VwGH Ra 2022/22/0040

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Mit Bescheid vom 11. Mai 2020 wies die belangte Behörde den Antrag des Revisionswerbers, eines serbischen Staatsangehörigen, vom 6. Dezember 2019 auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ gemäß § 21 Abs. 1 und § 11 Abs. 2 Z 1 iVm. Abs. 4 Z 1 Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG) ab.

2 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 21. Juli 2021 wies das Verwaltungsgericht die dagegen gerichtete Beschwerde des Revisionswerbers mit der Maßgabe als unbegründet ab, dass auch der auf § 21 Abs. 3 NAG gestützte Zusatzantrag des Revisionswerbers vom 6. Dezember 2019 gemäß § 21 Abs. 4 NAG abgewiesen werde. Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B‑VG erklärte das Verwaltungsgericht für nicht zulässig.

3 Zusammengefasst stellte das Verwaltungsgericht fest, der 1981 geborene Revisionswerber habe erstmals im Juni 2007 unter Berufung auf seine damalige Ehe mit der österreichischen Staatsbürgerin NJ einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“ gestellt. Dieser Antrag sei positiv erledigt worden. Auch in Folge seien ihm wiederholt Aufenthaltstitel „Familienangehöriger“ bzw. nach der im August 2009 erfolgten Scheidung von NJ Aufenthaltstitel „Niederlassungsbewilligung ‑ unbeschränkt“ erteilt worden. Schließlich sei im Jahr 2014 die Erteilung eines Aufenthaltstitels „Daueraufenthalt ‑ EU“ erfolgt, wobei die ausgestellte Karte eine Gültigkeit bis 27. Mai 2019 aufgewiesen habe. Da sich bei der Behörde aufgrund näher genannter Umstände der Verdacht erhärtet habe, dass es sich bei der mit NJ geschlossenen Ehe um eine Aufenthaltsehe gehandelt habe, sei einem Verlängerungsantrag des Revisionswerbers vom 13. Mai 2019 nicht mehr stattgegeben worden, sondern seien mit Bescheid der belangten Behörde vom 29. Mai 2019 sämtliche Verfahren, in denen dem Revisionswerber bislang Aufenthaltstitel erteilt worden seien, gemäß § 69 Abs. 1 Z 1 AVG von Amts wegen wiederaufgenommen worden und die diesen Verfahren zugrundeliegenden Anträge sowie der Verlängerungsantrag vom 13. Mai 2019 abgewiesen worden. Die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde habe der Revisionswerber nach einem Verhandlungstermin vor dem Verwaltungsgericht Wien am 13. November 2019 im Wege seines rechtsfreundlichen Vertreters mit Eingabe vom 5. Dezember 2019 zurückgezogen. Unmittelbar darauf, nämlich am 6. Dezember 2019, habe er bei der belangten Behörde den hier gegenständlichen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels „Familienangehöriger“, und zwar unter Berufung auf die am Vortag (5. Dezember 2019) mit seiner bisherigen österreichischen Lebensgefährtin MP geschlossene Ehe, und einen Zusatzantrag auf Zulassung der Inlandsantragstellung nach § 21 Abs. 3 NAG eingebracht.

Mit MP habe der Revisionswerber nach vorheriger langer Bekanntschaft spätestens im Jahr 2009 eine Beziehung aufgenommen, der ein gemeinsamer im Jahr 2010 geborener Sohn entstamme. Aus einer im Juli 2006 einvernehmlich geschiedenen Vorehe habe MP auch einen zweiten fast 18‑jährigen Sohn. Eine Eheschließung zwischen dem Revisionswerber und MP sei bis zur gegenständlichen Erstantragsstellung nicht angedacht worden. MP sei spätestens seit Aufnahme ihrer Beziehung zum Revisionswerber von der auf eine Scheinehe gegründeten aufenthaltsrechtlichen Situation desselben in Kenntnis gewesen. Diese habe sie in Kauf genommen und nicht weiter nach Details gefragt. Seit ca. Februar 2010 lebe der Revisionswerber gemeinsam mit MP sowie deren Sohn aus erster Ehe und dem nunmehr elfjährigen gemeinsamen Sohn in einer Wohnung in Wien. Auch für seinen Stiefsohn sei der Revisionswerber Familienmitglied und Bezugsperson. Seinen leiblichen elfjährigen Sohn begleite er morgens auf einem Stück des Schulweges, den sein Sohn aber auch problemlos alleine bewältigen könnte. Ferner hole er seinen Sohn von nachmittäglichen Trainingseinheiten bei einem Fußballverein ab. Der fast achtzehnjährige Stiefsohn benötige keine besonderen elterlichen Betreuungsleistungen mehr. Für den pflegebedürftigen Vater der MP, der auch durch eine Heimhilfe unterstützt werde, übernähmen MP sowie deren Schwester ergänzende Betreuungsleistungen. Die in letzter Zeit entstandenen Unsicherheiten betreffend den Aufenthaltsstatus des Revisionswerbers empfinde die Familie als belastend.

