BVwG I410 2125828-1

Spruch:

I410 2125828-1/2E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Eva LECHNER, LL.M., als Einzelrichterin über die Beschwerde von XXXX, geb. XXXX, StA. Nigeria, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 25.04.2016, Zl. IFA 1002795204; VZ 160125695, zu Recht erkannt:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der bekämpfte Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 und Abs. 5 VwGVG ersatzlos behoben.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Die Beschwerdeführerin (im Folgenden: Bf) reiste am 01.04.2009 nach Österreich ein und stellte einen Antrag auf internationalen Schutz, der vom Bundesasylamt mit Bescheid vom 09.05.2009 als unzulässig zurückgewiesen wurde, da Griechenland für das Asylverfahren zuständig war. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Asylgerichtshof mit Erkenntnis vom 03.06.2009 abgewiesen. Eine Ausweisung nach Griechenland konnte nicht durchgesetzt werden, da die Bf zu diesem Zeitpunkt als obdachlos gemeldet war und einem Ladungsbescheid nicht nachkam. Die Bf wurde am 21.10.2012 im Rahmen einer polizeilichen Kontrolle mit einem fremden Ausweis betreten und angezeigt und befand sich vom 23.10.2012 bis 30.10.2012 in Schubhaft. Am 24.10.2012 stellte sie neuerlich einen Antrag auf internationalen Schutz, der vom Bundesasylamt mit Bescheid vom 26.03.2013 abgewiesen wurde. Die Bf hat im Februar 2013 einen italienischen Staatsangehörigen in Italien geheiratet. Die Bf hat am 23.12.2013 einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte (Angehörige eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers) beim Magistrat der XXXX gestellt. Diesem Antrag wurde entsprochen. Am 04.04.2014 wurde der Bf eine Aufenthaltskarte (Angehörige eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers), Nummer A28485522 ausgehändigt, mit Gültigkeit bis zum 26.03.2019. Die Bf wurde vom 11.11.2014 im Bundesgebiet der Republik Österreich festgenommen und befindet sich seit dem 14.11.2014 in Untersuchungshaft bzw. Haft. Sie wurde mit Urteil des XXXX, rechtskräftig geworden am 17.02.2015, gemäß §§ 229 Abs. 1 und § 231 Abs. 1 StBG zu einer bedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten (drei Jahre Probezeit) verurteilt. Weiters wurde die Bf mit Urteil des XXXX, rechtskräftig geworden am 21.10.2015, nach § 28a Abs. 4 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Am 13.01.2016 stellte die Justizanstalt XXXX im Hinblick auf ein Ansuchen der Bf auf elektronisch überwachten Hausarrest eine Anfrage an das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: belangte Behörde) mit dem Ersuchen um Bekanntgabe, ob die Absicht bestehe, über die Bf eine fremdenpolizeiliche Maßnahme zu verhängen. Am 03.02.2016 hat die belangte Behörde die Bf zur Erlassung einer aufenthaltsbeendeten Maßnahme einvernommen. Am 12.04.2016 wurde der Ehemann der Bf als Zeuge von der belangten Behörde einvernommen.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid entschied die belangte Behörde:

"I. Ein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen wird Ihnen gemäß §§ 57 und 55 Asylgesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 (AsylG) idgF, nicht erteilt.

Gemäß § 10 Absatz 2 AsylG iVm § 9 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 (BFA-VG) idgF, wird gegen Sie eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Absatz 1 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz 2005, BGBl. I Nr. 100/2005 (FPG) idgF, erlassen.

Es wird gemäß § 52 Absatz 9 FPG festgestellt, dass Ihre Abschiebung gemäß § 46 FPG nach Nigeria zulässig ist.

II. Gemäß § 53 Absatz 1 iVm Absatz 3 Ziffer 1 Fremdenpolizeigesetz, BGBl. Nr. 100/2005 (FPG) idgF, wird gegen Sie ein - auf die Dauer von 8 Jahren befristetes Einreiseverbot erlassen.

