVG versichert sind oder

b) dass es sich bei dieser Tätigkeit um eine (Neben‑)Tätigkeit nach § 19 Abs. 1 Z 1 lit. f B-KUVG handelt oder

c) dass eine selbständige Tätigkeit, die die Zugehörigkeit zu einer der Kammern der freien Berufe begründet, ausgeübt wird oder

d) dass es sich um eine Tätigkeit als Kunstschaffender, insbesondere als Künstler im Sinne des § 2 Abs. 1 des Künstler-Sozialversicherungsfondsgesetzes, handelt.

(5) (aufgehoben)

(6) Eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 1 schließt für dieselbe Tätigkeit (Leistung) eine Pflichtversicherung gemäß Abs. 4 aus.

Ausnahmen von der Vollversicherung

§ 5. (1) Von der Vollversicherung nach § 4 sind unbeschadet einer nach § 7 oder nach § 8 eintretenden Teilversicherung ausgenommen:

1. ...

2. Dienstnehmer und ihnen gemäß § 4 Abs. 4 gleichgestellte Personen, ferner Heimarbeiter und ihnen gleichgestellte Personen sowie die im § 4 Abs. 1 Z 6 genannten Personen, wenn das ihnen aus einem oder mehreren Beschäftigungsverhältnissen im Kalendermonat gebührende Entgelt den Betrag gemäß Abs. 2 nicht übersteigt (geringfügig beschäftigte Personen);

3. bis 16. ...

(2) Ein Beschäftigungsverhältnis gilt als geringfügig, wenn es

1. für eine kürzere Zeit als einen Kalendermonat vereinbart ist und für einen Arbeitstag im Durchschnitt ein Entgelt von höchstens 23,76 € (2003), 24,28 € (2004),... 31,17 € (2015), insgesamt jedoch von höchstens 309,38 € (2003), 316,19 € (2004),... 405,98 € (2015) gebührt oder

2. für mindestens einen Kalendermonat oder auf unbestimmte Zeit vereinbart ist und im Kalendermonat kein höheres Entgelt als 309,38 € (2003), 316,19 € (2004),... 405,98 € (2015) gebührt.

Keine geringfügige Beschäftigung liegt hingegen vor, wenn das im Kalendermonat gebührende Entgelt den in Z 2 genannten Betrag nur deshalb nicht übersteigt, weil

• infolge Arbeitsmangels im Betrieb die sonst übliche Zahl von Arbeitsstunden nicht erreicht wird (Kurzarbeit) oder

• die Beschäftigung im Laufe des betreffenden Kalendermonates begonnen oder geendet hat oder unterbrochen wurde.

Auch gilt eine Beschäftigung als Hausbesorger nach dem Hausbesorgergesetz, BGBl. Nr. 16/1970, nicht als geringfügig, außer während der Zeit

• eines Beschäftigungsverbotes gemäß den §§ 3 und 5 des Mutterschutzgesetzes (MSchG), BGBl. Nr. 221/1979, oder

• einer Karenz nach dem Mutterschutzgesetz 1979 (MSchG), BGBl. Nr. 221/1979, oder dem Väter-Karenzgesetz - VKG, BGBl. Nr. 651/1989 oder bei Anspruch auf Wochengeld.

Auf Beschäftigungsverhältnisse, die mit Dienstleistungsscheck entlohnt werden, ist ausschließlich die monatliche Geringfügigkeitsgrenze (Z 2) anzuwenden. An die Stelle der im ersten Satz genannten Beträge treten ab Beginn jedes Beitragsjahres (§ 242 Abs. 10) die unter Bedachtnahme auf § 108 Abs. 6 mit der jeweiligen Aufwertungszahl (§ 108a Abs. 1) vervielfachten Beträge.

Teilversicherung von im § 4 genannten Personen

§ 7. Nur in den nachstehend angeführten Versicherungen sind von den im § 4 genannten Personen auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (teilversichert):

1. und 2. ...

3. in der Unfallversicherung hinsichtlich der nachstehend bezeichneten Tätigkeiten (Beschäftigungsverhältnisse):

a) die im § 5 Abs. 1 Z 2 von der Vollversicherung ausgenommenen Beschäftigten;

b) bis d) ...

Dienstgeber

§ 35. (1) Als Dienstgeber im Sinne dieses Bundesgesetzes gilt derjenige, für dessen Rechnung der Betrieb (die Verwaltung, die Hauswirtschaft, die Tätigkeit) geführt wird, in dem der Dienstnehmer (Lehrling) in einem Beschäftigungs(Lehr)verhältnis steht, auch wenn der Dienstgeber den Dienstnehmer durch Mittelspersonen in Dienst genommen hat oder ihn ganz oder teilweise auf Leistungen Dritter an Stelle des Entgeltes verweist. Dies gilt entsprechend auch für die gemäß § 4 Abs. 1 Z 3 pflichtversicherten, nicht als Dienstnehmer beschäftigten Personen.

