VwGH Ro 2017/10/0017

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Revisionswerber hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 sowie der Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 jeweils binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 1. Mit dem angefochtenen Erkenntnis des Landesverwaltungsgerichtes vom 28. November 2016 (welches gegenüber dem Revisionswerber am 30. November 2016 erlassen wurde) wurde der Mitbeteiligten die Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke mit einem bestimmten Standort in Pöchlarn (unter Abänderung der im Bescheid der belangten Behörde vom 6. Juni 2014 festgelegten Betriebsstätte) erteilt und "im Übrigen" die Beschwerde des Revisionswerbers gegen den Bescheid der belangten Behörde abgewiesen.

2 Aus den umfangreichen Entscheidungsgründen ist insbesondere hervorzuheben, dass das Verwaltungsgericht - ungeachtet seiner Rechtsansicht, dass infolge des Beschlusses des EuGH vom 30. Juni 2016, Zl. C-634/15 ("Sokoll-Seebacher II"), § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz (ApG) nicht angewendet werden dürfe (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 29. März 2017, Zl. Ra 2016/10/0141) - "dennoch eine Bedarfsprüfung gemäß § 10 Abs. 2 Z 3 Apothekengesetz durchgeführt" hat, weil die Kundmachung der Novellierung des neuen (unionsrechtlich zulässigen) § 10 Abs. 6a ApG unmittelbar bevorstehe. (Diese Kundmachung erfolgte nach Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses mit BGBl. I Nr. 103/2016 vom 6. Dezember 2016.)

3 Die Revision ließ das Verwaltungsgericht "zur Frage des verbleibenden Regelungsinhaltes des § 10 Apothekengesetz" mit Blick auf eine Stellungnahme der Österreichischen Apothekerkammer vom 10. August 2016 zu. (Darin war näher begründet ausgeführt worden, dass unter bestimmten Voraussetzungen unionsrechtswidrige Bestimmungen bei rein inlandsbezogenen Sachverhalten vorerst weiter anzuwenden seien). Auch an dieser Stelle wies das Verwaltungsgericht darauf hin, dass es "in Hinblick auf die zu erwartende künftige Rechtslage" trotzdem bereits eine Bedarfsprüfung durchgeführt habe, die "ebenfalls zum spruchgemäßen Ergebnis führte".

4 2. Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

5 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

6 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.

7 3. Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs hat ein Revisionswerber auch bei Erhebung einer ordentlichen Revision von sich aus die Zulässigkeit der Revision darzulegen, sofern er der Ansicht ist, dass die Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision nicht ausreicht, oder er eine andere Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung für relevant erachtet (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 26. April 2017, Zl. Ro 2015/10/0052, mwN).

8 4. Die vorliegende Begründung des Verwaltungsgerichtes für die Zulässigkeit der Revision lässt bezogen auf den konkreten Fall eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht erkennen:

9 Die darin genannte Rechtsfrage ist - für die auch hier relevante Rechtslage vor Erlassung der Novelle BGBl. I Nr. 103/2016 (im Dezember 2016) - geklärt (vgl. das bereits erwähnte hg. Erkenntnis zur Zl. Ra 2016/10/0141). Das Verwaltungsgericht hat - dem Erkenntnis zur Zl. Ra 2016/10/0141 im Ergebnis entsprechend - seiner Entscheidung (auch) eine Bedarfsprüfung gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG zugrunde gelegt.

10 5. Die Zulässigkeit der vorliegenden Revision hängt deshalb davon ab, ob in den beiden (gleichzeitig eingebrachten) Revisionsschriftsätzen Gründe für deren Zulässigkeit im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG aufgezeigt werden.

11 Dies ist nicht der Fall:

12 5.1. Soweit darin aus "Europarechtlichen Erwägungen" davon ausgegangen wird, das Verwaltungsgericht habe nunmehr "mehr oder weniger Niederlassungsfreiheit" im Apothekenkonzessionsrecht angenommen, trifft dies nicht zu, weil das Verwaltungsgericht - zumindest hilfsweise - umfangreich und unter Berufung auf hg. Rechtsprechung eine Bedarfsprüfung nach § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG vorgenommen hat.

13 5.2. Im Weiteren bringen die Zulassungsausführungen vor, aufgrund von § 10 Abs. 1 Z. 2 ApG müsse auch ein "positiver Bedarf" an der neu zu errichtenden Apotheke bestehen, was allerdings schon seit dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 2. März 1998, G 37/97 u.a. = VfSlg. 15.103, nicht mehr der Fall ist. Es kann daher auch nicht zutreffen, dass ein Ergänzungsgutachten der Österreichischen Apothekerkammer mangelhaft wäre, weil es den "positiven Bedarf" nicht beurteilt habe (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 22. Februar 2017, Zl. Ra 2016/10/0152, sowie das hg. Erkenntnis vom 28. Februar 2005, Zl. 2001/10/0161 = VwSlg. 16.564A).

14 Entgegen der Auffassung des Revisionswerbers ist auch aus den Entscheidungen des EuGH vom 13. Februar 2014, Rechtssache C- 367/12 ("Sokoll-Seebacher I"), sowie vom 30. Juni 2016, Zl. C-634/15 ("Sokoll-Seebacher II") nicht abzuleiten, dass das Kundenpotential der von der Mitbeteiligten neu zu errichtenden öffentlichen Apotheke zu erheben wäre.

15 5.3. Auch mit dem weiteren Vorbringen zu verschiedenen Gesichtspunkten der vom Verwaltungsgericht unter Berufung auf hg. Rechtsprechung nach § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG durchgeführten Bedarfsprüfung wird eine grundsätzliche Rechtsfrage iSd Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht aufgezeigt. Im Übrigen wird bei den in diesem Zusammenhang behaupteten Verfahrensmängeln deren Relevanz nicht konkret dargelegt.

16 6. Die Revisionen waren daher zurückzuweisen. 17 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf

§§ 47 ff, insbesondere § 51 VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 23. Mai 2017