BVwG W187 2106525-2

Spruch:

W187 2106525-2/20E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Hubert REISNER als Vorsitzenden und die fachkundige Laienrichterin Sabine PREWEIN, MAS als Beisitzerin der Auftraggeberseite und den fachkundigen Laienrichter Dr. Winfried PÖCHERSTORFER als Beisitzer der Auftragnehmerseite über den Nachprüfungsantrag der XXXX , vertreten durch die Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH, Universitätsring 10, 1010 Wien, betreffend das Vergabeverfahren "Bereitstellung von Daten zur Berechnung der Häuser-, Wohnungs- und Grundstückspreisindizes" der Bundesanstalt Statistik Österreich, Guglgasse 13, 1110 Wien, vertreten durch die Gabler Gibel & Ortner Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Dr. Karl Lueger-Platz 5, 1010 Wien, vom 24. April 2015, zu Recht erkannt:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge "die mittels Fax am 15.4.2015 der Antragstellerin zugestellte Entscheidung, XXXX , nach Ablauf der Stillhaltefrist den Zuschlag erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung) für nichtig erklären", gemäß §§ 312 Abs 3 Z 2 iVm 320 Abs 1 und 129 Abs 1 Z 2, 3 und 7 sowie 130 Abs 1 BVergG ab.

B)

Das Bundesverwaltungsgericht weist den Antrag der XXXX , das Bundesverwaltungsgericht möge "der Auftraggeberin gemäß § 319 BVergG den Ersatz der Pauschalgebühren bei sonstiger Exekution binnen 14 Tagen zu Handen der Rechtsvertreterin der Antragstellerin auferlegen", gemäß § 319 Abs 1 und 2 BVergG ab.

C)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

BEGRÜNDUNG

I. Verfahrensgang

1. Am 24. April 2015 beantragte die XXXX , vertreten durch die Dorda Brugger Jordis Rechtsanwälte GmbH, Universitätsring 10, 1010 Wien, die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung in dem Vergabeverfahren "Bereitstellung von Daten zur Berechnung der Häuser-, Wohnungs- und Grundstückspreisindizes" der Auftraggeberin Bundesanstalt Statistik Österreich, Guglgasse 13, 1110 Wien, vertreten durch die Gabler Gibel & Ortner Rechtsanwälte GmbH & Co KG, Dr. Karl Lueger-Platz 5, 1010 Wien. Darüber hinaus beantragte die Antragstellerin die Gewährung von Akteneinsicht, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und den Ersatz der Pauschalgebühr und erstattete Vorbringen zum Umfang der Akteneinsicht.

1.1. Nach Darstellung des Sachverhalts und Ausführungen zur Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags brachte sie im Wesentlichen vor, dass sie ihr Interesse am Vertragsabschluss durch die Legung eines rechtsverbindlichen Angebots dokumentiert habe. Den drohenden Schaden gab sie mit dem Entgang des unternehmerischen Gewinns zuzüglich der Kosten der Beteiligung am Vergabeverfahren und den Kosten der Vertretung im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht an. Weiters drohe der Verlust einer Referenz. Sie habe ein berechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebots der jeweils anderen Beteiligten. Sie erachtet sich in ihrem subjektiven Recht auf Durchführung einer BVergG-konformen, transparenten und objektiv nachvollziehbaren Prüfung und Bewertung der Angebote in ihrem Recht auf Ausscheiden des Angebots der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, weil bei dieser Ausscheidensgründe verwirklicht seien, und in ihrem Recht auf Zuschlagserteilung als eigentliche Bestbieterin verletzt. Die Antragstellerin fechte daher die Entscheidung der Auftraggeberin vom 15. April 2015, den Zuschlag an die XXXX , erteilen zu wollen (Zuschlagsentscheidung) an.

1.2 Als Gründe für die Rechtswidrigkeit brachte sie im Wesentlichen vor, dass in Punkt 2.10 der Ausschreibungsunterlagen ein pauschal geschätzter Auftragswert von € 360.000 angegeben sei. Dadurch werde der freie und lautere (Preis)Wettbewerb zumindest gestört. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe ihrem Angebot offensichtlich einen spekulativen Preis zugrunde gelegt. Die Auftraggeberin habe das unterpreisige Angebot selbst "verschuldet". Diese vergaberechtswidrige Vorgangsweise verpflichte die Auftraggeberin zum Widerruf. Die Auftraggeberin könne die gebotene vertiefte Angebots-/Preisprüfung nicht durchgeführt haben oder habe zumindest das gebotene Ausscheiden des spekulativen Angebots der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin unterlassen. Die Angebote der Antragstellerin und der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin wichen um 33 % voneinander ab, weshalb zwingend eine vertiefte Angebotsprüfung durchzuführen gewesen wäre. Es sei auffallend, dass der Preis der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin um € 71.341,00 niedriger als der in der Ausschreibungsunterlage geschätzte Auftragswert angesetzt sei. Die etablierte und effiziente Antragstellerin um 33 % zu unterbieten sei betriebswirtschaftlich nicht zu erklären. Die Kalkulation der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei auf den geschätzten Auftragswert zugeschnitten. Zu diesem Preis sei es unmöglich, die Leistung zu erbringen. Es fielen Kosten für die Grundbuchsabfrage und/oder die Einsichtnahme in den Flächenwidmungsplan an. Hochgerechnet über die Vertragslaufzeit fielen circa € 376.250 an Gerichtsgebühren an. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin liege bei € 288.659. In diesen Kosten seien die Gerichtsgebühren, die Kosten für die Abfrage des Flächenwidmungsplanes und die Kosten der Datenbearbeitung enthalten. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei daher gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG auszuscheiden.

1.3 Ein Bieter sei nach Punkt 5.2.3 der Ausschreibungsunterlage vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen, wenn er Daten nicht für das gesamte Bundesgebiet zur Verfügung stellen könne. In Ihrem Newsletter vom 8. Juli 2014 habe die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ihren Kunden mitgeteilt, dass ab diesem Zeitpunkt Daten für Immobilientransaktionen für die Bundesländer Wien, Niederösterreich, Burgenland und Tirol zur Verfügung stehen würden. Daher könne die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin auch nicht über die in Punkt 4.6.2 der Ausschreibungsunterlage geforderten Referenzen verfügen. Daher sei das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin wegen fehlender technischer Leistungsfähigkeit auszuscheiden.

1.4 Die Antragstellerin sei nicht zu einer mündlichen oder schriftlichen Aufklärung des übermittelten Musterdatensatzes aufgefordert worden. Wäre dies geschehen, hätte sie "Flüchtigkeitsfehler" aufklären können und sie hätte die Höchstpunkteanzahl bekommen. Einzelne "Flüchtigkeitsfehler" in einem übermittelten Musterdatensatz könnten die Funktionalität des im "Echtbetrieb" befindlichen Systems der Antragstellerin nicht in Frage stellen. Auf diese Weise wäre die Antragstellerin als Bestbieterin aus dem Vergabeverfahren hervorgegangen. Der Auftraggeberin hätte aufgrund der Zusammenarbeit mit der Antragstellerin klar sein müssen, was diese tatsächlich meine. Zivilrechtlich werde dies als "durchschauter Irrtum" bezeichnet: Der Vertragspartner erkenne den Erklärungsirrtum des Anderen und lasse ihn - bewusst - "im Dunkeln". Freilich sei eine solche Vorgangsweise von der Auftraggeberin und nicht der Antragstellerin zu vertreten. Auch aus diesem Grund sei die Zuschlagsentscheidung für nichtig zu erklären. Die "Flüchtigkeitsfehler" beträfen die Übertragung vorgegebener Daten in den Musterdatensatz. Entweder sei der Auftraggeberin klar gewesen, was die Antragstellerin gemeint habe, dann habe sie - bewusst - vergaberechtswidrig gehandelt, indem sie die Antragstellerin schlecht bewertet habe, oder es sei ihr unklar gewesen, was die Antragstellerin gewollt habe, dann hätte sie zur Aufklärung auffordern müssen. Im Weiteren führte die Antragstellerin aus, worin die Unklarheit des Angebots gelegen sei. Daher hätte der Antragstellerin für das Erhebungsmerkmal "Nutzungsart" die volle Punkteanzahl zugesprochen werden müssen. Dasselbe gelte für das Erhebungsmerkmal "Widmung". In der Spalte "Kärnten" lägen entgegen der Bewertung durch die Auftraggeberin alle geforderten Angaben vor. Bei Prüfung der zugrunde liegenden Kaufverträge hätte dies auffallen müssen. In den Spalten Salzburg und Vorarlberg sei es zur Vertauschung der Geburtsdaten gekommen. Bei den Geburtsdaten handle es sich um bloße Übertragungsfehler. Es handle sich nicht um einen gravierenden Fehler.

2. Am 28. April 2015 legte die Auftraggeberin die Unterlagen des Vergabeverfahrens vor.

3. Am 30. April 2015 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte und nahm zum Umfang der Akteneinsicht Stellung und verzichtete auf eine Stellungnahme zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Auftraggeberin bestritt das gesamte Vorbringen sowie die gesamten Ausführungen der Antragstellerin in deren Schriftsatz, sofern im Folgenden nicht ausdrücklich einzelne Tatsachen als richtig zugestanden bzw außer Streit gestellt würden.