III. Gemäß § 18 Absatz 2 Ziffer 1 BFA-Verfahrensgesetz, BGBl. I Nr. 87/2012 (BFA-VG) idgF, wird die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen diese Rückkehrentscheidung aberkannt."

Begründend wurde im Rahmen der Feststellungen ausgeführt, dass die Identität der Bf nicht feststehe, sie angegeben habe XXXX zu heißen, sie nigerianische Staatsbürgerin sei, am XXXX in Benin City (Nigeria) geboren worden sei, eine Schulausbildung habe, gesund sei und keine Medikamente benötige. Ausdrücklich wurde festgehalten: "Es steht fest, dass Sie einen Aufenthaltstitel für Österreich hatten. Es gilt als erwiesen, dass Sie kein Aufenthaltsrecht für Italien haben". Weiters wurde ausgeführt, dass feststehe, dass die Bf zwei Anträge auf internationalen Schutz in Österreich gestellt habe, strafbare Handlungen im Bundesgebiet begangen habe, im Bundesgebiet festgenommen wurde, im Bundesgebiet aufrecht gemeldet sei, in zwei Justizanstalten untergebracht gewesen sei und in Österreich keiner legalen Beschäftigung nachgegangen sei. Zum Privat- und Familienleben wurde ua festgestellt, dass die Bf eine Angehörige der Kernfamilie (ihre Schwester) in Österreich habe, ihre Kernfamilie in Nigeria lebe und ihr Lebensgefährte in Haft sei und ein Mittäter der Bf sei. Weiters wurde festgehalten, dass sich der Ehemann der Bf in Österreich aufhalte, er sich von ihr scheiden lassen möchte und keinen Kontakt mehr zu ihr habe. Unter der Überschrift "zu den Gründen für die Erlassung des Einreiseverbots" wird festgehalten, dass es definitiv sei, dass die Bf das Verbrechen des Suchtgifthandels begangen habe. Im Abschnitt über die Beweiswürdigung hat die belangte Behörde Feststellungen zur Lage in Nigeria getroffen.

Beweiswürdigend wurde ua ausgeführt, dass die Staatsangehörigkeit, das Geburtsdatum, sowie Geburtsort und Sprachkenntnisse aus der Abfrage der BMI Anfrage-Plattform festgestellt wurde. Weiters wurde im Bescheid Folgendes festgehalten: "Eine Abfrage in der BMI Anfrage-Plattform und dem Verwaltungsakt der XXXX ist zu entnehmen, dass Ihnen einen Aufenthaltstitel (Aufenthaltskarte Angehörige eines EWR-Bürgers oder Schweizer Bürgers) erteilt wurde. Durch die Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm Einreiseverbot haben Sie keinen Anspruch auf mehr auf diesen Titel." Darüber hinaus wurde ausgeführt, dass eine Anfrage beim Polizeikooperationszentrum Thörl-Maglern ergebe habe, dass die Bf keinen Aufenthaltstitel für Italien habe. Betreffend das Privat- und Familienleben wurde ausgeführt, dass anhand der mit dem Zeugen aufgenommen Niederschrift klar und deutlich festgestellt werden konnte, dass sich der Ehemann der Bf mit dem Namen M.F., italienischer Staatsbürger, im Bundesgebiet befindet, sich jedoch scheiden lassen wolle und keinen Kontakt mehr zu der Bf habe. Betreffend die Feststellungen zu den Gründen für die Erlassung des Einreiseverbots wurde auf die Unterlagen im Verwaltungsakt und die niederschriftliche Einvernahme der Bf verwiesen.