(...)

Grundsätze der Sachverhaltsfeststellung

§ 539a. (1) Für die Beurteilung von Sachverhalten nach diesem Bundesgesetz ist in wirtschaftlicher Betrachtungsweise der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes (zB Werkvertrag, Dienstvertrag) maßgebend.

(2) Durch den Mißbrauch von Formen und durch Gestaltungsmöglichkeiten des bürgerlichen Rechtes können Verpflichtungen nach diesem Bundesgesetz, besonders die Versicherungspflicht, nicht umgangen oder gemindert werden.

(3) Ein Sachverhalt ist so zu beurteilen, wie er bei einer den wirtschaftlichen Vorgängen, Tatsachen und Verhältnissen angemessenen rechtlichen Gestaltung zu beurteilen gewesen wäre.

(4) Scheingeschäfte und andere Scheinhandlungen sind für die Feststellung eines Sachverhaltes nach diesem Bundesgesetz ohne Bedeutung. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Beurteilung maßgebend.

(5) Die Grundsätze, nach denen

1. die wirtschaftliche Betrachtungsweise,

2. Scheingeschäfte, Formmängel und Anfechtbarkeit sowie

3. die Zurechnung

nach den §§ 21 bis 24 der Bundesabgabenordnung für Abgaben zu beurteilen sind, gelten auch dann, wenn eine Pflichtversicherung und die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nach diesem Bundesgesetz zu beurteilen sind.

AlVG:

Umfang der Versicherung

§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

a) Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...)

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind.

3.5. Zu A) Abweisung der Beschwerde:

Vorliegend ist die Frage zu beurteilen, ob ein Dienstvertrag iSd § 4 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG i.V.m § § 5 Abs. 1 Z 2, 7 Z 3 lit a leg. cit. oder ein freier Dienstvertrag iSd § 4 Abs. 4 ASVG vorliegt.

Nach der Ansicht der Sozialversicherungsträger sind auch Call-Center-Agents, die "Outbound-Calls" (ausgehende Telefonate wie z. B. aktive Verkaufsgespräche, Kundenwerbung, Meinungsumfragen) bearbeiten, in der Regel als Dienstnehmer iSd § 4 Abs. 2 ASVG anzusehen. Die bis vor einigen Jahren vertretene Meinung, wonach bei entsprechender vertraglicher und tatsächlicher Gestaltung auch freie Dienstverhältnisse vorliegen können, wurde von den Gebietskrankenkassen laut Hauptverbandsprotokoll vom Dezember 2005 aufgegeben (vgl. NÖDIS 9/2006). Die Ansicht der Gebietskrankenkassen wird durch die in diesem Zusammenhang restriktive Rechtsprechung des VwGH gestützt (vgl. VwGH 20.04.2005, Zl. 2001/08/0097). In seiner Entscheidung vom 07.09.2005 hat der VwGH zudem ausgesprochen, dass bei Inbound- und Outbound-Call-Center-Agents das Recht, im Einzelfall Aufträge ablehnen zu können, bzw. die Tatsache, dass die periodisch wiederkehrende Leistungspflicht nicht im Voraus vereinbart wird, zur Einstufung der Call-Center-Agents als fallweise echte Beschäftigte iSd. § 471a ASVG führt (vgl. VwGH 07.09.2005, 2002/08/0215). Auch der UFS Salzburg hat in einem vergleichbar gelagerten Sachverhalt (kein Unternehmerrisiko, Abarbeiten von Adressdateien in vorgegebener Reihenfolge, fixer Dienstort, Entlohnung nach Stunden, Telearbeitsplatz wird vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellt etc.) vor einiger Zeit ähnlich entschieden (vgl. UFS Salzburg 11.05.2007, RV/0478-S/06). In Einzelfällen muss bei Vorliegen der entsprechenden Prämissen jedoch auch eine andere Beurteilung möglich sein (so Freudhofmeier, Werkvertrag, freier Dienstvertrag oder echter Dienstvertrag? SV-rechtliche Einstufung anhand des Beispiels Callcenter-Agents, PV-Info 5/2006, 7; der Autor kommt darin zum Schluss, dass entgegen der generellen Ansicht der Gebietskrankenkassen auch alternative Erscheinungsbilder in der Praxis möglich sind, die eine Handhabe iSd § 4 Abs. 4 ASVG zulassen). (vgl. ASoK-Spezial: Sozialversicherung kompakt 2015, 3. Berufsgruppen-ABC, Februar 2015, S 34f)

Zuletzt hat der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 07.10.2016, Zl. Ra 2015/08/0112 bis 0115, erkannt, dass bei der Tätigkeit von "Callcenter-Agents" im Bereich der Outbound-Telefonie bzw. des Outbound-Marketings ein echtes Dienstverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, wenn nach den vertraglichen Vereinbarungen bzw. der tatsächlichen Ausgestaltung der Tätigkeit im Sinn einer Gesamtabwägung fallbezogen von einem Überwiegen der Merkmale persönlicher Abhängigkeit ausgegangen werden kann.