3.1 Die Auftraggeberin gab an, dass bei der Veröffentlichung im Amtsblatt der Europäischen Union der geschätzte Auftragswert anzugeben sei. Die Antragstellerin sei durch die Angabe des geschätzten Auftragswerts nicht beschwert. Eine vertiefte Prüfung sei lediglich dann zwingend durchzuführen, wenn der angebotene Preis zu der der Ausschreibung zugrunde liegenden Leistung in keinem adäquaten Verhältnis stehe. Es liege kein inadäquates Verhältnis zwischen dem Preis der Antragstellerin und dem Preis der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin vor. Es sei der ausschreibenden Stelle vorbehalten, auch Kaufpreisüberlegungen als wesentliches Kriterium für die Vergabe - wie hier geschehen - vorzusehen. Die Antragstellerin lege nicht dar, zu welchem anderen Ergebnis eine vertiefte Angebotsprüfung geführt hätte. Die Preisansätze der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin seien niedriger als jene der Antragstellerin. Die Schätzung habe den Preis von derzeit €

4.500 pro Monat zu Grunde gelegt. Da die Daten für Wohnungen unter 25 m² und für jene über 300 m² fehlten und bei der geltenden Verordnung alle Wohnungstransaktionen erfasst werden müssten, seien dem derzeitigen Betrag nicht nur eine kollektiver Erhöhung von Gehältern, sondern auch die Kosten für die fehlenden Wohnungstransaktionen hinzugerechnet worden, sodass ein monatlicher Kostenaufwand von € 5.400 geschätzt worden sei. Die Grobschätzung des Auftragswertes sollte eine unverbindliche Richtschnur einerseits bieten und andererseits im Interesse der Bieter diesen grobe Anhaltspunkte und damit eine Erleichterung verschaffen. Die Daten könnten auch ohne Grundbuchauszug erhalten werden. Die Kosten, die für Grundbuchanfragen anfielen, träfen beide Bieter in gleicher Weise. Die Annahme, dass jährlich 100.000 kostenpflichtige Grundbuchanfragen durchzuführen seien, entbehre jeglicher Grundlage. Ein kostenpflichtiger Ausdruck sei aber nicht erforderlich. Es sei daher nicht notwendig, Grundbuchauszüge kostenpflichtig abzurufen. Diese Vorbringe entbehre daher jeglicher Grundlage. Die Behauptung, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin den Auftrag nicht oder zumindest nicht vertragskonform abwickeln würde, stellt ebenfalls eine unbegründete Mutmaßung und rein spekulative Annahme dar.

3.2 Das Vorbringen, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin die Daten nicht liefern könne, sei rein spekulativ. Der Folgerung aus dem Newsletter vom 8. Juli 2014, dass die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin mit 1. Juni 2015 die Leistungen nicht erbringen könne, sei weder logisch noch nachvollziehbar.

3.3 Die Antragstellerin fühle sich beschwert, dass ein "versehentliches" Unterlassen der Lieferung von Datenteilen, "administrative Mängel" im Hinblick auf Übertragungsfehler und "geringfügige" Fehler von der Auftraggeberin übermäßig bewertet worden wäre. Die Antragstellerin habe mit Schreiben vom 16. April 2015 dieses rechtfertigen wollen. Die Auftraggeberin habe mit Schreiben vom 21. April 2015 darauf hingewiesen, dass diese in die Bewertung Eingang fänden. Es hätte der Antragstellerin klar sein müssen, dass die gelieferten Referenzdatensätze gemäß Punkt 5.2.8 und 5.2.9 korrekt und fehlerfrei zu liefern seien, wobei diese mit einer vorgegebenen Punkteanzahl bewertet würden. Es liege kein Verstoß gegen die Aufklärungspflicht vor. Der Musterdatensatz solle eben die qualitätsmäßige Lieferfähigkeit der Bieter überprüfen. Würde die Auftraggeberin die vorgenommene punktemäßige Bewertung bei der Antragstellerin nicht vornehmen, wäre dies ein klarer Verstoß in Ansehung der anderen Bieter. Falsch gelieferte Daten seien ein großes Problem, weil sie erst durch ein umfassendes Kontrollsystem erkannt werden müssten. Sie seien ein größeres Problem als nicht gelieferte Daten. Fehlerhafte Musterdatensätze lägen in der Sphäre des Bieters. Es bestünden keine Aufklärungspflichten der Auftraggeberin. Die Datensätze für Salzburg und Niederösterreich seien unvollständig gewesen. Die Antragstellerin hätte bei der Nutzungsart nicht bloß mit "Ja" oder "Nein" iSd Systems "0/1" antworten dürfen, sondern hätte die Nutzungsart konkret angeben müssen. Gleiches gelte für die Widmung. Die Auftraggeberin hätte eine unrichtige oder unterbliebene Datenlieferung nicht erkennen müssen. Insofern gehe der Vorwurf ins Leere. Es sei nicht bloß nachgefragt worden, ob die entsprechenden Angaben geliefert werden könnten, sondern diese Daten abgefragt worden. Die Anfrage zur Nutzungsart und der Widmung sei in der Bieteranfrage beantwortet und an alle Bieter versandt worden. Dass die Antragstellerin nur einen Geschäftsfall statt mehrerer geliefert und die Geburtsdaten vertauscht habe, liege ebenso wie "bloße Übertragungsfehler" in der Sphäre der Antragstellerin. Der Begriff "Funktionalität" der Daten sei inhaltsleer. Es komme nur auf die korrekte Übermittlung der Daten an. Deshalb habe die Antragstellerin die Qualität mit 70 % bewertet. Eine nachträgliche Zuerkennung von Bewertungspunkten würde auch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin treffen und am Bewertungsergebnis nichts ändern.

3.4 Die Auftraggeberin beantragt daher, eine mündliche Verhandlung durchzuführen, die Anträge der Antragstellerin zurückzuweisen, in eventu abzuweisen und vom Kostenersatz abzusehen. Die Auftraggeberin legte das Schreiben der Antragstellerin vom 16. April 2015, das Antwortschreiben der Auftraggeberin vom 21. April 2015 und die Tabelle der allgemeinen Auskünfte zum Vergabeverfahren vor und beantragte die Vernehmung von Zeugen.

4. Mit der einstweiligen Verfügung vom 4. Mai 2015, W187 2106525-1/2E, untersagte das Bundesverwaltungsgericht der Auftraggeberin für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, den Zuschlag zu erteilen.

5. Am 4. Mai 2015 erhob die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin, die XXXX , vertreten durch Dr. Christian FINK, Rechtsanwalt, Stiftgasse 21/16, 1070 Wien, begründete Einwendungen. Darin brachte sie im Wesentlichen Folgendes vor.

5.1 Die Ausschreibungsunterlagen seien mangels Anfechtung bestandsfest. Nach diesen sei die Qualität der vorgelegten Datensätze, nicht bloß deren "Funktionalität" zu bewerten. Auch die Antragstellerin werde eingestehen müssen, dass zB eine falsche Adressbezeichnung und ein Vertauschen von Spalten eine Einschränkung der Qualität implizierten.

5.2 Im Hinblick auf das konkrete Vorbringen der Antragstellerin sei auf Punkt 4.5 der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen zu verweisen. Demnach sei die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ua durch die "Jahresabschlüsse der Geschäftsjahre 2011, 2012 und 2013 des Bieters / aller Mitglieder der Bietergemeinschaft" nachzuweisen. Für eine allenfalls kürzere Existenz eines Bieters sei im präkludierten Gesamtkonvolut - anders als in anderen Ausschreibungen - keine Ausnahme vorgesehen. Überdies werde ausdrücklich festgeschrieben, dass "das ausgewiesene Eigenkapital der Jahresabschlüsse 2011, 2012 und 2013 [...] nicht negativ sein [darf]." Nach dem Wissensstand der mitbeteiligten Partei existiere die Antragstellerin in der konkreten "Konfiguration" seit Oktober 2013. Es stelle sich daher die Frage, inwiefern der bestandskräftigen Ausschreibungsvorgabe bei der Angebotslegung entsprochen worden sei.

5.3 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin entspreche den Anforderungen an Referenzen in Punkt 4.6.2 der Ausschreibungsunterlagen vollinhaltlich. Sie müsse nicht Referenzen in allen letzten drei Jahren nachweisen.

5.4 Die in den Punkten 5.2.8 und 5.2.9 der Ausschreibungsunterlagen geforderten Angaben seien unmissverständlich. Eine Verbesserung sei unzulässig, da sie die Bewertung beeinflussen würde.

5.5 Die Auftraggeberin habe die in Punkt 6.3 der bestandsfesten Ausschreibungsunterlagen festgelegte Vorgangsweise bei der Bestbieterermittlung zwar "streng" gehandhabt, jedoch eingehalten.

5.6 Die Auftraggeberin habe in Frage und Antwort 4 der Fragenbeantwortung klargestellt, dass Musterdatensätze zur Qualitätsbewertung herangezogen würden. Daher seien nachträgliche Adaptionen gleich unter welchem Titel unzulässig.

5.7 Der Preis der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin sei plausibel zusammengesetzt. Die Angabe des geschätzten Auftragswerts entspreche Punkt II.2 des Standardformulars der Europäischen Kommission für Auftragsbekanntmachungen. Der Preiswettbewerb sei nicht beeinträchtigt.

5.8 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin habe ihre Kalkulation nicht am bekanntgegebenen geschätzten Auftragswert orientiert. Auch ein überhöhter Gesamtpreis sei nicht plausibel.

5.9 Es sei zu berücksichtigen, dass - bei entsprechender wirtschaftlicher Annäherung - die Kosten für die Erlangung der Daten - wie die Antragstellerin glauben lasse - nicht vollumfänglich der gegenständlichen Auftraggeberin und dem konkreten Auftrag zugerechnet werden könnten. Vielmehr würden diese Daten - zumindest von der mitbeteiligten Partei - auch anderweitig "verkauft". Der Ansatz der Antragstellerin, die skizzierten Datenbeschaffungskosten "1 zu 1" als "benchmark" heranzuziehen, sei demnach nicht zutreffend. Zur Wahrung der berechtigten Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse enthalte sich die mitbeteiligte Partei an dieser Stelle weiterer Ausführungen zur ihrer Kalkulation. Sofern dies seitens des Bundesverwaltungsgerichts überhaupt für erforderlich erachtet werde, könnten die gegenüber der Auftraggeberin erfolgten Darlegungen jederzeit unter entsprechender Wahrung der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse erörtert werden.