MP sei mit einer 75 %‑igen Zeitauslastung berufstätig und verdiene monatlich ca. € 2.000,‑‑, unter Einberechnung von Sonderzahlungen ca. € 2.300,‑‑ netto. Nachdem er bei verschiedenen Dienstgebern unselbständig beschäftigt gewesen sei, sei der Revisionswerber seit dem Jahr 2015 selbständig erwerbstätig. Seit April 2015 betreibe er mit einem Geschäftspartner eine Kfz‑Reparaturwerkstätte in Wien. Der strafgerichtlich unbescholtene Revisionswerber, dessen Mutter verstorben sei und dessen Vater in Serbien lebe, habe im Jänner 2010 bei einer Volkshochschule den Deutsch‑Integrationskurs auf Niveau A2 positiv absolviert. Im April 2014 habe er die Deutschprüfung auf B1‑Niveau bestanden. Im Februar 2020 habe er im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Erstantrag eine Deutschprüfung auf Niveau A1 abgelegt.

Nach Erlassung des Wiederaufnahmebescheides vom 29. Mai 2019 habe der Revisionswerber das österreichische Bundesgebiet nur punktuell verlassen, nämlich von 13. bis 24. Juli 2019 für einen Urlaub sowie die Taufe seines Sohnes in Serbien und von 1. bis 2. Oktober 2019 für einen Kurzaufenthalt mit seinem Sohn in Serbien. Davor seien wiederholt aus persönlichen und familiären Anlässen mehrtägige Aufenthalte in Serbien erfolgt. Von 3. Oktober 2019 bis zum Verhandlungstermin am 18. Jänner 2021 habe sich der Revisionswerber durchgehend in Österreich aufgehalten.

4 In seiner rechtlichen Beurteilung hielt das Verwaltungsgericht u.a. fest, der Revisionswerber habe sich zum Zeitpunkt der Beantragung des gegenständlichen Aufenthaltstitels unrechtmäßig in Österreich aufgehalten. Er sei nicht gemäß § 21 Abs. 2 NAG zur Inlandsantragstellung berechtigt gewesen.

Auch seinem Zusatzantrag gemäß § 21 Abs. 3 NAG sei infolge der zu seinen Ungunsten ausfallenden Interessenabwägung im Sinn von Art. 8 EMRK kein Erfolg beschieden. Der Revisionswerber gehe offenkundig davon aus, mit einer „Umgehungsstrategie“ (Zurückziehung der Beschwerde gegen den Wiederaufnahmebescheid unter gleichzeitiger Einbringung eines Erstantrags samt Zusatzantrag gemäß § 21 Abs. 3 NAG) die rechtlichen Konsequenzen der nunmehr auch nicht weiter bestrittenen Aufenthaltsehe mit NJ abzuwenden. Schon die verfahrensrechtlichen Umstände der gegenständlichen Konstellation sprächen gegen eine Begünstigung des Revisionswerbers im Rahmen der Interessenabwägung. Zudem sei dem schweren Verstoß gegen das österreichische Einwanderungsrecht durch Eingehen einer Aufenthaltsehe hohes Gewicht beizumessen. Der Revisionswerber sei konsequent bestrebt gewesen, „aufenthaltsrechtlich persönlich unabhängig zu bleiben“. Basierend auf einer Scheinehe habe er bis zum Hervorkommen ungünstiger und die Aufdeckung der Aufenthaltsehe massiv fördernder Umstände stets danach getrachtet, immer noch „vorteilhaftere Titel“ zu erlangen. Insofern könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um ein einmaliges, lange zurückliegendes Fehlverhalten gehandelt habe. Im Ergebnis beruhten sämtliche integrationsbegründenden Umstände, die zugunsten des Revisionswerbers ins Treffen zu führen seien, auf einer Erschleichungshandlung. Der Unsicherheit seines Aufenthaltsstatus habe er sich stets bewusst sein müssen. In diesem Zusammenhang sei auch MP nicht als schutzwürdig zu erachten, weil sie die Vorgangsweise des Revisionswerbers gebilligt und sich bestenfalls nicht nach näheren Details erkundigt habe.

