VwGH Ra 2022/12/0082

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der revisionswerbenden Partei Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Der Revisionswerber wurde mit Befehl der Landespolizeidirektion Vorarlberg (LPD) vom 22. Mai 2013 mit Wirkung vom 3. Juni bis 3. September 2013 von der Polizeiinspektion L zum Bezirkspolizeikommando D (Koordinierter Kriminaldienst‑KKD) dienstzugeteilt. Diese Dienstzuteilung wurde zunächst bis einschließlich 31. Dezember 2013, dann 31. März 2014 und schließlich bis 30. Juni 2014 verlängert.

2 Über Antrag des Revisionswerbers wurde ihm für den Zeitraum bis einschließlich Jänner 2014 die Zuteilungsgebühr angewiesen. Der Revisionswerber wurde schließlich mündlich darüber informiert, dass der Anspruch auf Zuteilungsgebühr wegen Überschreitung der 180 Tage‑Frist gemäß § 22 Abs. 8 Reisegebührenvorschrift 1955 (RGV) nicht zustehe und die bereits angewiesenen Zuteilungsgebühren für die Monate Dezember 2013 und Jänner 2014 in Höhe von € 477,40 mit dem Monatsbezug April 2014 einbehalten würden.

3 Der Revisionswerber stellte am 22. Mai 2014 den Antrag auf „Anweisung der einbehaltenen Gebühren der Monate Dezember 2013 und Jänner 2014. Im Falle der Ablehnung bitte ich um bescheidmäßige Feststellung dieser Ablehnung.“

4 Daraufhin wurde dem Revisionswerber Parteiengehör gewährt. Es wurde zusammengefasst der Standpunkt vertreten, gemäß § 22 Abs. 1 RGV ende die Zuteilungsverrechnung spätestens nach Ablauf des 180. Tages der Dienstzuteilung. § 22 Abs. 8 RGV enthalte eine Ausnahmeregelung für Dienstbereiche, in denen es in der Natur des Dienstes liege, dass die Dauer der vorübergehenden Dienstzuteilung 180 Tage überschreite. In einem bestimmt bezeichneten Erlass des Bundesministers für Inneres (BMI) sei eine Aufzählung jener Bereiche enthalten, die unter § 22 Abs. 8 RGV zu subsumieren seien, und in denen der Anspruch auf Zuteilungsgebühren über die Frist von 180 Tagen hinaus erhalten bleibe. Aus dieser Aufzählung gehe eindeutig hervor, dass im Bereich der LPD nur die Einsatzgruppe zur Bekämpfung der Straßenkriminalität (EGS) unter die Ausnahmeregelung des § 22 Abs. 8 RGV falle.

5 In seiner daraufhin erstatteten Stellungnahme führte der Revisionswerber im Wesentlichen aus, behördeninterne Erlässe stellten schlicht Weisungen an einen generalisierten Personenkreis, nicht aber normative Rechtsquellen dar. Er argumentierte, weshalb seine Dienstzuteilung „in der Natur des Dienstes“ im Sinne des § 22 Abs. 8 RGV gelegen sei und vertrat den Standpunkt, er habe die Zuteilungsgebühren in gutem Glauben empfangen.

6 Mit Bescheid vom 14. Juli 2014 wies die LPD den Antrag des Revisionswerbers auf Anweisung des Zuteilungszuschusses für seine Zuteilung zum KKD für die Monate Dezember 2013 und Jänner 2014 gemäß § 13a GehG iVm § 22 Abs. 8 RGV als unbegründet ab.