5.10 Es liege kein Anlass für eine vertiefte Angebotsprüfung vor. Der Vergleich der Angebotspreise alleine genüge dazu nicht.

5.11 Die die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin sei vollumfänglich geeignet. Sie habe ein plausibel zusammengesetztes Preisangebot gelegt. Die Kalkulation sei jedenfalls kostendeckend erfolgt. Die Referenz sei für die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin von Interesse.

5.12 Es sei naheliegend, dass das Angebot der Antragstellerin auszuscheiden sei. Angesichts der Unternehmensgeschichte der Antragstellerin sei fraglich, ob sie die geforderten Jahresabschlüsse 2011, 2012 und 2013 vorlegen könne. Die von der Antragstellerin vorgelegten Datensätze wiesen unbehebbare Mängel auf.

5.13 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin beantragt,

* sämtliche Anträge der Antragstellerin im verfahrenseinleitenden Schriftsatz vom 24.4.2015 zurück- in eventu abweisen;

* der mitbeteiligten Partei Einsicht in den Vergabeakt der Auftraggeberin gewähren;

* das Angebot der mitbeteiligten Partei sowie die darauf bezugnehmenden Teile des Vergabeaktes der Auftraggeberin von der Akteneinsicht durch die Antragstellerin und die übrigen Bieter ausnehmen.

6. Am 11. Mai 2015 nahm die Antragstellerin Stellung. Darin bestritt sie die Ausführungen der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin und der Auftraggeberin und brachte im Wesentlichen Folgendes vor:

6.1 Die Antragstellerin sei am 2. September 2013 errichtet worden. Daher habe sie die Jahresabschlüsse 2013 und 2014 vorgelegt. Frühere Jahresabschlüsse habe sie nicht vorlegen können. Ein Ausschluss der Antragstellerin vom gegenständlichen Vergabeverfahren würde den Grundsätzen des § 19 Abs 1 BVergG widersprechen. Ersatznachweise seien zulässig, wenn ein objektiv rechtfertigbarer Grund vorliege. Der Auftraggeber solle sich eines großzügigen Maßstabs bedienen, um den Wettbewerb zu fördern. Auch dürfe den Ausschreibungsunterlagen kein Vergaberechtswidriger Inhalt unterstellt werden. Die vorgelegten Nachweise seien den geforderten gleichwertig. Da die Antragstellerin in Vertragsbeziehung zum Bund stehe, seien der Auftraggeberin die finanzielle, wirtschaftliche - und auch die fachliche Eignung bestens bekannt.

6.2 Sobald die Anfragedaten zur Nutzungsart für ein Grundstück eingegeben würden, fielen Nutzungsdaten an. Gleiches gelte für die Kaufvertragsdaten. Allein aufgrund der Höhe der anfallenden Gebühren hätte die Auftraggeberin eine spekulative Preisgestaltung vermuten müssen. Alleine die anfallenden Fixkosten seien höher als das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin. Auch wenn Abfragen aus dem Flächenwidmungsplan kostenlos seien, fielen Daten für die Manipulation an. Den prüfenden sachkundigen Personen hätte dieses preisliche Missverhältnis zwischen den anfallenden Fixkosten und dem abgegebenen Angebot auffallen müssen. Im Zuge einer vertieften Angebotsprüfung hätte auffallen müssen, dass das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin betriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehbar sei und das Angebot auszuscheiden gewesen wäre.

6.3 Die Referenzen müssten sich auf alle drei zurückliegenden Jahre erstrecken, um eine entsprechende Erfahrung des Bieters bei der Manipulation von 100.000 Datensätzen nachzuweisen. Das Fehlen dieser Referenzen mache die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig.

6.4 Die Antragstellerin hielt ihre Anträge vollumfänglich aufrecht.

7. Am 18. Mai 2015 legte die Auftraggeberin einen historischen Firmenbuchauszug der Antragstellerin XXXX , per Stichtag 11. Mai 2015, einen Firmenbuchauszug der XXXX , per Stichtag 11. Mai 2015, und einen Firmenbuchauszug der XXXX , vor. Die Auftraggeberin brachte im Wesentlichen vor, dass die Antragstellerin im Alleineigentum der XXXX stehe. Alleineigentümer der XXXX sei Herr

XXXX . Er übe daher maßgeblichen Einfluss auf die Antragstellerin aus. Die Antragstellerin sei Gesamtrechtsnachfolgerin der XXXX Die XXXX sei Gesamtrechtsnachfolgerin des nicht protokollierten Einzelunternehmens XXXX . Insofern liege Kontinuität vor. Da die Ausschreibung keine Festlegungen treffe, sei von einer Gesamtrechtsnachfolge und damit Kontinuität der Antragstellerin auszugehen. Die Eignungsnachweise seien daher gegeben. Die objektive Bewertung habe ergeben, dass die Qualität und Mängelfreiheit der gelieferten Musterdatensätze der Antragstellerin nicht jenem Ausmaß entsprächen, das die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin abgeliefert habe. Die Grundbuchsdaten könnten weiterverwendet werden. Die Kosten fielen nicht ausschließlich für den gegenständlichen Auftrag an. Die Kosten fielen nicht ausschließlich für den gegenständlichen Auftrag an und müssten daher auch nicht voll verrechnet werden. Die Zahl von circa 100.000 Abfragen sei spekulativ, da die Antragstellerin für die Jahre 2011, 2012 und 2013 zwischen 44.800 und 49.600 Einheiten abgeliefert habe. Zur vertieften Angebotsprüfung sei anzumerken, dass in der Ausschreibung keine Einheitspreise vorgesehen seien. Es gebe kaum Marktteilnehmer, die die abgefragte Leistung anböten. Es gebe daher auch keinen marktkonformen Preis. Der Preis sie nicht auffällig. Die Voraussetzungen für eine vertiefte Angebotsprüfung lägen daher nicht vor.

8. Am 26. Mai 2015 fand eine mündliche Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht statt. Diese hatte folgenden Verlauf:

Herr Dr. Bernhard Müller, Rechtsvertreter der Antragstellerin, legte eine Zusammenstellung der Abfragen aus den Jahren 2009 bis 2014 mit Stand 22.5.2015 vor. Diese Tabelle gibt die Anzahl der jährlich neu verbücherten Transaktionen wieder. Sie wurde als Beilage ./1 zur Verhandlungsschrift genommen. Es werden alle Grundbuchstransaktionen in der Datenbank erfasst und danach entsprechend ausgewertet und für den Zweck jedes Auftrages aufbereitet. Darauf beziehen sich die Zahlen in der vorgelegten Tabelle.

Herr Dr. Christian Fink, Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, brachte vor, dass die vorgelegte Tabelle eine Eigenproduktion der Antragstellerin sei. Der Umfang der Transaktionen sei nicht gänzlich unplausibel. Die Zahl der Transaktionen komme in der eigenen Kalkulation auch vor.

Herr Dr. Dieter Ortner, Rechtsvertreter der Auftraggeberin, gab an, dass die Pauschalpreise und die Kosten der Abfragen im Zuge der Angebotsprüfung nicht weiter hinterfragt worden seien, dies mangels Aufschlüsselung.

Herr Dr. Christian Fink, Rechtsvertreter der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, brachte vor, dass keine Notwendigkeit zur vertieften Angebotsprüfung gegeben gewesen sei. Keine der Voraussetzungen für die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfung habe zugetroffen. Eine Nichtigerklärung einer Entscheidung des Auftraggebers komme nur dann in Frage, wenn die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss sei. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin sei zur Erläuterung ihrer Kalkulation bereit. Es liege kein Grund für die Nichtigerklärung der angefochtenen Entscheidung vor.

Um 12.29 Uhr verließ die Antragstellerin den Verhandlungssaal.

Der Gang der Verhandlung ist in Beilage ./3 zur Verhandlungsschrift festgehalten. In diesem Teil der Verhandlung wurde die Kalkulation der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin im Detail erklärt und wegen der Gefährdung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen die Antragstellerin davon ausgeschlossen.

Um 12.48 Uhr verließ die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin den Verhandlungssaal und die Antragstellerin betrat den Verhandlungssaal wieder.

Der Gang der Verhandlung ist in Beilage ./4 zur Verhandlungsschrift festgehalten. In diesem Teil der Verhandlung wurde die Kalkulation der Antragstellerin im Detail erklärt und wegen der Gefährdung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin davon ausgeschlossen.

Um 13.15 Uhr betritt die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin den Verhandlungssaal.

Es wurde einvernehmlich festgehalten, dass es für Abfragen aus dem Grundbuch keine Möglichkeit der Pauschalierung der Kosten gibt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1.1 Die Bundesanstalt Statistik Österreich schreibt unter der Bezeichnung "Bereitstellung von Daten zur Berechnung der Häuser-, Wohnungs- und Grundstückspreisindizes" Dienstleistungen mit dem CPV-Code 72319000-4 - Datenbereitstellung mit einem geschätzten Auftragswert von € 360.000 ohne USt in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip mit den Kriterien Qualität zu 70 % und Preis zu 30 % aus. Die Auftraggeberin machte den Auftrag im Supplement zum Amtsblatt der EU vom 12. Dezember 2014, 2014/S 428354, und im Lieferanzeiger in der online Ausgabe vom 15. Dezember 2015 sowie in der Druckausgabe vom 17. Dezember 2015 zur Zahl L-562904-4c12, alle abgesandt am 12. Dezember 2014, bekannt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.2 Es sind 50.000 bis 65.000 Datensätze pro Jahr im Rahmen der Vorgaben der Ausschreibung zu liefern. (Aussage von Herrn XXXX , Geschäftsführer der Antragstellerin und derzeitige Auftragnehmer der Auftraggeberin, in dem abgesonderten Teil der Verhandlung, Beilage. /4 zur Verhandlungsschrift)

1.3 Insgesamt sind 90.000 bis 100.000 Transaktionen pro Jahr im Grundbuch statt. Diese sind in der Datenbank zu erfassen und danach die zu liefernden Datensätze daraus auszuwählen. Der Aufwand zur Erfüllung des Auftrags umfasst jedenfalls die Erfassung dieser Transaktionen in der Datenbank. Bei jeder Grundbuchsanfrage fallen Gebühren in der Höhe von € 1,05 an. (übereinstimmende Aussagen von Herrn XXXX , Geschäftsführer der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, in dem abgesonderten Teil der Verhandlung, Beilage. /3 zur Verhandlungsschrift, und von Herrn XXXX , Geschäftsführer der Antragstellerin und derzeitige Auftragnehmer der Auftraggeberin, in dem abgesonderten Teil der Verhandlung, Beilage. /4 zur Verhandlungsschrift)

1.4 Die Ausschreibungsunterlagen lauten auszugsweise wie folgt:

"...