MP sei aus näher genannten Gründen in der Lage, den Lebensunterhalt für sich und ihre Kinder zu decken. Es bestünden auch keine Anhaltspunkte dafür, dass der „vorübergehende Lebensunterhalt“ des Revisionswerbers in Serbien gefährdet wäre. Von fehlenden Bezügen des Revisionswerbers zu seinem Herkunftsstaat könne ebenfalls nicht die Rede sein. Das Interesse an der Aufrechterhaltung eines Gewerbebetriebs falle nicht wesentlich ins Gewicht, zumal der Geschäftspartner des Revisionswerbers imstande wäre, das Unternehmen, wenn auch allenfalls in nur eingeschränktem Ausmaß, alleine weiterzuführen.

Der Stiefsohn des Revisionswerbers benötige keine besondere bzw. dringende elterliche Betreuung mehr. Eine vorübergehende Trennung des Revisionswerbers von seinem elfjährigen Sohn sei als zumutbar zu erachten. Auch wenn vorgebracht werde, dass das Kind angesichts der aufenthaltsrechtlichen Situation des Revisionswerbers an Albträumen leide, sei davon auszugehen, dass sich die Situation für den elfjährigen Sohn durch altersgerechte Erklärungen auch akzeptabel gestalten ließe. Das behauptete Erfordernis, dass der Revisionswerber seinen Sohn vom Fußballtraining abholen müsse, sei im vorliegenden Zusammenhang jedenfalls nicht von entscheidender Bedeutung, wobei sich ‑ auf Basis der Angaben der MP in der mündlichen Verhandlung ‑ die Rückwege des Sohns vom Fußballtraining ohne größere praktische Probleme auch ohne die Mithilfe des Revisionswerbers organisieren ließen. Dass der Familie bei einer Ausreise des Revisionswerbers diverse organisatorische und persönliche Unannehmlichkeiten entstünden und dass die Familienmitglieder diesen Umstand subjektiv als belastend empfänden, sei durchaus glaubwürdig und nachvollziehbar.

Da diese Unannehmlichkeiten jedoch letztlich die Konsequenz eines schwerwiegenden und nachhaltigen bewussten Verstoßes des Revisionswerbers gegen das österreichische Fremdenrecht seien und auch bei Berücksichtigung des Alters der beiden involvierten Kinder ein persönlicher und finanzieller Notstand der Beteiligten in keiner Weise indiziert sei, seien dem Revisionswerber die (vorübergehende) Ausreise und das Abwarten des Verfahrensausganges im Ausland zumutbar.

Im Hinblick auf die dargelegten Umstände bestehe in Anbetracht der vom Revisionswerber gesetzten Umgehungshandlungen kein Grund, die Inlandsantragstellung zuzulassen. Da auch keinerlei Anhaltspunkte dafür hervorgekommen seien, dass die österreichischen Familienangehörigen des Revisionswerbers im Fall seiner Ausreise nach Serbien de facto gezwungen wären, Österreich bzw. das Gebiet der Union zu verlassen, sei dem Zusatzantrag mangels Vorliegens der Voraussetzungen nach § 21 Abs. 3 Z 2 NAG nicht stattzugeben gewesen.

Ferner führte das Verwaltungsgericht noch näher aus, dass auch die Erteilungsvoraussetzung des § 11 Abs. 2 Z 1 iVm. Abs. 4 Z 1 NAG nicht gegeben sei, weil ‑ so lassen sich diese Überlegungen zusammenfassen ‑ der Aufenthalt des Revisionswerbers wegen der durch sein Fehlverhalten bewirkten Gefährdung der Fremdenrechtsordnung öffentlichen Interessen widerstreitet. Die Interessenabwägung gemäß § 11 Abs. 3 NAG iVm. Art. 8 EMRK falle ebenfalls zu Lasten des Revisionswerbers aus.

5 Gegen dieses Erkenntnis erhob der Revisionswerber Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, der mit Beschluss vom 30. November 2021, E 3509/2021‑5, die Behandlung der Beschwerde ablehnte, und diese mit Beschluss vom 13. Jänner 2022, E 3509/2021‑7, dem Verwaltungsgerichtshof zur Entscheidung abtrat.

6 Die dann eingebrachte Revision wendet sich in ihrer Zulässigkeitsbegründung im Wesentlichen gegen die im angefochtenen Erkenntnis vorgenommene Interessenabwägung gemäß § 21 Abs. 3 Z 2 NAG iVm. Art. 8 EMRK. Im Übrigen tritt der Revisionswerber der Auffassung des Verwaltungsgerichts entgegen, derzufolge eine von ihm ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung der Erteilung des in Rede stehenden Titels entgegenstehe.