7 Sie führte aus, im Zuständigkeitsbereich der LPD zeichne sich das System des KKD durch einen üblicherweise nicht über sechs Monate hinausgehenden, rotierenden Mitarbeiterwechsel aus, bei dem BeamtInnen der Polizeiinspektion beim örtlich zuständigen KKD Dienst im Rahmen der Spurensicherung und des Erkennungsdienstes ableisteten. Nach dieser Rotation werde ein Wissenstransfer von der Spurensicherung auf die Dienststellen sowie über Straftaten und taktische Gegebenheiten zu den KKD ermöglicht. Auch die Bildung von kurzfristigen Ermittlungsgruppen oder schlagkräftigen Einheiten zur Bekämpfung von Seriendelikten sei möglich. Die Eingrenzung auf Zuteilungen von üblicherweise maximal sechs Monaten ermögliche den betroffenen Dienststellen eine hohe Rotationsquote, wodurch eine hohe Anzahl von BeamtInnen die Möglichkeit erhalte, diesen Dienst bei der Spurensicherung abzuleisten. Auch werde dadurch sowohl bei den Inspektionen als auch beim KKD die Flexibilität gewährleistet, auf kurzfristige kriminalitätsrelevante Phänomene zu reagieren, Zuteilungen kurzfristig abzuändern oder aufzunehmen und so bestehende Ressourcen bestmöglich und effizient einzusetzen. Der Dienst zeichne sich somit durch eine hohe Flexibilität der Personalfluktuation aus, die nur durch Zuteilungen und keinesfalls durch Versetzungen von BeamtInnen ermöglicht werden könne.

8 Somit sei durch die starke Einbeziehung von Personal der Inspektionen beim KKD nicht zwingend als „in der Natur des Dienstes“ zu betrachten, dass diese über 180 Tage gingen. Dies würde natürlich nicht, wie auch im gegenständlichen Fall, ausschließen, dass diese über 180 Tage gingen. Dies möge natürlich nicht, wie auch im gegenständlichen Fall, ausschließen, dass in Einzelfällen eine solche Zuteilung über die 180 Tage andauere. Es sei auch nicht von Anfang an eine Zuteilung des Revisionswerbers über den Zeitraum von 180 Tagen hinaus intendiert gewesen. Die Tätigkeit des Revisionswerbers beim KKD sei unter Berücksichtigung des Personalstandes seiner Stammdienststelle und seines Qualifikationsprofiles nicht als unersetzbar einzustufen. Ein Abbruch seiner Dienstzuteilung nach 180 Tagen wäre mit keinerlei Reduzierung von Qualität oder Quantität der Tätigkeit des KKD einhergegangen, weil ohne jegliches Problem eine neuerliche Rotation von Personal hätte stattfinden können. Es wäre daher ein Wechsel der Person möglich gewesen und hätte die Tätigkeit des KKD keinesfalls untunlich erschwert.

9 Die Zuteilung über 180 Tage hinaus sei nach den Bestimmungen des Beamtendienstrechtsgesetzes 1979 (BDG 1979) auch nicht zwangsweise, sondern nur mit Zustimmung des Revisionswerbers erfolgt. Die Dienstzuteilung habe somit bereits im Jahr 2013 mehr als 90 Tage gedauert, sodass es sich nicht um eine Dienstzuteilung gemäß § 39 Abs. 3 BDG 1979 gehandelt habe, die zur Aufrechterhaltung des Dienstbetriebes oder zum Zweck der Ausbildung nötig gewesen wäre. Schon daraus ergebe sich, dass die Dienstzuteilung ab 3. Juni 2013 nicht zwingend auf längere Zeit angelegt gewesen sei, habe es doch eine Vielzahl von BeamtInnen gegeben, die diesen Dienst beim KKD auch hätten leisten können.

10 Die Dienstverrichtung beim KKD falle keinesfalls unter die Bestimmung des § 22 Abs. 8 RGV. Ein Vergleich mit dem Einsatzkommando Cobra, das auch als Beispiel in der Regierungsvorlage zu finden sei, oder mit anderen Ermittlungsgruppen lege dies klar offen. Denn für das Einsatzkommando Cobra sei bereits der Ausbildungsblock so lange anzusetzen, dass mit 180 Tagen Zuteilung nicht das Auslangen gefunden werden könne, sodass von vornherein eine Zuteilung von über 180 Tagen ins Auge gefasst werden müsse.