TEIL A - ALLGEMEINE AUSSCHREIBUNGSBESTIMMUNGEN

...

2. VERFAHRENSBESTIMMUNGEN

...

2.10 Allgemeine Beschreibung des Leistungsgegenstand, Auftragswert

...

Pauschal geschätzter Auftragswert (ohne MWSt.) beträgt € 360.000,-.

2.11 Vertragslaufzeit

Die Leistungserbringung aus dem Leistungsvertrag beginnt mit 1. Juni 2015 und endet mit Ablauf des 31. Dezember 2018.

...

3. DAS ANGEBOT

...

3.12 Vertiefte Angebotsprüfung

Im Fall einer vertieften Angebotsprüfung gemäß § 125 BVergG hat der Bieter seine Kalkulation offenzulegen.

3.13 Richtigkeit der Angaben

Die Auftraggeberin ist berechtigt, alle im Angebot des Bieters gemachten Angaben zu überprüfen oder durch einen von der Auftraggeberin beauftragten Dritten überprüfen zu lassen. Der Bieter hat zu diesem Zweck nach Aufforderung durch die Auftraggeberin prüffähige Unterlagen binnen einer Woche vorzulegen um seine Angaben nachzuweisen.

Hinsichtlich falscher Angaben im Angebot wird auf § 68 Abs 1 Z 7 BVergG ausdrücklich hingewiesen. Für den Fall, dass der Bieter in seinem Angebot falsche Angaben macht, ist die Auftraggeberin berechtigt, Schadenersatzansprüche (insbesondere Kosten der neuerlichen Ausschreibung sowie sonstiger Mehraufwände) gerichtlich geltend zu machen. Die Haftung des Bieters erstreckt sich auch auf die Richtigkeit der Angaben bzw. Erklärungen von verbundenen Unternehmen.

...

4. EIGNUNGSKRITERIEN UND -NACHWEISE

4.1 Allgemeines

...

Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Eignung ist die Angebotsöffnung. Die Eignungskriterien sind ‚Knock-Out'-Kriterien. Die Eignung muss während des gesamten Vergabeverfahrens fortbestehen.

...

4.5 Nachweis der finanziellen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit

Die finanzielle und wirtschaftliche Leistungsfähigkeit ist durch folgende Unterlagen zu belegen:

...

(b) Die Jahresabschlüsse der Geschäftsjahre 2011, 2012 und 2013 des Bieters/aller Mitglieder der Bietergemeinschaft (für das Jahr 2013 allenfalls auch ein vorläufiger Jahresabschluss); Bilanzen soweit vorhanden und soweit deren Offenlegung im Herkunftsland des Unternehmers gesetzlich vorgeschrieben ist.

Mussanforderung: Das ausgewiesene Eigenkapital der Jahresabschlüsse 2011, 2012 und 2013 darf nicht negativ sein.

4.6 Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit

4.6.1 Allgemeine Nachweise

Die technische Leistungsfähigkeit ist durch folgende Unterlagen zu belegen:

(a) Eine Erklärung über Maßnahmen der Qualitätssicherung hinsichtlich der Vollständigkeit und Richtigkeit der Dateneingabe aus dem Grundbuch sowie den Kaufverträgen der Urkundensammlung des Grundbuchs der Republik Österreich.

(b) Eine Beschreibung über welche Kontrollmechanismen der Bieter verfügt, um die Qualität zu gewährleisten

(c) Eine Erklärung, aus der das jährliche Mittel an, vom Unternehmer zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe und in den letzten drei Jahren davor (2011, 2012, 2013), Beschäftigten ersichtlich ist (dazu ist das im TEIL C der Ausschreibungsunterlage enthaltene FORMBLATT 8 ‚Anzahl der Beschäftigten' auszufüllen).

4.6.2 Referenzprojekte

Der Bieter muss seine technische Leistungsfähigkeit durch zumindest zwei ‚erfolgreich durchgeführte Referenzprojekte' nachweisen.

Referenzaufträge sind solche vom Bieter in den letzten drei Jahren für einen Dritten (Referenzkunde) erbrachte Leistungen, Hinsicht der einmaligen bzw. monatlichen Bereitstellung von Informationen aus dem Grundbuch und den Kaufverträgen der Urkundensammlung der Republik Österreich über alle im Grundbuch erfassten Transaktionen betreffend Grundstücke, Wohnungen und Häuser aus Österreich.

Ein im Zeitpunkt der Angebotsabgabe noch in Erfüllung stehender Auftrag muss zu diesem Zeitpunkt zumindest bis zur Hälfte der Laufzeit abgearbeitet sein. Erfolgen diese Leistungen aufgrund eines unbefristeten Vertrages, muss dieser seit mindestens einem Jahr bestehen. Jeder vom Bieter angeführte Referenzkunde darf nur einmal genannt werden (FORMBLATT 5 und 6 ‚Referenzprojekt 1' bzw. ‚Referenzprojekt 2'). Bei Doppelnennung von Referenzkunden wird das zweite Referenzprojekt nicht gewertet.

Ein ‚erfolgreich durchgeführtes Referenzprojekt' liegt dann vor, wenn

? die Leistung termingerecht und vollständig durchgeführt wurde und

? die Datenlieferung den Anforderungen des Vertrages entsprochen hat.

Wird nur ein erfolgreiches Referenzprojekt oder kein erfolgreiches Referenzprojekt ermittelt, wird die Auftraggeberin ein weiteres Referenzprojekt einfordern und prüfen bzw. das nächst gereihte Referenzprojekt zur Prüfung heranziehen. Kann dies abermals nicht gewertet werden, so wird die Überprüfung der Referenzprojekte beendet.

Angeführte Referenzprojekte, die den festgelegten Vorgaben nicht entsprechen oder die mangels Detailangaben oder wegen Verweigerung der Auskunft durch den Referenzkunden nicht überprüfbar sind, werden nicht gewertet.

Nachweise über die ‚erfolgreich durchgeführten Referenzprojekte' sind durch Angabe und Beschreibung der jeweiligen Referenzaufträge in den oben genannten Formblättern zu führen. Der Bieter erklärt sich mit Abgabe des Angebots damit einverstanden, dass die Auftraggeberin bei der Prüfung der angeführten Referenzprojekte mit den angegebenen Referenzkunden Kontakt aufnimmt. Der Bieter enthebt die genannten Referenzkunden für diese Befragungen durch die Auftraggeberin von ihren allfälligen Verschwiegenheitspflichten.

Allfällige weitere Referenzprojekte sind auf Ergänzungsblättern anzuführen, die die gleichen Informationen enthalten. Diese sind nach FORMBLATT 6 einzubinden.

...

4.7 Bewertung der Eignungsnachweise

Als geeignet werden nur jene Bieter angesehen, die die bestgelegten Eignungskriterien vollständig erfüllen und dies entsprechend nachweisen sowie sämtliche festgelegten Mussanforderungen erfüllen.

Die Auftraggeberin behält sich vor, das Fortbestehen der Eignung während des gesamten Vergabeverfahrens bzw. während der gesamten Vertragslaufzeit zu prüfen; der Bieter hat über Aufforderung der Auftraggeberin aussagekräftige Nachweise über das Fortbestehen der Eignung unverzüglich vorzulegen.

5. LEISTUNGSBESCHREIBUNG

5.1 Allgemeine Darstellung

Grundlage für die Vergabe seitens der Auftraggeberin ist insbesondere deren Verpflichtung Preiserhebungen gemäß § 1 Abs 2 der Verordnung Nr. 253/2014 durchzuführen und auf Basis der erhobenen Daten

1. den Preisindex für selbst genutztes Wohneigentum,

2. den Immobilienpreisindex und

3. Berechnungen von nichtfinanziellen Vermögensbilanzen über Grund und Boden gemäß dem vom Europäischen System Volkswirtschaftlicher Gesamtrechnungen (‚ESVG 2010')

zu erstellen.

5.2 Monatliche Übermittlung von Daten

5.2.1 Anforderung

Die Bereitstellung der Informationen aus Grundbuch und Kaufverträgen der Urkundensammlung des Grundbuchs der Republik Österreich über alle im Grundbuch erfassten Kaufvertragstransaktionen von Grundstücken, Wohnungen und Häusern in Österreich in strukturierter Form.

5.2.2 Vollständigkeit der Daten

Der Bieter hat die Daten für das gesamte Bundesgebiet Österreichs zur Verfügung zu stellen. Sämtliche Daten müssen aus der Urkundensammlung des öffentlichen Grundbuchs elektronisch aufbereitet und in maschinenlesbarer und elektronisch weiterverarbeitbarer sowie strukturierter Form - gemäß den Vorgaben der Auftraggeberin - ausgestattet mit eindeutigem Identifikationsmerkmal (Primärschlüssel) für jeden Datensatz zur Verfügung gestellt werden.

Dies gilt für Häuser- und Wohnungstransaktionen genauso wie für die Grundstückstransaktionen.

​

* Zutreffendes bitte ankreuzen! Keine Kennzeichnung wird als NEIN gewertet (ohne Nachfrage durch die prüfende Stelle).

