VwGH Ra 2023/09/0019

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Begründung

1 Mit Straferkenntnis vom 13. Oktober 2021 verhängte die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde über die Mitbeteiligte wegen Übertretung von § 40 Abs. 2 in Verbindung mit § 15 Epidemiegesetz 1950 (EpiG) in Verbindung mit § 13 Abs. 3 und 4 2. Novelle zur 4. COVID‑19‑Schutzmaßnahmenverordnung (4. COVID‑19‑SchuMaV), BGBl. II Nr. 58/2021 in der Fassung des BGBl. II Nr. 94/2021, eine Geldstrafe von 70,‑‑ Euro (Ersatzfreiheitsstrafe von zwei Stunden).

2 Die Behörde legte der Mitbeteiligten zusammengefasst zur Last, am 6. März 2021 in X beim Betreten einer näher bezeichneten Allee zum Zweck der Teilnahme an einer Veranstaltung keinen erforderlichen Mund‑ und Nasenschutz getragen zu haben. (Bezüglich des weiteren Vorwurfs, dabei auch den Abstand von mindestens zwei Metern gegenüber anderen Personen, die nicht in gemeinsamen Haushalt leben, nicht eingehalten zu haben, wurde das Verfahren eingestellt).

3 Gegen den schuld‑ und strafaussprechenden Teil der Entscheidung erhob die Mitbeteiligte Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien, in dem sie im Wesentlichen vorbrachte, ein Maskenbefreiungsattest zu haben.

4 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Verwaltungsgericht der Beschwerde der Mitbeteiligten Folge, hob das behördliche Straferkenntnis auf, stellte das Verwaltungsstrafverfahren gemäß § 45 Abs. 1 Z 2 VStG ein und erklärte die Revision für nicht zulässig.

5 Begründend stellte das Verwaltungsgericht fest, dass sich die Mitbeteiligte zur Tatzeit in der angeführten Straße aufgehalten habe, ohne eine FFP2‑Maske oder einen Mund‑Nasen‑Schutz getragen zu haben; sie habe jedoch über ein am 15. September 2021 (Anm. des VwGH: nach der Aktenlage wohl gemeint 2020) von Dr. X ausgestelltes Maskenbefreiungsattest verfügt. Zum Zeitpunkt der Ausstellung des Attests habe der genannte Arzt noch über eine aufrechte Zulassung als Arzt verfügt; das danach verhängte Berufsverbot bewirke keine rückwirkende Aufhebung des Attests. Aufgrund welcher Anamnese das Attest ausgestellt worden sei, sei insofern irrelevant, als seit Beginn der Corona‑Pandemie die Bevölkerung in Österreich dazu aufgerufen worden sei, sich im Krankheitsfall beim Hausarzt telefonisch krank zu melden. Das darauf ausgestellte Attest („Krankschreibung“) beruhe somit auf Angaben des Patienten, die dieser zumeist gegenüber der Sprechstundenhilfe des Arztes getätigt habe. Da ein solcherart aufgrund fernmündlicher Angaben ausgestelltes ärztliches Attest von den Gesundheitsbehörden sogar erwünscht gewesen sei, sei nicht ersichtlich, weshalb diese Vorgehensweise bei einem Maskenbefreiungsattest zu dessen Unrichtigkeit bzw. Ungültigkeit führen sollte. Die Unzulässigkeit der Revision begründete das Verwaltungsgericht nur mit dem Hinweis auf den Gesetzestext des Art. 133 Abs. 4 B‑VG.