In der rechtlichen Würdigung wurde dargelegt, dass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung zulässig sei, da die Bf in Österreich über zu wenig familiäre Bindungen oder soziale Anknüpfungspunkte verfüge. Ein Aufenthaltstitel gemäß § 57 AsylG sei nicht zu erteilen und der Bf komme derzeit keine andere Art einer Aufenthaltsberechtigung in Österreich zu. Aufgrund ihrer Straftaten stelle sie eine erhebliche Gefahr für die Sicherheit der Republik Österreich dar. Da die Voraussetzungen des nicht rechtmäßigen Aufenthalts im Sinne des § 52 Abs. 1 Z 1 FPG vorliegen würden und kein Aufenthaltstitel aus berücksichtigungswürdigen Gründen erteilt werde, sei eine Rückkehrentscheidung zu erlassen. Weiters ergebe sich weder aus den Feststellungen zur Lage in Nigeria noch aus dem Vorbringen der Bf, dass im Falle einer Abschiebung die Gefahr bestünde, dass dadurch Art. 2 oder 3 EMRK oder das Protokoll Nr. 6 oder 13 zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten über die Abschaffung der Todesstrafe verletzt würde oder für sie als Zivilperson eine ernsthafte Bedrohung des Lebens oder der Unversehrtheit infolge willkürlicher Gewalt im Rahmen eines internationalen oder innerstaatlichen Konflikts verbunden wäre. Das Einreiseverbot von 8 Jahren gemäß Spruchpunkt II wurde mit dem schweren Fehlverhalten und der Lebensgestaltung in Österreich und der familiären und privaten Anknüpfungspunkte begründet. Die Aberkennung der aufschiebenden Wirkung gemäß Spruchpunkt III wurde damit begründet, dass der Verbleib der Bf in Österreich eine gegenwärtige, erhebliche Gefahr für die Öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

4. Mit Verfahrensanordnung vom 25.04.2016 wurde der Bf ein Rechtsberater zu Seite gestellt.

5. Gegen den verfahrensgegenständlichen Bescheid richtet sich die vorliegende handschriftlich verfasste und fristgerecht erhobene Beschwerde.

6. Die Beschwerde und der Bezug habende Verwaltungsakt wurden dem Bundesverwaltungsgericht am 09.05.2016 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Zum entscheidungswesentlichen Sachverhalt wird zunächst auf die unter Punkt I. getroffenen Ausführungen verwiesen und des Weiteren Folgendes festgestellt:

1.2. Die Bf ist nigerianische Staatsangehörige. Sie ist seit XXXX mit dem italienischen Staatsangehörigen M.F. verheiratet.

1.3. Von 25.11.2013 bis 14.10.2014 war der Ehemann der Bf in Österreich an derselben Adresse gemeldet wie die Bf. Der Ehemann der Bf geht seit 18.12.2013 in Österreich (mit kurzen Unterbrechungen) einer Beschäftigung nach, ist daher Arbeitnehmer und hält sich in Ausübung seiner Arbeitnehmerfreizügigkeit im Sinne von Art. 45 ff AEUV rechtmäßig in Österreich auf.

1.4. Der Bf wurde auf Antrag am XXXX eine Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers vom XXXX, mit Gültigkeit bis XXXX ausgestellt.

1.5. Der Aufenthalt der Bf im Bundesgebiet war im Zeitpunkt der Erlassung des bekämpften Bescheides rechtmäßig.

1.6. Die Bf wurde mit Urteil des BG XXXX, gemäß §§ 229 Abs. 1 und § 231 Abs. 1 StBG zu einer bedingten Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Monaten (drei Jahre Probezeit) und mit Urteil des LG XXXX, nach § 28a Abs. 4 SMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren und vier Monaten verurteilt. Sie ist im momentan in Haft.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Die unter Punkt I getroffenen Ausführungen zum Verfahrensgang gründen sich auf sämtliche Unterlagen im Akt des Verwaltungsverfahrens zu Zl. 1002795204, der auch den Akt des Amtes der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, über die Erteilung der Aufenthaltskarte beinhaltet. Laut Auskunft der XXXX per Email vom 11.05.2016 wurde der gesamte Akt der Bf am 03.11.2015 der belangten Behörde übermittelt. Dadurch lägen keine Unterlagen mehr in der XXXX vor.