5.2.8 Erhebungsmerkmale für Häuser- und Wohnungstransaktionen

Für jede Häuser- und Wohnungstransaktion muss der Datensatz folgende Merkmale enthalten:

...

Die Merkmale, die mit (M) gekennzeichnet sind, erhalten bei der Bewertung jeweils 20 Punkte, da diese für die Erfüllung der nationalen und internationalen Vorschriften unerlässlich sind.

Alle übrigen Merkmale erhalten bei der Bewertung jeweils 2 Punkte.

Wird ein Merkmal mit "N" gekennzeichnet, erhalten diese bei der Bewertung 0 Punkte.

Datenübermittlung

Die Vorgaben zur Datenübermittlung werden bei der Auftragserteilung von der Auftraggeberin bekannt gegeben.

5.2.9 Erhebungsmerkmale für Grundstückstransaktionen

Für jede Grundstückstransaktion muss der Datensatz folgende Merkmale enthalten:

...

Die Merkmale, die mit (M) gekennzeichnet sind, erhalten bei der Bewertung jeweils 20 Punkte, da diese für die Erfüllung der nationalen und internationalen Vorschriften unerlässlich sind.

Die Merkmale, die zur Verifizierung von (M)-Merkmalen notwendig sind, erhalten 10 Punkte.

Alle übrigen Merkmale erhalten bei der Bewertung jeweils 2 Punkte.

Wird ein Merkmal mit "N" gekennzeichnet, erhalten diese bei der Bewertung 0 Punkte.

Datenübermittlung

Die Vorgaben zur Datenübermittlung werden bei der Auftragserteilung von der Auftraggeberin bekannt gegeben.

MUSSANFORDERUNG:

Zur Überprüfung hinsichtlich der Qualität der zur Verfügung gestellten Datensätze, ist - gemäß 5.2.8 und 5.2.9 - ein Muster-Datensatz von jedem Bundesland den Ausschreibungsunterlagen beizulegen.

...

5.4 Option

Die Option besteht in der Verlängerung der Vertragslaufzeit hinsichtlich der monatlichen Datenlieferung für Häuser- und Wohnungstransaktionen sowie den Grundstückstransaktionen mit oder ohne den elektronischen Zugang für die Jahre 2019 und 2020.

...

6. ZUSCHLAGSVERFAHREN

...

6.2 Zuschlagskriterien

Die Vergabe erfolgt nach dem Bestbieterprinzip. Von den Angeboten, die sämtliche Ausschreibungsbedingungen erfüllen und daher nicht ausgeschieden wurden, wird der Zuschlag dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot (‚Bestbieterprinzip") nach folgenden Kriterien und deren Bewertung erteilt:

(a) Qualität der Datensätze (70 %)

(b) Preis (30 %)

6.3 Bewertung der Zuschlagskriterien

Die unter 6.2 angeführten Zuschlagskriterien werden wie folgt bearbeitet und gewichtet:

6.3.1 Qualität der Datensätze

Die in Punkt 5.2.8 und 5.2.9 erreichten Punkte werden summiert.

Kann der Bieter den in Punkt 5.3 beschriebenen elektronischen Zugang zur Verfügung stellen, werden zusätzlich 15 Punkte vergeben.

Die Summe der Qualitätspunkte aus 5.2.8, 5.2.9 sowie aus 5.3 wird mit 70% gewichtet und auf zwei Kommastellen kaufmännisch gerundet.

6.3.2 Preis

Die genaue Kalkulation ist in Teil C unter Punkt 5. (Summenblatt) detailliert aufzuschlüsseln.

Das Angebot mit den höchsten Netto-Gesamtkosten wird mit 100 multipliziert, durch die jeweiligen Netto-Gesamtkosten dividiert und auf zwei Kommastellen kaufmännisch gerundet. Die so erhaltenen Zahlen ergeben die Punkte.

Nach Errechnung der Punkte werden diese mit 30% gewichtet und auf zwei Kommastellen kaufmännisch gerundet.

6.4 Ermittlung des Bestbieters

Die im jeweiligen Zuschlagskriterium erreichten gewichteten Punkte werden addiert. Als das beste Angebot geht das Angebot aus der Bewertung hervor, das in Summe die höchste Punkteanzahl erreicht hat.

...

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.5 Am 13. Jänner 2015 versandte die Auftraggeberin eine Fragebeantwortung an vier Bewerber, ua die Antragstellerin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin. Darin gab sie an:

"...

2. Vollständigkeit der Daten

...

Unter ‚Vollständigkeit der Daten' ist einerseits zu verstehen, dass die Daten das gesamte Bundesgebiet Österreichs als territoriale Größe abzudecken haben und andererseits die Daten alle jeweils in einer Periode neu in der Urkundensammlung des Grundbuches aufgenommenen Kaufverträge enthalten müssen.

3. Punkte 5.2.8 und 5.2.9

...

Für die Berechnung des Häuserpreisindex werden ausschließlich Transaktionen aus Kaufverträgen verwendet, in die Erhebungen gehen jedoch auch andere Transaktionsarten ein.

Wenn einzelne Merkmale nachweislich nicht aus dem Kaufvertrag ersichtlich sind, soll der Datensatz trotzdem übermittelt werden.

4. Muster-Datensatz:

Welchen Umfang soll der Muster-Datensatz haben? Um detaillierte Beschreibung der Anforderungen wird gebeten.

Ein Musterdatensatz soll - soweit als möglich - die geforderten Erhebungsmerkmale gemäß Punkt 5.2.8 und 5.2.9 abdecken. Pro Bundesland ist ein Musterdatensatz den Ausschreibungsunterlagen beizulegen.

Erklärend wird dazu angemerkt, dass jeweils neun Musterdatensätze (pro Bundesland ein Musterdatensatz) gemäß Punkt 5.2.8 und 5.2.9 beigelegt werden müssen.

Es wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Musterdatensätze zur Qualitätsprüfung dienen und daher gemäß Punkt 6.3.1 als Zuschlagskriterium ‚Qualität der Datensätze' herangezogen werden.

...

Gleichzeitig wird gemäß Punkt 2.5 die Ausschreibungsunterlage berichtigt.

Im Punkt 5.2.8/Nr. 7 und Punkt 5.2.9/Nr. 18 wird das Merkmal ‚Transaktionsart (Kauf, sonstiges) (M)' auf ‚entgeltliche Transaktionsart (M)' geändert.

Es wird ersucht, diese Antworten sowie diese Berichtigung bei der Erstellung Ihres Angebotes zu berücksichtigen."

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.6 Am 22. Jänner 2015 versandte die Auftraggeberin eine Fragebeantwortung an vier Bewerber, ua die Antragstellerin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin. Darin gab sie an:

"...

ad Teil A 5.2.9 Punkt 6. Nutzungsart:

Ist hier die Unterscheidung hinsichtlich privater oder gewerblicher Nutzung gemeint? Wenn nein, bitte um Erläuterung, inwieweit sich diese Nutzungsart von der der Flächenwidmung unterscheidet.

Es ist keine Unterscheidung hinsichtlich privater und gewerblicher Nutzung zu treffen.

Im Grundbuch sind in der Spalte BA (Nutzung) die im Kataster eingetragenen Nutzungsarten wie z.B. landwirtschaftlich genutzt, Garten, Wald, Alpe, Baufläche und sonstiges angegeben.

Diese Angabe der Nutzungsart hat lediglich einen Hinweischarakter und ist daher nicht verbindlich.

Die Nutzungsart des Grundstücks ist im Flächenwidmungsplan definiert. Die Widmung eines Grundstücks nach dem örtlichen Flächenwidmungsplan ist vom Grundstückseigentümer zwingend einzuhalten.

Obwohl auch die einzelnen Nutzungsarten von Bundesland zu Bundesland unterscheiden sind folgende Nutzungsarten in den meisten Bundesländern anzutreffen: Grünland, Bauland Wohngebiet, Bauland Agrargebiet, Gewerbegebiet/Industriegebiet

Relativ häufig wird Grünland weiter unterteilt wie z.B. in Flächen für Land- und Forstwirtschaft, Erholungsgebiete und andere Grünflächen.

...

Es wird ersucht, diese Antworten sowie diese Berichtigung bei der Erstellung Ihres Angebotes zu berücksichtigen."

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.7 Am 28. Jänner 2015 versandte die Auftraggeberin eine Fragebeantwortung an vier Bewerber, ua die Antragstellerin und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.8 Die Angebotsöffnung erfolgte am 5. Februar 2015. Die beiden Bieter waren folgende:

in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin € 449.771

Antragstellerin € 670.000

Dabei waren Vertreter beider Bieter anwesend. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.9 Die Antragstellerin bietet ein monatliches Pauschalentgelt von €

10.000, ein Pauschalentgelt für die Vertragslaufzeit von € 430.000 und ein Pauschalentgelt für die Datenübermittlung für weitere 24 Monate von € 240.000 jeweils ohne USt an. Sie bietet einen elektronischen Zugang zu ihrer Datenbank um ein monatliches pauschales Nutzungsentgelt von € 0, ein pauschales Nutzungsentgelt für die Vertragslaufzeit von € 0 und ein pauschales Nutzungsentgelt für weitere 24 Monate von € 0 an.

Die Antragstellerin hat in Punkt 5.2.2 angegeben, dass sie Daten für das gesamte Bundesgebiet der Republik Österreich vollständig bereitstellen kann.

Die Antragstellerin hat alle in den Punkten 5.2.8 und 5.2.9 der Ausschreibungsunterlagen genannten Merkmale mit "J" ausgefüllt.

Die Antragstellerin hat ihrem Angebot Musterdatensätze "Wohnung", "Einfamilienhaus" und "Grundstück" aus allen neun Bundesländern angeschlossen. Sie sind tabellarisch aufgelistet. Die Musterdatensätze "Wohnung" und "Einfamilienhaus" enthalten alle in Punkt 5.2.8 geforderten Angaben. Bei den Musterdatensätzen "Grundstück" fehlt die Spalte "Widmung". Sie ist bei wenigen Datensätzen als "Bemerkung" eingetragen.