Nach § 4 Abs. 2 ASVG ist Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes, wer in einem Dienstverhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Die Beantwortung der Frage, ob bei Erfüllung einer übernommenen Arbeitspflicht (also der Beschäftigung) die Merkmale persönlicher Abhängigkeit einer Person vom Empfänger der Arbeit gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG überwiegen, hängt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Beschäftigung weit gehend ausgeschaltet oder - wie bei anderen Formen einer Beschäftigung (z.B. aufgrund eines Werkvertrages oder eines freien Dienstvertrages) - nur beschränkt ist.

Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind - im Ergebnis in Übereinstimmung mit dem arbeitsrechtlichen Verständnis dieses Begriffes - als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene (grundsätzlich) persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung, während das Fehlen anderer (im Regelfall freilich auch vorliegender) Umstände (wie z. B. einer längeren Dauer des Beschäftigungsverhältnisses oder eines das Arbeitsverfahren betreffenden Weisungsrechtes des Empfängers der Arbeitsleistung) dann, wenn die unterscheidungskräftigen Kriterien kumulativ vorliegen, persönliche Abhängigkeit nicht ausschließt. Erlaubt allerdings im Einzelfall die konkrete Gestaltung der organisatorischen Gebundenheit des Beschäftigten in Bezug auf Arbeitsort, Arbeitszeit und arbeitsbezogenes Verhalten keine abschließende Beurteilung des Überwiegens der Merkmale persönlicher Abhängigkeit, so können im Rahmen der vorzunehmenden Beurteilung des Gesamtbildes der Beschäftigung auch diese an sich nicht unterscheidungskräftigen Kriterien von maßgeblicher Bedeutung sein. (vgl. unter vielen das Erkenntnis vom 27. April 2011, Zl. 2009/08/0123).

Der freie Dienstvertrag unterscheidet sich von einem Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG durch das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit des Dienstnehmers vom Dienstgeber (vgl. zB das hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2006, Zl. 2004/08/0101, mwN).

Wie bereits oben unter Punkt 2. ausgeführt ergibt sich die Bindung an den Arbeitsort aus der Tatsache, dass Frau XXXX ihre Tätigkeit stets und ausschließlich am Firmensitz der Beschwerdeführerin ausgeübt hat.

Als Bindung an Ordnungsvorschriften und sohin als weiteres Merkmal der persönlichen Abhängigkeit ist auch die Erfassung der von Frau XXXX geleisteten Arbeitsstunden durch Ein- und Ausloggen zu qualifizieren. Diesbezüglich ist nochmals festzuhalten, dass für das Vorliegen persönlicher Abhängigkeit die bloße Möglichkeit der Kontrolle - wie vorliegend, die aufgrund der Zeiterfassung und des Umstandes, dass Frau XXXX stets am Firmensitz der Beschwerdeführerin gearbeitet hat, eröffnete (Kontroll‑)Möglichkeit der genauen Feststellbarkeit der An- bzw. Abwesenheit von Frau XXXX - ausreicht. Dass eine tatsächliche Kontrolle stattgefunden hat, ist nicht Voraussetzung.

Auch die Bereitstellung der Infrastruktur (Telefonarbeitsplätze), die Bereitstellung der wesentlichen Betriebsmittel (wie Schreibtisch, Telefon, Computer) sowie die Kontrollmöglichkeit durch die Zeiterfassung, sprechen für das Bestehen einer organisatorischen Eingliederung in den Betrieb der Beschwerdeführerin (vgl. VwGH vom 22.03.2010, Zl. 2009/15/0200) und sohin für das Vorliegen einer persönlichen Anhängigkeit von Frau XXXX von der Beschwerdeführerin.

Es trifft zwar zu, dass die - im Beschwerdefall nicht bestehende - Verpflichtung, eine bestimmte Anzahl von Arbeitsstunden zu vorgegebenen Zeiten oder auf Abruf durch den Arbeitgeber zu leisten, ein starkes Indiz für das Vorliegen eines Dienstverhältnisses wäre. Wie aber der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 28. Mai 2009, Zl. 2007/15/0163, zu einem vergleichbaren Fall zum Ausdruck gebracht hat, spricht das kurzfristige einvernehmliche Vereinbaren der Arbeitszeit nicht entscheidend für die Selbständigkeit der betroffenen Mitarbeiter.