6 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die Rechtswidrigkeit des Inhaltes geltend machende außerordentliche Amtsrevision des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz. Die vor dem Verwaltungsgericht belangte Behörde erstattete ‑ nach der Einleitung des Vorverfahrens ‑ eine Revisionsbeantwortung, die Mitbeteiligte hat sich am Revisionsverfahren nicht beteiligt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

7 Die Revision erweist sich als zulässig, wenn darin im Hinblick auf die zu einem ähnlich gelagerten Fall ergangene Entscheidung vom 7. Februar 2022, Ra 2021/03/0277, ein Abweichen von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zur Frage der Möglichkeit der Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen einer Maske aus gesundheitlichen Gründen durch Vorlage eines ärztlichen Attests im Sinne des § 55 ÄrzteG 1998 geltend gemacht wird; sie ist auch begründet:

8 Gemäß § 40 Abs. 1 lit. c Epidemiegesetz 1950, BGBl. Nr. 186/1950 in der fallbezogen maßgeblichen Fassung BGBl. I Nr. 136/2020 (EpiG), macht sich, sofern die Tat nicht mit gerichtlicher Strafe bedroht ist, einer Verwaltungsübertretung schuldig und ist mit Geldstrafe bis zu 1.450,‑‑ Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen, wer durch Handlungen oder Unterlassungen den Geboten oder Verboten, die in den auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassenen Verordnungen enthalten sind, zuwiderhandelt.

9 Nach § 40 Abs. 2 EpiG begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe von bis zu 500,‑‑ Euro, im Nichteinbringungsfall mit Freiheitsstrafe von bis zu einer Woche, zu bestrafen, wer einen Veranstaltungsort gemäß § 15 EpiG entgegen den festgelegten Voraussetzungen oder Auflagen betritt.

10 Im Tatzeitpunkt sah die auch auf die Verordnungsermächtigung des § 15 EpiG (Maßnahmen gegen das Zusammenströmen größerer Menschenmengen) gestützte 4. COVID‑19‑Schutzmaßnahmenverordnung, BGBl. II Nr. 58/2021 (4. COVID‑19‑SchuMaV) in § 13 Abs. 4 eine Verpflichtung zum Tragen einer Atemschutzmaske der Schutzklasse FFP2 (FFP2‑Maske) ohne Ausatemventil oder einer Maske mit mindestens gleichwertig genormten Standard bei Versammlungen nach dem Versammlungsgesetz 1953, BGBl. Nr. 98/1953, vor. In § 16 Abs. 5 leg. cit. wurde als Ausnahme diese Pflicht für Personen, denen dies aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann, auf das Tragen einer den Mund‑ und Nasenbereich vollständig abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung eingeschränkt und ‑ sofern auch dies den Personen aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann ‑ von einer Verpflichtung zum Tragen einer den Mund- und Nasenbereich abdeckenden und eng anliegenden mechanischen Schutzvorrichtung (gänzlich) abgesehen.

11 Nach § 18 Abs. 1 Z 1 der 4. COVID‑19‑SchuMaV war das Vorliegen (u.a.) der Voraussetzungen gemäß § 16 dieser Verordnung auf Verlangen gegenüber Organen des öffentlichen Sicherheitsdienstes glaubhaft zu machen. Gemäß § 18 Abs. 2 leg. cit. waren die in § 16 Abs. 5 normierten Ausnahmegründe vom Tragen der darin genannten Masken bzw. Abdeckungen durch eine von einem in Österreich zur selbstständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung nachzuweisen.

12 Die Mitbeteiligte stützte sich im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht auf ein ärztliches Attest vom 15. September 2020, worin der genannte Arzt bestätigte, „dass das Tragen von einer den Mund‑ und Nasenbereich abdeckenden mechanischen Schutzvorrichtung für [die Mitbeteiligte] aus gesundheitlichen Gründen kontraindiziert, wissenschaftlich belegbar gesundheitsschädlich und im Sinne der Psychohygiene traumatisierend und damit unzumutbar ist.“

13 Der Verwaltungsgerichtshof hat im Erkenntnis vom 7. Februar 2022, Ra 2021/03/0277, zu § 15 Abs. 5 und § 16 Abs. 2 der 3. COVID‑19‑NotMV (die den im Revisionsfall anwendbaren Bestimmungen § 16 Abs. 5 und § 18 Abs. 2 der 4. COVID‑19‑SchuMaV entsprechen) ausgesprochen:

„Die Ausnahme von der Verpflichtung zum Tragen des Mund‑Nasen‑Schutzes gemäß § 15 Abs. 5 der 3. COVID‑19‑NotMV knüpft nicht bloß daran an, dass der Betroffene über ein ärztliches Attest verfügt, sondern ob ihm die Erfüllung der Verpflichtung des Tragens einer Maske aus gesundheitlichen Gründen nicht zugemutet werden kann. Die glaubhaft zu machende Tatsache ist demnach nicht die Existenz einer von einem Arzt ausgestellten Bestätigung, sondern die Unzumutbarkeit der Erfüllung der Tragepflicht aus gesundheitlichen Gründen.

...

Wenn § 16 Abs. 2 der 3. COVID‑19‑NotMV vorsieht, dass der ‚Ausnahmegrund des § 15 Abs. 3‘ [...] leg. cit. durch eine ärztliche Bestätigung nachzuweisen ist, werden damit die Bescheinigungsmittel, die dem Betroffenen zur Glaubhaftmachung zur Verfügung stehen, eingeschränkt. Um seiner Obliegenheit zur Glaubhaftmachung zu entsprechen, muss er demnach eine von einem in Österreich zur selbständigen Berufsausübung berechtigten Arzt ausgestellte Bestätigung vorweisen. Bei einer derartigen Bestätigung handelt es sich um ein ärztliches Zeugnis im Sinne des § 55 ÄrzteG 1998, das vom Arzt nur nach gewissenhafter ärztlicher Untersuchung und nach genauer Erhebung der im Zeugnis zu bestätigenden Tatsachen nach seinem besten Wissen und Gewissen ausgestellt werden darf.

...

Nur wenn die ärztliche Bestätigung unbedenklich war, hätte der Betroffene seine Obliegenheit zur Glaubhaftmachung im Sinne des § 16 Abs. 2 der 3. COVID‑19‑NotMV erfüllt. Von einer unbedenklichen Bestätigung konnte der Betroffene aber jedenfalls dann nicht ausgehen, wenn er davon Kenntnis hatte, dass die ärztliche Bestätigung ohne gewissenhafte ärztliche Untersuchung und ohne genaue Erhebung der darin bestätigten Tatsachen erstellt worden war, etwa wenn ein solcher ‚Attest‘ online bestellt und ohne Untersuchung ausgestellt worden wäre.

Bestand für die Behörde daher Grund zur Annahme, dass es sich bei der Bestätigung um ein ‚Gefälligkeitsattest‘ handle, das entgegen den Voraussetzungen des § 55 ÄrzteG ausgestellt wurde, so reichte diese Bestätigung zur Glaubhaftmachung im Sinne des § 16 Abs. 2 der 3. COVID‑19‑NotMV nicht aus. ...“

14 Auch im vorliegenden einer ähnlichen Konstellation unterliegenden Fall vertritt das Verwaltungsgericht im Ergebnis die unzutreffende Rechtsansicht, dass ein aufgrund fernmündlicher Angaben ausgestelltes ärztliches Attest nicht zu hinterfragen sei, wobei es erkennbar vom Vorliegen eines bloßen „Gefälligkeitsgutachtens“ ‑ also von einem ärztlichen Zeugnis, das entgegen den Voraussetzungen des § 55 ÄrzteG ausgestellt wurde ‑ ausgeht.

15 Ein solches reicht aber nach dem zitierten Vorerkenntnis nicht als Bestätigung zur Glaubhaftmachung im Sinne des § 18 Abs. 1 Z 1 der 4. COVID‑19‑SchuMaV aus, womit das angefochtene Erkenntnis keinen Bestand haben kann.

16 Das angefochtene Erkenntnis war wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

Wien, am 22. März 2023