11 Bei der Dienstverrichtung beim KKD hingegen sei ein Dienst von über 180 Tagen weder dienstlich notwendig noch üblich. Die zu Unrecht empfangenen Leistungen (Übergenüsse) seien durch die Einbehaltung des entsprechenden Betrages vom Monatsbezug April 2014 dem Bund ersetzt worden. Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, nach welcher guter Glaube im Sinne des § 13a GehG angenommen werden müsse, wenn eine auslegungsbedürftige Rechtsnorm vorliege, die erst näher geklärt werden müsse, sei nicht einschlägig. An der Eindeutigkeit einer Berechnungsfrist von 180 Tagen sei nichts zu bemängeln, und dass § 22 Abs. 8 RGV nur einschränkend zu interpretieren sei, sei ebenfalls klar. Die Zuteilungen beim KKD hätten auch schon bei der Erlassung des § 22 Abs. 8 RGV durch BGBl. I Nr. 111/2010 über Jahre bestanden. Während vom Gesetzgeber aber seine Intention in der Regierungsvorlage zu Ermittlungsgruppen in Sonderfällen und dem Einsatzkommando Cobra ausgesprochen worden sei, seien koordinierte Kriminaldienste nicht angeführt worden. Bereits daraus lasse sich eindeutig aus der Gesetzesbestimmung herauslesen, dass der KKD kein Dienst sei, in dessen Natur es liege, Zuteilungen über 180 Tage andauern zu lassen. Würde man § 13a GehG im Sinne der Ausführungen des Revisionswerbers auslegen, wäre er „über große Teile“ ohne Anwendungsbereich.

12 In der dagegen erhobenen Beschwerde führte der Revisionswerber unter anderem aus, bei den Feststellungen des bekämpften Bescheides handle es sich um die Charakterisierung eines fortlaufenden Dienstbetriebes besonderer Art, sodass alles sich daraus Ergebende ganz unzweifelhaft zur Natur dieses Dienstes im Sinne des § 22 Abs. 8 RGV gehöre. Eine Überschreitung der Grenze von 180 Tagen je nach der im zeitlichen Zusammenhang gegebenen Situation sei jederzeit möglich und integrierter Bestandteil des Systems. Seine Dienstzuteilung sei zum Zweck der Spurensicherung und Bearbeitung von Tatorten vorgenommen worden. Es handle sich somit nicht um eine Schreibtischarbeit, für welche es unerheblich wäre, an welchem genauen Ort der Schreibtisch aufgestellt sei. Diese Arbeit habe nur im engeren örtlichen Bereich sinnvoll und rationell gestaltet werden können, eine Beendigung der Dienstzuteilung vor Abschluss hätte beträchtliche nachteilige Folgen gehabt. Entweder wäre für ihn ein wesentlich größerer Zeitaufwand entstanden und die Effizienz seiner Arbeit hätte gelitten oder es hätte sich der statt ihm herangezogene Kollege erst einarbeiten müssen, sicher mit der Folge einer teilweisen Wiederholung von Tätigkeiten (etwa Tatortbesichtigungen), die er bereits ausgeführt gehabt habe. Der Pool, dem er angehört habe, habe aus sieben erfahrenen Beamten und zwei Beamten in Ausbildung bestanden, und es seien drei Beamte zur Verfügung gestanden, welche seine Aufgaben nahtlos hätten übernehmen können. Aus persönlichen Gründen sei jedoch keiner dieser drei Beamten verfügbar gewesen. Illustrativ werde erwähnt, dass derzeit beim KKD vier Beamte zugeteilt seien, deren Zuteilung auf freiwilliger Basis bereits über 180 Tage bestehe. Es sei auch unverständlich, weshalb die belangte Behörde großen Wert auf den Entfall der Zuteilungsgebühr nach 180 Tagen lege ‑ wäre in seinem Fall alternativ unmittelbar nach Ablauf der 180 Tage ein anderer Beamter dienstzugeteilt worden, so wäre auch für diesen die Zuteilungsgebühr angefallen.

13 Mit Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. Februar 2015 wurde der Beschwerde des Revisionswerbers keine Folge gegeben. Begründend wurde ausgeführt, die nach den Ausführungen der belangten Behörde auf dem Rotationssystem basierenden Dienstzuteilungen der BeamtInnen im KKD seien von der Natur des Dienstes her gerade nicht darauf ausgerichtet, die Dauer der Dienstzuteilung von 180 Tagen zu überschreiten. Dass in Einzelfällen ‑ wie auch im Revisionsfall ‑ Dienstzuteilungen auf freiwilliger Basis über die 180 Tage hinaus verlängert würden, bewirke nicht, den in Rede stehenden Dienstbereich im KKD als einen im Verständnis des § 22 Abs. 8 RGV „in der Natur des Dienstes liegenden“ zu qualifizieren, bei welchem die Dauer die vorübergehende Dienstzuteilung in der Regel 180 Tage überschreite.