2.1. Für die Feststellungen zur Person der Bf und ihren Ehegatten wurden zusätzlich aktuelle Auszüge aus dem Zentralen Melderegister, dem Strafregister und dem Informationsverbundsystem Zentrales Fremdenregister sowie zu den Versicherungsdaten eingeholt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A):

3.1. Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF, und § 7 Abs. 1 Z 1 des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG), BGBl. I Nr. 87/2012 idgF, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen (Bescheide) des BFA.

Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idgF, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.

3.2. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß Abs. 5 VwGVG sind die Behörden, wenn das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid aufhebt, dazu verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen.

3.3. Der mit "Rückkehrentscheidung" titulierte § 52 FPG lautet im Abs. 1 Z 1 und im Abs. 9 wie folgt:

"§ 52. (1) Gegen einen Drittstaatsangehörigen hat das Bundesamt mit Bescheid eine Rückkehrentscheidung zu erlassen, wenn er sich

1. nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält oder

[...]

(9) Das Bundesamt hat mit einer Rückkehrentscheidung gleichzeitig festzustellen, dass eine Abschiebung eines Drittstaatsangehörigen gemäß § 46 in einen oder mehrere bestimmte Staaten zulässig ist, es sei denn, dass dies aus vom Drittstaatsangehörigen zu vertretenden Gründen nicht möglich sei."

3.4. § 31 FPG regelt die Voraussetzung für den rechtmäßigen Aufenthalt im Bundesgebiet und lautet:

"§ 31. (1) Fremde halten sich rechtmäßig im Bundesgebiet auf,

1. [...]

2. wenn sie auf Grund einer Aufenthaltsberechtigung oder einer Dokumentation des Aufenthaltsrechtes nach dem Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz zur Niederlassung oder zum Aufenthalt oder auf Grund einer Verordnung für Vertriebene zum Aufenthalt berechtigt sind;

[...]"

3.5. §§ 66 und 67 FPG regeln die Erlassung von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige und lauten:

"§ 66. (1) EWR-Bürger, Schweizer Bürger und begünstigte Drittstaatsangehörige können ausgewiesen werden, wenn ihnen aus den Gründen des § 55 Abs. 3 NAG das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht nicht oder nicht mehr zukommt, es sei denn, sie sind zur Arbeitssuche eingereist und können nachweisen, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden; oder sie bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben; im letzteren Fall ist eine Ausweisung nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

(2) Soll ein EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigter Drittstaatsangehöriger ausgewiesen werden, hat das Bundesamt insbesondere die Dauer des Aufenthalts im Bundesgebiet, sein Alter, seinen Gesundheitszustand, seine familiäre und wirtschaftliche Lage, seine soziale und kulturelle Integration im Bundesgebiet und das Ausmaß seiner Bindung zum Herkunftsstaat zu berücksichtigen.

(3) Die Erlassung einer Ausweisung gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, die Ausweisung wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

§ 67. (1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen."

3.6. § 52 des Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetzes (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF regelt das Aufenthaltsrecht für Angehörige von EWR-Bürgern und lautet:

"§ 52. (1) Auf Grund der Freizügigkeitsrichtlinie sind EWR-Bürger, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§§ 51 und 53a) sind, zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt, wenn sie

1. Ehegatte oder eingetragener Partner sind;

....

(2) Der Tod des zusammenführenden EWR-Bürgers, sein nicht bloß vorübergehender Wegzug aus dem Bundesgebiet, die Scheidung oder Aufhebung der Ehe sowie die Auflösung der eingetragenen Partnerschaft mit ihm berühren nicht das Aufenthaltsrecht seiner Angehörigen gemäß Abs. 1."