Die Antragstellerin schloss ihrem Angebot allgemeine Geschäftsbedingungen "Allgemeine Auftragsbedingungen für Wirtschaftstreuhandberufe (AAB 2011)" an.

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.10 Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin bietet ein monatliches Pauschalentgelt von € 6.500, ein Pauschalentgelt für die Vertragslaufzeit von € 279.500 und ein Pauschalentgelt für die Datenübermittlung für weitere 24 Monate von € 156.000 jeweils ohne USt an. Sie bietet einen elektronischen Zugang zu ihrer Datenbank um ein monatliches pauschales Nutzungsentgelt von € 350, ein pauschales Nutzungsentgelt für die Vertragslaufzeit von € 15.050 und ein pauschales Nutzungsentgelt für weitere 24 Monate von € 8.400 jeweils ohne USt an.

Die Antragstellerin hat in Punkt 5.2.2 angegeben, dass sie Daten für das gesamte Bundesgebiet der Republik Österreich vollständig bereitstellen kann.

Die Antragstellerin hat alle in den Punkten 5.2.8 und 5.2.9 der Ausschreibungsunterlagen genannten Merkmale mit "J" ausgefüllt.

Die Antragstellerin hat ihrem Angebot Musterdatensätze "Wohnung", "Einfamilienhaus" und "Grundstück" aus allen neun Bundesländern angeschlossen. Sie sind tabellarisch aufgelistet. Die Musterdatensätze "Wohnung" und "Einfamilienhaus" enthalten alle in Punkt 5.2.8 geforderten Angaben. Bei den Musterdatensätzen "Grundstück" ist in der Spalte "Widmung" größtenteils "n.v."

eingetragen.

(Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.11 Am 9. Februar 2015 übersandte die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin der Auftraggeberin die Zugangsdaten für einen Testaccount zu ihrer Online-Datenbank. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.12 Im Prüfbericht vom 1. April 2015 ist festgehalten, dass beide Bieter als geeignet beurteilt wurden. Beide Bieter haben angegeben, die geforderten Daten liefern zu können. Die Testdatensätze sind ausführlich beurteilt, wobei die Antragstellerin für Häuser- und Wohnungstransaktionen 3.846 Punkte, für Grundstückstransaktionen

1.918 Punkte, gesamt daher 5.764 von 6.192 möglichen Punkten erreichte. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin erreichte für Häuser- und Wohnungstransaktionen 3.726 Punkte, für Grundstückstransaktionen 2.244 Punkte, gesamt daher 5.970 von 6.192 möglichen Punkten. Gewichtet erreichte die Antragstellerin 4.034,80 Punkte und die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin 4.179 Punkte. Für den elektronischen Zugang erhielten beide Bieter je 15 Punkte. Die Antragstellerin erhielt im Zuschlagskriterium Preis 30 gewichtete Punkte, die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin 44,69 gewichtete Punkte. Insgesamt erhielt die Antragstellerin 4.079,80 gewichtete Gesamtpunkte, die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin 4.238,69 gewichtete Gesamtpunkte. Das Angebot der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin war aufgrund der höheren gewichteten Gesamtpunkteanzahl als bestes Angebot anzusehen. Dem Prüfbericht sind Übersichten über die Ergebnisse der Prüfung der Eignung, eine als Preisprüfung betitelte Zusammenstellung der Preisangebote, die Ermittlung der gewichteten Gesamtpunkte und detaillierte Übersichten über die Bewertung der Musterdatensätze angeschlossen. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.13 Die Auftraggeberin schied keine Angebote aus. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.14 Am 15. April 2015 gab die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin per Telefax allen Bietern bekannt. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.15 Mit Schreiben vom 16. April 2015 behauptete die Antragstellerin, dass die Zuschlagsentscheidung fehlerhaft und daher vergaberechtswidrig sei. Sie begründete das mit Übertragungsfehlern ihrerseits, einem falschen Verständnis der Musterdatensätze durch die Auftraggeberin und einer Verpflichtung der Auftraggeberin, sie zur Verbesserung aufzufordern. Die Antragstellerin forderte die Auftraggeberin auf, bis 20. April 2015, 12.00 Uhr (einlangend) die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung schriftlich zu bestätigen, und drohte andernfalls die Betrauung ihrer Anwälte an. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.16 Schreiben vom 21. April 2015 beantwortete der Rechtsvertreter der Auftraggeberin dieses Schreiben. Darin wiederholte er die Gründe für die Bewertung der Angebote, gab an, dass kein Grund für eine Aufklärung vorgelegen sei und kein Grund für eine Änderung des Punktesystems vorliege. (Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1.17 Die Auftraggeberin hat das Vergabeverfahren weder widerrufen noch den Zuschlag erteilt. (Auskünfte der Auftraggeberin)

1.18 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von €

3.078. (Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Die Aussagen der Verfahrensparteien in der mündlichen Verhandlung wurden nur so weit herangezogen, als sie unwidersprochen blieben. Aussagen bei der Erörterung der jeweiligen Kalkulation können im Rahmen dieses Erkenntnisses insofern verwertet werden, als sie nur zur Absicherung des Standpunktes jener Verfahrenspartei herangezogen werden, die in Anwesenheit der Auftraggeberin Aussagen gemacht hat. Soweit Schriftstücke von Verfahrensparteien vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3.1 Anzuwendendes Recht

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 292 Abs 1 BVergG entscheidet das Bundeverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten. Dabei handelt es sich um Entscheidungen über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art 14b Abs 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Der Senat besteht gemäß § 292 Abs 2 BVergG aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer aus dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt. Gemäß § 58 Abs 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der 4. Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner §§ 1 bis 5 und seines IV. Teils im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Gemäß § 19 Abs 1 BVergG sind Vergabeverfahren nach einem in diesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren, unter Beachtung der unionsrechtlichen Grundfreiheiten sowie des Diskriminierungsverbotes entsprechend den Grundsätzen des freien und lauteren Wettbewerbes und der Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter durchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenen Preisen zu erfolgen.

Gemäß § 50 BVergG hat der Auftraggeber Bekanntmachungen und Mitteilungen der Kommission unter Verwendung der einschlägigen Standardformulare für Bekanntmachungen zu übermitteln. Als Übermittlung gilt auch die zur Verfügung Stellung der Daten der Bekanntmachungen und Mitteilungen im online-Verfahren. Die Übermittlung der Bekanntmachungen und Mitteilungen hat auf elektronischem Weg, in Ausnahmefällen auch per Fax, zu erfolgen. Der Bundeskanzler hat die von der Kommission festgelegten Verfahren für die Übermittlung von Bekanntmachungen und Mitteilungen im Bundesgesetzblatt kundzumachen. Der Auftraggeber muss den Tag der Absendung der Bekanntmachung nachweisen können. Falls Daten online zur Verfügung gestellt werden, gilt als Absendung die Eintragung der Daten im online-System.

Gemäß § 69 Z 1 BVergG muss die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit unbeschadet der Regelung des § 20 Abs 1 BVergG beim offenen Verfahren spätestens zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorliegen.

Gemäß § 106 Abs 1 BVergG hat sich der Bieter bei offenen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.

Gemäß § 108 Abs 1 Z 6 BVergG muss jedes Angebot insbesondere sonstige für die Beurteilung des Angebotes geforderte oder vom Bieter für notwendig erachtete Erläuterungen oder Erklärungen enthalten.

Gemäß § 123 Abs 1 BVergG erfolgt die Prüfung der Angebote in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nach den in der Ausschreibung festgelegten Kriterien.

Gemäß § 123 Abs 2 BVergG ist bei Angeboten, die für eine Zuschlagserteilung in Betracht kommen, im Einzelnen zu prüfen,

1. ob den in § 19 Abs 1 BVergG angeführten Grundsätzen entsprochen wurde,

2. nach Maßgabe des § 70 BVergG die Befugnis, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters bzw - bei der Weitergabe von Leistungen - der namhaft gemachten Subunternehmer,

3. ob das Angebot rechnerisch richtig ist,

4. die Angemessenheit der Preise, und

5. ob das Angebot den sonstigen Bestimmungen der Ausschreibung entspricht, insbesondere ob es formrichtig und vollständig ist.

Gemäß § 125 Abs 1 BVergG ist die Angemessenheit der Preise in Bezug auf die ausgeschriebene oder alternativ angebotene Leistung und unter Berücksichtigung aller Umstände, unter denen sie zu erbringen sein wird, zu prüfen.

Gemäß § 125 Abs 2 BVergG ist bei der Prüfung der Angemessenheit der Preise von vergleichbaren Erfahrungswerten, von sonst vorliegenden Unterlagen und von den jeweils relevanten Marktverhältnissen auszugehen.

Gemäß § 125 Abs 3 BVergG muss der Auftraggeber Aufklärung über die Positionen des Angebotes verlangen und gemäß Abs 4 und 5 vertieft prüfen, wenn

1. Angebote einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweisen,

2. Angebote zu hohe oder zu niedrige Einheitspreise in wesentlichen Positionen gemäß § 79 Abs 4 BVergG aufweisen, oder

3. nach Prüfung gemäß § 125 Abs 2 BVergG begründete Zweifel an der Angemessenheit von Preisen bestehen.

Gemäß § 125 Abs 4 BVergG ist bei einer vertieften Angebotsprüfung zu prüfen, ob die Preise betriebswirtschaftlich erklär- und nachvollziehbar sind. Geprüft werden kann insbesondere, ob

1. im Preis aller wesentlichen Positionen alle direkt zuordenbaren Personal-, Material-, Geräte-, Fremdleistungs- und Kapitalkosten enthalten sind und ob die Aufwands- und Verbrauchsansätze nachvollziehbar sind,

2. der Einheitspreis (Pauschalpreis, Regiepreis) für höherwertige Leistungen grundsätzlich höher angeboten wurde als für geringerwertige Leistungen,

3. die gemäß § 97 Abs 3 Z 3 BVergG geforderte oder vom Bieter gemäß § 109 Abs 2 BVergG vorgenommene Aufgliederung der Preise oder des Gesamtpreises (insbesondere der Lohnanteile) aus der Erfahrung erklärbar ist.