7 Eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

8 Die Revision erweist sich aus den oben genannten Gründen als zulässig und begründet.

9 Was die Abweisung des in Rede stehenden Antrags wegen Nichtbeachtung des § 21 Abs. 1 NAG anbelangt, ist Folgendes festzuhalten: Aus § 21 Abs. 3 Z 2 NAG ergibt sich, dass die Inlandsantragstellung auf begründeten Antrag dann zugelassen werden kann, wenn ‑ ausnahmsweise, nämlich für den (dann gegebenen) Fall der Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit der Ausreise des Fremden ‑ ein aus Art. 8 EMRK direkt abzuleitender Anspruch auf Erteilung eines Aufenthaltstitels besteht (siehe dazu des Näheren schon VwGH 17.12.2009, 2009/22/0270). Bei der vorzunehmenden Beurteilung nach Art. 8 EMRK ist unter Bedachtnahme auf alle Umstände des Einzelfalles eine gewichtende Abwägung des öffentlichen Interesses an der Versagung eines Aufenthaltstitels mit den gegenläufigen privaten und familiären Interessen, insbesondere unter Berücksichtigung der im § 11 Abs. 3 NAG genannten Kriterien in Form einer Gesamtbetrachtung vorzunehmen. Ausgehend davon ist für die Prüfung des Vorliegens der Voraussetzung des § 21 Abs. 3 Z 2 NAG die Rechtsprechung zur Interessenabwägung nach § 11 Abs. 3 NAG bzw. Art. 8 EMRK maßgeblich (VwGH 22.2.2018, Ra 2017/22/0086, Rn. 7 und 8).

10 Zwar stellt die einzelfallbezogene Beurteilung der Zulässigkeit eines Eingriffs in das Privat- und/oder Familienleben nach Art. 8 EMRK im Allgemeinen ‑ wenn sie auf einer verfahrensrechtlich einwandfreien Grundlage erfolgte und in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze vorgenommen wurde ‑ keine grundsätzliche Rechtsfrage im Sinn des Art. 133 Abs. 4 B‑VG dar (VwGH 30.9.2021, Ra 2021/22/0177, Rn. 11).

11 Allerdings liegt im vorliegenden Fall eine solche Unvertretbarkeit der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung vor, weil das Verwaltungsgericht den in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs wiederholt zum Ausdruck gebrachten Grundsatz nicht hinreichend beachtet hat, dass der Bindung eines Fremden an einen österreichischen Ehepartner und ein gemeinsames Kind (ebenfalls österreichischer Staatsbürgerschaft) im Rahmen der Abwägung nach Art. 8 EMRK große Bedeutung zukommt (vgl. etwa VwGH 18.1.2023, Ra 2020/22/0269, Rn. 8).

12 Dem Verwaltungsgericht ist zwar insoweit beizupflichten, als dem Revisionswerber im Hinblick auf das Eingehen einer Aufenthaltsehe ein nicht unbeträchtliches Fehlverhalten anzulasten ist und er sich seines unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst sein musste, allerdings treten diese Umstände in Anbetracht der langjährigen Inlandsaufenthaltszeiten des unbescholtenen Revisionswerbers sowie angesichts seiner in Österreich bestehenden beruflichen und tiefgehenden familiären Verwurzelung mit österreichischen Staatsbürgern in den Hintergrund. Schon deshalb erweist sich das zu Lasten des Revisionswerbers ausgefallene Ergebnis der Interessenabwägung des Verwaltungsgerichts als nicht vertretbar. Vielmehr wäre im Revisionsfall richtigerweise die Inlandsantragstellung zuzulassen gewesen.

13 Im Übrigen würde das dem angefochtenen Erkenntnis ebenfalls zugrunde gelegte Fehlen der Erteilungsvoraussetzung gemäß § 11 Abs. 2 Z 1 iVm. Abs. 4 Z 1 NAG der Annahme einer bloß vorübergehenden Trennung der Familienmitglieder von vornherein entgegenstehen. Abgesehen davon ist betreffend die im Jahr 2007 eingegangene und 2009 wieder geschiedene Aufenthaltsehe des Revisionswerbers mit NJ eine aktuelle Gefährdung der öffentlichen Ordnung im Sinn des § 11 Abs. 2 Z 1 iVm. Abs. 4 Z 1 NAG nicht ersichtlich, zumal der Revisionswerber nunmehr erneut mit einer österreichischen Staatsbürgerin, nämlich MP, verheiratet ist und es sich bei dieser Ehe unstrittig um keine Aufenthaltsehe handelt (vgl. idS zu einer ähnlichen Konstellation VwGH 22.11.2012, 2011/23/0455, mwN).

14 Da das Verwaltungsgericht aus den genannten Gründen die Rechtslage verkannte, belastete es das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes. Es war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

15 Die Kostenentscheidung stützt sich auf §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 11. Mai 2023