Zur persönlichen Arbeitspflicht von Frau XXXX ist auszuführen, dass im gegenständlichen Fall von einer die persönliche Arbeitspflicht ausschließenden generellen Vertretungsbefugnis nicht die Rede sein kann, zumal es vorliegend nie zu einer Situation gekommen ist, in der sich Frau XXXX von einer dritten Person vertreten hätte lassen. So ist zu berücksichtigen, dass ein (allenfalls vorliegendes) Vertretungsrecht die persönliche Arbeitspflicht nur dann ausschließt, wenn diese Befugnis auch tatsächlich gelebt wurde.

Im gegenständlichen Fall hat sich Frau XXXX der Beschwerdeführerin gegenüber verpflichtet, Telefonmarketingprojekte und Marktforschungsprojekte durchzuführen. Als Gegenleistung verpflichtete sich die Beschwerdeführerin, ein Stundenhonorar in Höhe von € 8,00 zu zahlen. Der Gesprächsablauf war von der Beschwerdeführerin im Großen und Ganzen vorgegeben. Die Tätigkeit von Frau XXXX war nicht frei ausgestaltbar, sondern ergab sich aus Vorgaben der Beschwerdeführerin. Sie hatte sich an dem vorgegeben Gesprächsleitfaden bzw. Fragebogen zu halten und ist dies als Hinweis auf das Vorliegen arbeitsbezogener Weisungen zu sehen.

Die Vereinbarung eines Stundenhonorars stellt ein Indiz dafür dar, dass Frau XXXX der Beschwerdeführerin nicht einen bestimmten Arbeitserfolg schuldete, sondern ihre Arbeitskraft zur Verfügung stellte. Die Abrechnung nach geleisteten Arbeitsstunden stellt keine erfolgsabhängige Entlohnung dar und bildet ein weiteres gewichtiges Indiz für eine nichtselbständige Tätigkeit. Zu den wesentlichen Merkmalen eines Dienstverhältnisses zähle, dass der Dienstnehmer für seine Dienstleistungen laufend ein angemessenes Entgelt erhalte. Sozialleistungen, wie die Gewährung von Urlaub, Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall oder Absicherung bei Verletzungen, könnten zwar Kennzeichen eines allgemein üblichen Dienstverhältnisses sein, ihr Fehlen bedeute aber nicht, dass Frau XXXX der Beschwerdeführerin ihre Arbeitskraft nicht persönlich (iSd § 4 Abs. 1 Z 1 iVm § 4 Abs. 2 ASVG) schuldete.

Aufgrund all dieser Erwägungen ist festzuhalten, dass Frau XXXX in mehrfacher Hinsicht in die betriebliche Struktur der Beschwerdeführerin eingebunden, der Beschwerdeführerin weisungs- und kontrollunterworfen und persönlich arbeitspflichtig war. Aus Sicht des erkennenden Gerichtes lag dadurch ein Ausdruck der Einschränkung der persönlichen Bestimmungsfreiheit von Frau XXXX vor. In einer einzelfallbezogenen Gesamtschau sind somit die Merkmale einer Beschäftigung in persönlicher Abhängigkeit als überwiegend zu beurteilen.

Die Merkmale für das Bestehen persönlicher Abhängigkeit sind im gegenständlichen Fall als gegeben anzusehen. Dass der Anspruchslohn von Frau XXXX im gegenständlichen Zeitraum vom 01.08.2008 bis 31.08.2010 nicht über der monatlichen Geringfügigkeitsgrenze lag, wurde im gesamten Verfahren weder bestritten noch wurde Gegenteiliges vorgebracht. Die wirtschaftliche Abhängigkeit, die nach der Rechtsprechung ihren sinnfälligen Ausdruck im Fehlen der im eigenen Namen auszuübenden Verfügungsmacht über die nach dem Einzelfall für den Betrieb wesentlichen organisatorischen Einrichtungen und Betriebsmittel finde, ist bei entgeltlichen Arbeitsverhältnissen die zwangsläufige Folge persönlicher Abhängigkeit.

Zusammenfassend spricht das Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit für ein Dienstverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit.

Die Beschwerde vermochte daher eine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht aufzuzeigen.

Es war daher festzustellen, dass Frau XXXX aufgrund ihrer geringfügigen Tätigkeit als Interviewerin bei der Beschwerdeführerin in der Zeit vom 01.08.2008 bis 31.08.2010 von der Voll- (Kranken-, Unfall- und Pensions-) versicherungspflicht gemäß § 5 Abs. 1 Z 2 ASVG ausgenommen war und sie in dieser Zeit der gesetzlichen Unfallversicherungspflicht nach § 7 Z 3 lit a ASVG unterlag.

3.6. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Die Abweisung der Beschwerde ergeht in Anlehnung an die oben zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zum ASVG. Die gegenständliche Entscheidung weicht daher weder von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch mangelt es an einer derartigen Rechtsprechung; sie ist auch nicht uneinheitlich. Sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage liegen nicht vor.