Gemäß § 125 Abs 5 BVergG muss der Auftraggeber im Zuge der vertieften Angebotsprüfung vom Bieter eine verbindliche schriftliche - bei minder bedeutsamen Unklarheiten auch mündliche oder telefonische - Aufklärung verlangen. Die anschließende Prüfung hat unter Berücksichtigung der eingegangenen Erläuterungen bzw der vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise zu erfolgen. Der Auftraggeber hat insbesondere Erläuterungen in Bezug auf die Wirtschaftlichkeit des gewählten Fertigungs- oder Bauverfahrens bzw der Erbringung der Dienstleistung, die gewählten technischen Lösungen, außergewöhnlich günstige Bedingungen, über die der Bieter bei der Erbringung der Leistung verfügt, die Originalität der vom Bieter angebotenen Leistung, die am Ort der Leistungserbringung geltenden arbeits- und sozialrechtlichen Bestimmungen oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an den Bieter bei der Überprüfung entsprechend zu berücksichtigen. Die vom Bieter erteilten Auskünfte sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

Ergeben sich bei der Prüfung der Angebote Unklarheiten über das Angebot, einschließlich etwaiger Varianten-, Alternativ- oder Abänderungsangebote, oder über die geplante Art der Durchführung, oder werden Mängel festgestellt, so ist gemäß § 126 Abs 1 BVergG, sofern die Unklarheiten für die Beurteilung der Angebote von Bedeutung sind, vom Bieter eine verbindliche schriftliche Aufklärung zu verlangen. Die vom Bieter erteilten schriftlichen Auskünfte bzw. die vom Bieter allenfalls vorgelegten Nachweise sind der Niederschrift über die Prüfung der Angebote beizuschließen. Bei Vergabeverfahren im Unterschwellenbereich kann von der Vorgehensweise gemäß diesem Absatz abgesehen werden.

Gemäß § 126 Abs 2 BVergG darf die durch die erteilten Aufklärungen allenfalls veranlasste weitere Vorgangsweise die Grundsätze der §§ 19 Abs 1, 101 Abs 4, 104 Abs 2 und 127 BVergG nicht verletzen.

Gemäß § 127 Abs 1 BVergG sind während eines offenen oder eines nicht offenen Verfahrens nur Aufklärungsgespräche zum Einholen von Auskünften über die finanzielle und wirtschaftliche oder die technische Leistungsfähigkeit sowie Auskünfte, die zur Prüfung der Preisangemessenheit, der Erfüllung der Mindestanforderungen und der Gleichwertigkeit von Alternativ- oder Abänderungsangeboten erforderlich sind, zulässig.

Gemäß § 129 Abs 1 BVergG hat der Auftraggeber vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung auf Grund des Ergebnisses der Prüfung folgende Angebote auszuscheiden:

...

2. Angebote von Bietern, deren Befugnis, finanzielle, wirtschaftliche oder technische Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gegeben ist;

3. Angebote, die eine - durch eine vertiefte Angebotsprüfung festgestellte - nicht plausible Zusammensetzung des Gesamtpreises (zB spekulative Preisgestaltung) aufweisen;

...

7. den Ausschreibungsbestimmungen widersprechende Angebote, Teil-, Alternativ- und Abänderungsangebote, wenn sie nicht zugelassen wurden, nicht gleichwertige Alternativ- oder Abänderungsangebote und Alternativangebote, die die Mindestanforderungen nicht erfüllen, sowie fehlerhafte oder unvollständige Angebote, wenn deren Mängel nicht behoben wurden oder nicht behebbar sind;

...

Gemäß § 130 Abs 1 BVergG ist von den Angeboten, die nach dem Ausscheiden übrig bleiben, der Zuschlag gemäß den Angaben in der Ausschreibung dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot oder dem Angebot mit dem niedrigsten Preis zu erteilen.

Gemäß § 312 Abs 2 Z 2 BVergG ist das Bundesverwaltungsgericht bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig.

Gemäß § 319 Abs 1 BVergG hat der vor dem Bundesverwaltungsgericht wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 319 Abs 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessenabwägung abgewiesen wurde.

Gemäß § 320 Abs 1 BVergG kann ein Unternehmer bis zur Zuschlagserteilung bzw bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Gemäß § 325 Abs 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht eine im Zuge eines Vergabeverfahrens ergangene gesondert anfechtbare Entscheidung eines Auftraggebers mit Erkenntnis für nichtig zu erklären, wenn

1. sie oder eine ihr vorangegangene nicht gesondert anfechtbare Entscheidung den Antragsteller in dem von ihm nach § 322 Abs 1 Z 5 BVergG geltenden gemachten Recht verletzt, und

2. die Rechtswidrigkeit für den Ausgang des Vergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss ist.

Gemäß § 28 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

3.2 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts

3.2.1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 8 BVergG ist die Bundesanstalt Statistik Österreich. Sie ist öffentliche Auftraggeberin iSd § 3 Abs 1 Z 2 BVergG (BVA 4. 5. 2010, N/0026-BVA/12/2010-28). Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich gemäß § 6 BVergG iVm Kategorie 7 in Anh III zum BVergG um einen prioritären Dienstleistungsauftrag, da der CPV-Code 72319000-4 gemäß der Verordnung 2195/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates idF der Verordnung 213/2008 der Kommission vom 28. November 2007 den CPC-Nummern 84310 und 84320 entspricht. Der geschätzte Auftragswert des Gesamtvorhabens liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 2 BVergG, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs 2 BVergG iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit d B-VG ist sohin gegeben.

3.2.3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme des Auftraggebers das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 312 Abs 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.3 Zulässigkeit des Antrages

3.3.1 Die Antragstellerin ist die Rechtsnachfolgerin des bisherigen protokollierten Einzelunternehmens. Sie hat durch die Übernahme des Betriebs des Einzelunternehmens die Rechtsnachfolge angetreten und führt den Betrieb fort. Die Ausschreibung fordert zwar in Punkt 4.5 lit b die Vorlage der Jahresabschlüsse für die Geschäftsjahre 2011, 2012 und 2013. Sie kann jedoch angesichts des Zeitpunkts der Gründung der Antragstellerin nichts verlangen, das nicht besteht. Die Antragstellerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die erst im Jahr 2013 gegründet wurde. Da die Ausschreibung nur fordern kann, was tatsächlich vorliegt, muss sie so verstanden werden, dass der Bieter, wenn möglich, die Jahresabschlüsse bis zum Geschäftsjahr 2011 zurück vorlegen muss. Der Antragstellerin war dies angesichts der Gründung nicht möglich. Die Nichtvorlage der Bilanzen aus Zeiten vor ihrer Gründung kann daher nicht verlangt werden.

3.3.2 Der Antragstellerin fehlen die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht. Sie hat ihr Interesse am Vertragsabschluss ausreichend dokumentiert und ihr droht ein im Nachprüfungsantrag plausibel dargelegter Schaden.

3.3.3 Der Nachprüfungsantrag enthält alle in § 322 Abs 1 BVergG geforderten Inhalte. Es liegt kein Grund für seine Unzulässigkeit gemäß § 322 Abs 2 BVergG vor. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

3.4 Zu Spruchpunkt A) - Inhaltliche Beurteilung

3.4.1 Die Angabe des geschätzten Auftragswerts in der Ausschreibung mag zwar unüblich sein, doch ist sie auch in den zwingend zu verwendenden Standardformularen entsprechend der gemäß § 50 BVergG anzuwendenden Standardformularverordnung, VO (EU) 842/2011 des Rates vom 19. 8. 2011, ABl L 222 vom 27. 8. 2011, S 1, vorgesehen. Seine Veröffentlichung begegnet daher keinen unionsrechtlichen Bedenken. Der geschätzte Auftragswert oder die zu liefernde Menge müssen den Bietern auch unter Rechtsschutzaspekten bekannt gegeben werden, damit sie sie gegebenenfalls nachprüfen lassen können (EuGH 11. 10. 2007, C-241/06, Lämmerzahl, Slg 2007, I-8415, Rn 7). Den geschätzten Auftragswert als Maßstab der Kalkulation anzusehen mag möglich sein, dennoch ist ein Preiswettbewerb geboten, da die Bieter ungeachtet der Angabe des geschätzten Auftragswerts miteinander in einen Wettbewerb treten. Die Angabe des geschätzten Auftragswerts ändert nichts daran, dass ein Angebot mit einem niedrigeren Angebotspreis bei Anwendung der Zuschlagskriterien mehr Bewertungspunkte im Zuschlagskriterium Preis erhält. Der Preiswettbewerb findet daher statt. Eine Verpflichtung zum Widerruf ist nicht erkennbar.