3.7. § 54 NAG regelt die Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers. § 54 Abs. 1 NAG lautet:

"§ 54. (1) Drittstaatsangehörige, die Angehörige von unionsrechtlich aufenthaltsberechtigten EWR-Bürgern (§ 51) sind und die in § 52 Abs. 1 Z 1 bis 3 genannten Voraussetzungen erfüllen, sind zum Aufenthalt für mehr als drei Monate berechtigt. Ihnen ist auf Antrag eine Aufenthaltskarte für die Dauer von fünf Jahren oder für die geplante kürzere Aufenthaltsdauer auszustellen. Dieser Antrag ist innerhalb von vier Monaten ab Einreise zu stellen. § 1 Abs. 2 Z 1 gilt nicht."

3.8. Die belangte Behörde hat die im angefochtenen Bescheid ausgesprochenen Rückkehrentscheidung auf § 52 Abs. 1 Z 1 FPG gestützt.

Gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG ist gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, eine Rückkehrentscheidung zu erlassen. Eine Tatbestandsvoraussetzung für die Erlassung einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 Z 1 FPG ist demnach, dass sich ein Drittstaatsangehöriger "nicht rechtmäßig" im Bundesgebiet aufhält.

Warum die belangte Behörde davon ausging, dass sich die Bf im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides nicht rechtmäßig im Bundesgebiet aufhielt, ist nicht nachvollziehbar. In ihren Feststellungen geht sie zwar davon aus, dass die Bf "einen Aufenthaltstitel für Österreich hatte(.)". Zu einem allfälligen Verlust des Aufenthaltsrechts führt sie dann auf Seite 7 des Bescheides unter Bezugnahme auf die ausgestellte Aufenthaltskarte lediglich Folgendes aus: "Durch die Erlassung einer Rückkehrentscheidung iVm Einreiseverbot haben Sie keinen Anspruch mehr auf diesen Titel." Diese Rechtsansicht findet jedoch keine gesetzliche Deckung. Vielmehr setzt eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 1 FPG einen unrechtmäßigen Aufenthalt eines Drittstaatsangehörigen im Bundesgebiet voraus, der jedoch, wie im Folgenden dargelegt wird, nicht vorliegt.

Wie aus dem Verfahrensgang ersichtlich und in den Feststellungen ausgeführt, heiratete die Bf am XXXX in Italien den italienischen Staatsangehörigen M.F., der seit 18.12.2013 in Österreich einer Beschäftigung nachgeht und sich damit in Ausübung seines unionsrechtlichen Freizügigkeitsrechts rechtmäßig in Österreich aufhält. Die Eheleute haben ab dem 25.11.2013 für ca ein Jahr zusammen in einer Wohnung in Wien gelebt. Die Bf ist ihrem Ehegatten daher nach Österreich nachgezogen bzw. hat ihn begleitet.

Am 23.12.2013 stellte die Bf beim XXXX, einen Antrag auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers gemäß § 54 NAG. Diesen Antrag erledigte das Amt der Wiener Landesregierung, XXXX positiv, indem sie die beantragte Aufenthaltskarte am XXXX mit Gültigkeit bis XXXX ausstellte. Die Niederlassungsbehörde ist somit vom Bestehen eines unionsrechtlichen Aufenthaltsrechts der Bf als begünstigte Drittstaatsangehörige ausgegangen. Laut Abfrage im Informationssystem Zentrales Fremdenregister vom XXXX ist die Aufenthaltskarte bis zum XXXX gültig.

Zwar handelt es sich bei der Ausstellung einer Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers an sich bloß um eine Dokumentation eines unionsrechtlichen (und in Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben auch nach den Bestimmungen des NAG von Gesetzes wegen bestehenden) Aufenthaltsrechts (§ 9 NAG). In § 31 Abs. 1 Z 2 FPG ist jedoch ausdrücklich festgelegt, dass sich ein Fremder rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, wenn er (u.a.) auf Grund einer Dokumentation des Aufenthaltsrechts nach dem NAG zur Niederlassung oder zum Aufenthalt berechtigt ist. Dazu hat der VwGH bereits in seiner Rechtsprechung klargestellt, "dass der Aufenthalt allein schon wegen des Vorhandenseins einer (noch gültigen) Dokumentation als rechtmäßig anzusehen ist" (VwGH 18.06.2013, 2012/18/0005).

Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass der Aufenthalt der Bf entgegen der von der belangten Behörde vertreten Rechtsauffassung im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (ebenso wie im Zeitpunkt der Erlassung dieser Entscheidung) als rechtmäßig zu qualifizieren war (ist). Daran ändern auch die strafrechtlichen Verurteilungen der Bf nichts (VwGH 27.01.2015, 2013/22/0293).

In einer Konstellationen wie der vorliegenden, in der sich die Bf auf Grund einer für sie nach § 54 NAG ausgestellten Aufenthaltskarte rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, ist die Erlassung einer auf § 52 Abs. 1 FPG gestützten Rückkehrentscheidung und eines damit nach § 53 FPG verbundenen Einreiseverbotes nicht zulässig. Die Frage der Zulässigkeit einer Aufenthaltsbeendigung wäre im Hinblick auf eine begünstigte Drittstaatsangehörige anhand der speziellen Bestimmungen in § 66 FPG bzw. §67 FPG zu prüfen (VwGH 18.06.2013, 2012/18/0005). Im Rahmen eines Verfahrens nach § 66 FPG, der auf die Bestimmung in § 55 Abs. 3 NAG Bezug nimmt, wäre auch zu prüfen, ob für die Bf die Voraussetzungen für das unionsrechtliche Aufenthaltsrecht, und auch das Recht begünstigte Drittstaatsangehörige zu sein, nicht (mehr) vorliegen. Dazu gehörte auch die Prüfung der Frage, ob vorliegend gegebenenfalls von Beginn an eine Aufenthaltsehe iSv § 30 NAG vorlag und die Bf sohin ihr unionsrechtliches Aufenthaltsrecht rechtsmissbräuchlich erlagt hat (die belangte Behörde scheint nicht davon auszugehen und trifft im bekämpften Bescheid dazu auch keinerlei Aussagen). In diesem Verfahren gehörte ebenfalls geprüft, ob die Bf gegebenenfalls das Weiterbestehen ihres Aufenthaltsrechts rechtsmissbräuchlich auf die Ehe mit einem Unionsbürger stützt, obwohl sie tatsächlich kein gemeinsames Familienleben mit ihrem Ehegatten iSv Art. 8 EMRK mehr führt, zumal auch ein solches Verhalten geeignet wäre, eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung nach § 55 Abs. 3 NGA hervorzurufen, was wieder nach dieser Bestimmung das Fehlen eines Aufenthaltsrechts und die Möglichkeit einer Ausweisung nach § 66 Abs. 2 FPG zur Folge hätte (in diesem Sinn VwGH 25.11.2009, 2007/21/0011). Vorliegend können diese Fragen aufgrund der dargestellten rechtlichen Zusammenhänge offen bleiben.

Aufgrund des Vorhandenseins einer bis zum XXXX gültigen Aufenthaltskarte für Angehörige eines EWR-Bürgers für die Bf nach dem NAG ist der Aufenthalt der Bf als rechtmäßig iSv § 31 Abs. 1 Z 2 FPG zu qualifizieren. Es kommt daher die Erlassung einer mit einem Einreiseverbot iSd § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG verbundenen Rückkehrentscheidung nach § 52 Abs. 1 Z 1 FPG nicht in Betracht. Der Beschwerde war daher stattzugeben und der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 iVm Abs. 5 VwGVG ersatzlos zu beheben.

4. Zum Entfall der mündlichen Verhandlung:

4.1. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde im Beschwerdeschriftsatz nicht beantragt und konnte gemäß § 21 Abs. 7 BFA-VG unterbleiben, da der Sachverhalt in Verbindung mit der Beschwerde geklärt war. Im Übrigen waren die im § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG genannten Voraussetzungen gegeben, wonach die mündliche Verhandlung entfallen kann, wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben ist.

Zu Spruchteil B):

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.