3.4.2 Vorweg ist festzustellen, dass beide Bieter davon ausgehen, dass sie zuerst alle Grundbuchstransaktionen erfassen müssen, um die in der Ausschreibung geforderte Statistik erstellen zu können. Dabei fallen zwischen 90.000 und 100.000 zu erstellende Datensätze an. Diese werden bei beiden Bietern in einer Datenbank angelegt, die die Grundlage für die Auswertung bildet. Erst auf Grundlage dieses vollständigen Datenbestandes können die Bieter überhaupt die Auswertungen durchführen, die Statistiken erstellen und damit die ausgeschriebene Leistung erbringen. Darauf weist auch die Beantwortung von Frage 2 der Fragebeantwortung vom 13. Jänner 2015 hin. Wozu dabei allerdings die Namen der Käufer und Verkäufer notwendig sind, entzieht sich dem Verständnis des BVwG, zumal die Namen üblicherweise keine statistisch auswertbare Größe darstellen, sondern eine aus Datenschutzgründen bedenklich Datensammlung darstellen, auch wenn die Namen im Grundbuch öffentlich sind. Ausführungen der Antragstellerin zur Unterpreisigkeit des Angebots der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin lassen erkennen, dass sie selbst die Kosten der Grundbuchsabfragen in voller Höhe kalkuliert hat. Sie wird damit in die Lage versetzt, jene Daten, die sie bereits erworben und in ihre Datenbank eingearbeitet hat, ohne weitere Erstellungskosten anderen Kunden zu verrechnen. Es kann nicht angenommen werden, dass die Statistik Österreich die einzige Kundin ist. Die Antragstellerin hat daher insofern nicht wettbewerblich kalkuliert, dass sie den mehrfachen Nutzen, den sie aus einem Datensatz ziehen kann, nicht so weit berücksichtigt hat, dass sie nicht die vollen Gestehungskosten des einzelnen, zur Erfüllung des Auftrags zweifellos notwendigen Datensatzes ihrer Kalkulation zugrunde gelegt hat. Sie hat allerdings damit ihre Kalkulation betriebswirtschaftlich erklärt.

3.4.3 Es genügt, dass ein Bieter die Daten zum Leistungszeitraum zur Verfügung stellen kann und damit im Leistungszeitraum die geforderte technische Leistungsfähigkeit aufweist. Gemäß § 69 Z 1 BVergG muss der Bieter im offenen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung leistungsfähig sein (VwGH 11. 11. 2009, 2009/04/0203). Er muss die Leistungsfähigkeit für den Leistungszeitraum nachweisen (VwGH 9. 10. 2002, 2000/04/0037). Leistungsgegenstand ist die laufende Lieferung neuer Daten, nicht die Aufarbeitung historischer Daten. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin hat nachgewiesen, dass sie zu dem genannten Zeitpunkt die geforderten Daten liefern kann. Dies entspricht auch dem Grundsatz der Vergabe an leistungsfähige Unternehmer gemäß § 19 Abs 1 BVergG. Frühere Zeiträume sind daher für die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistung nicht wesentlich. Daher ist die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ausreichend leistungsfähig (VwGH 31. 5. 2000, 2000/04/0015; BVA 4. 10. 2013, BVA/0088-BVA/10/2013-40).

3.4.4 Die Bestimmung, dass Referenzen aus den drei vorhergehenden Jahren verlangt werden, kann nicht so verstanden werden, dass über alle drei Jahre durchgehend Referenzen zu erbringen sind (VwGH 20. 12. 2005, 2005/04/0072). Die Referenzen dürfen nur nicht älter sein. Daher hat die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ihre technische Leistungsfähigkeit ausreichend nachgewiesen.

3.4.5 Anlass für eine vertiefte Angebotsprüfung besteht gemäß § 125 Abs 3 Z 1 BVergG dann, wenn der Angebotspreis einen im Verhältnis zur Leistung ungewöhnlich niedrigen Gesamtpreis aufweist. Die übrigen Tatbestände des § 125 Abs 3 BVergG kommen im Anlassfall wegen des ausschließlichen Anbietens von Pauschalpreisen nicht in Frage. Die Auftraggeberin hat in Punkt 2.10 der Ausschreibung den geschätzten Auftragswert mit € 360.000 ohne USt für die ausgeschriebene Leistung ohne die Option angegeben. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin hat für die ausgeschriebene Leistung ohne die Option € 279.500 ohne USt angeboten. Das Angebot ist daher um 22 % niedriger als der geschätzte Auftragswert. Im Zuge der vertieften Angebotsprüfung muss die Kalkulation nicht minutiös nachvollzogen werden, sondern das Verwaltungsgericht hat - ebenso wie der Auftraggeber bei der vertieften Angebotsprüfung - unter Berücksichtigung der auch dem Auftraggeber zur Verfügung gestandenen Unterlagen die Preisgestaltung auf ihre betriebswirtschaftliche Erklär- und Nachvollziehbarkeit zu prüfen, wobei im Einzelnen die in § 125 Abs 4 Z 1 bis 3 BVergG 2006 genannten Kriterien maßgeblich sind (VwGH 5. 11. 2010, 2006/04/0245). Da es sich hiebei um eine Plausibilitätsprüfung handelt, muss zweifellos nicht die gesamte Kalkulation des Bieters minutiös nachvollzogen, sondern es muss nur - grob - geprüft werden, ob ein seriöser Unternehmer die angebotenen Leistungen zu den angebotenen Preisen erbringen kann (VwGH 22. 11. 2011, 2007/04/0201). Da keine Aufgliederung in Positionen in der Ausschreibung erfolgt ist, können die Kriterien des § 125 Abs 4 BVergG nur insofern herangezogen werden, als die Ansätze nachvollziehbar sind. Es liegt auch kein Fall vor, in dem der Bieter die Kalkulation gegenüber dem Auftraggeber verschweigt und erst in der mündlichen Verhandlung erklärt (VwGH 28. 9. 2011, 2007/04/0102). In der mündlichen Verhandlung hat die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin ihre Kalkulation insofern plausibel dargelegt, als sie davon ausgeht, dass sie einen Datensatz mehrfach "verkaufen" kann und die Gestehungskosten für diesen Datensatz nicht in voller Höhe sondern nur anteilig der Kalkulation zu Grunde legt. Die kalkulierten Gestehungskosten waren dabei im Vergleich plausibel. Die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin hat daher ihre Kalkulation in nachvollziehbarer Weise erklärt. Ein Ausscheiden gemäß § 129 Abs 1 Z 3 BVergG kommt daher nicht in Frage.

3.4.6 Vorauszuschicken ist, dass eine Verbesserung des Angebotes im Zuge eines Aufklärungsgesprächs unzulässig ist, wenn dadurch das Angebot erst ausschreibungskonform wird. Die Verbesserung der Wettbewerbsstellung zu Lasten der Mitbieter wäre unzulässig (VwGH 28. 2. 2012, 2009/04/0120). Die Musterdatensätze, die die Antragstellerin in ihrem Angebot übermittelt hat, sind unbestrittenermaßen mangelhaft. Sie hat daher zu Recht weniger Punkte erhalten und wurde damit im Rahmen der Zuschlagsentscheidung schlechter bewertet. Die Auftraggeberin hat die Zuschlagskriterien und das Verfahren zur Ermittlung des Bestbieters nach Punkt 6.2 bis

6.4 der Ausschreibungsunterlagen eingehalten. Die Übermittlung von Musterdatensätzen sollte die Auftraggeberin - wie sie in Punkt 5.2.9 der Ausschreibung ausdrücklich anführt - nämlich in die Lage versetzen, die Qualität und Vollständigkeit der in Zukunft zu erwartenden Daten abzuschätzen, was im Rahmen der Statistiken, die der zukünftige Auftragnehmer erstellen wird müssen, von grundlegender Bedeutung ist. Auf diesen Umstand wies die Auftraggeberin in Punkt 4 der Fragebeantwortung vom 13. Jänner 2015 ausdrücklich hin.

3.4.7 Die Datensätze, die die Antragstellerin übermittelt hat, sind unstrittig mangelhaft. Dies hat auch die Antragstellerin in ihren Schriftsätzen zugestanden. Als unbehebbar sind Mängel zu qualifizieren, deren Behebung nach Angebotseröffnung zu einer Änderung der Wettbewerbsstellung der Bieter führen kann. Bei der Abgrenzung zwischen behebbaren und unbehebbaren Mängeln ist darauf abzustellen, ob durch eine Mängelbehebung die Wettbewerbsstellung des Bieters gegenüber seinen Mitbietern materiell verbessert würde (VwGH 12. 5. 2011, 2008/04/0087; Aicher in Korinek/Rill, Zur Reform des Vergaberechtes [1985], 363 f und 411 f). Eine Verbesserung der mangelhaften Datensätze ist nicht möglich, da die Qualität der Datensätze nach Punkt 6.3.1 der Ausschreibung im Rahmen der Zuschlagskriterien durch die Vergabe von Punkten entsprechend der Tabellen in Punkt 5.2.8 und 5.2.9 der Ausschreibung bewertet wird und es durch die Verbesserung der Datensätze zu einer Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin zu Lasten der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin, der einzigen Mitbieterin, durch eine Vorreihung aufgrund einer größeren Anzahl von Bewertungspunkten kommen würde. Mängel in den Datensätzen sind daher nicht verbesserbare Mängel.

3.4.8 Darüber hinaus müsste die Auftraggeberin der in Aussicht genommenen Zuschlagsempfängerin nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter ebenfalls die Möglichkeit zur Verbesserung ihrer Datensätze geben (EuGH 29. 3. 2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko, Rn 43), wodurch sie ebenfalls mehr Punkte bekommen hätte können. Die Antragstellerin würde durch eine Verbesserung der Datensätze, die notwendigerweise in beiden Angeboten, hätte stattfinden müssen, nichts gewinnen, da sie - und wohl auch die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin - die höchste erreichbare Punkteanzahl anstrebt und damit die in Aussicht genommene Zuschlagsempfängerin wegen des niedrigeren Preises weiterhin eine höhere Punktezahl erhielte.

3.4.9 Somit ist kein Umstand hervorgekommen, der die beantragte Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung tragen würde.

3.5 Zu Spruchpunkt B) - Ersatz der Pauschalgebühr

Die Antragstellerin hat die Pauschalgebühr in der gesetzlich geschuldeten Höhe tatsächlich bezahlt. Das Bundesverwaltungsgericht erließ die beantragte einstweilige Verfügung. Die Antragstellerin hat mit ihrem Nachprüfungsantrag nicht obsiegt, da das Bundesverwaltungsgericht den Nachprüfungsantrag abwies. Der Ersatz der Pauschalgebühr findet daher nicht statt.

3.6 Zu Spruchpunkt C) - Unzulässigkeit der Revision

3.6.1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.6.2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Dazu ist auf die in Punkt 3.2 dieses Erkenntnisses zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu verweisen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.