14 Dass die Verlängerungen der Dienstzuteilungen gegen den Willen des Revisionswerbers erfolgt seien, habe dieser nicht behauptet. Mit der Argumentation, ein Abbruch der Dienstzuteilung nach 180 Tagen wäre unmöglich bzw. untunlich gewesen, weil ein Wechsel in der Person des Dienstzugeteilten nicht möglich gewesen wäre bzw. die Verrichtung der vorzunehmenden Tätigkeiten untunlich erschwert hätte, vermöge der Revisionswerber nicht durchzudringen, zumal die Bestimmung des § 22 Abs. 8 RGV nicht auf den konkreten Einzelfall, sondern auf bestimmte „Dienstbereiche“ abstelle. Es könne nach dieser Bestimmung keinesfalls auf die subjektive Einschätzung des Beamten ankommen, ob eine Beendigung der Dienstzuteilung die Verrichtung der vorzunehmenden Tätigkeiten untunlich erschwert hätte. Eine Ermittlung der konkreten Tätigkeiten des Revisionswerbers im relevanten Zeitraum könne daher unterbleiben. Die belangte Behörde habe daher den Anspruch des Revisionswerbers auf eine Zuteilungsgebühr für den verfahrensgegenständlichen Zeitraum gemäß § 22 Abs. 1 und 8 RGV zu Recht verneint.

15 Wenn vorgebracht werde, dass der Terminus „in der Natur des Dienstes“ ein unbestimmter Rechtsbegriff sei, dessen Sinngehalt erst durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes erschlossen werden müsse, sei der Revisionswerber nicht im Recht. Die Auslegung der Ausnahmebestimmung des § 22 Abs. 8 RGV bedürfe weder eines erheblichen Aufwandes noch erweise sie sich als besonders schwierig. Aus dieser Bestimmung ergebe sich klar, dass die Zuteilungsgebühr über die 180 Tage hinaus lediglich ausnahmsweise für bestimmte Dienstbereiche gebühre. In Verbindung mit dem auch an alle Dienststellen ergangenen Erlass zu § 22 Abs. 8 RGV, welcher diese Dienstbereiche aufliste, und für temporär eingerichtete Arbeitsplätze (z.B. Projektarbeitsplätze) die Beurteilung, inwieweit über 180 Tage hinausgehende Dienstzuteilungen in der „Natur des Dienstes“ gelegen seien, in jedem Fall dem BMI vorbehalte, könne von einem verständigen Beamten wie auch vom Revisionswerber die Kenntnis der mit dem Budgetbegleitgesetz 2011 eingeführten neuen Rechtslage erwartet werden. Es wäre für den Revisionswerber aber auch ein Leichtes gewesen, sich vor einer (freiwilligen) Verlängerung der Dienstzuteilung(en) bei seiner Dienstbehörde über seinen (weiteren) Anspruch auf Zuteilungsgebühr zu informieren. Es habe daher nach objektiver Betrachtung keines Übermaßes an Sorgfalt bedurft, Zweifel an der Rechtmäßigkeit der ausbezahlten Zuteilungsgebühr zu haben und den Irrtum der auszahlenden Stelle zu erkennen. Der Revisionswerber könne sich daher nicht auf Gutgläubigkeit im Verständnis des § 13a GehG berufen.

16 Mit Erkenntnis vom 8. März 2018, Ra 2015/12/0015, hob der Verwaltungsgerichtshof über Revision des Revisionswerbers dieses Erkenntnis des Bundesverwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Begründend wurde auszugsweise wie folgt ausgeführt:

„25 Festzuhalten ist, dass der mehrfach angeführte Erlass des BMI zu § 22 Abs. 8 RGV weder Rechte von Beamtinnen und Beamten zu begründen noch nach der RGV bestehende Rechte einzuschränken vermag (vgl. zum LDG 1984 VwGH 17.4.2013, 2012/12/0160, mwN). Der genannte Erlass stellt keine verbindliche Rechtsquelle dar (vgl. z.B. VwGH 22.12.2006, 2006/12/0089).

26 Nach den oben wiedergegebenen Gesetzesmaterialien kann es in bestimmten Bereichen der Bundesverwaltung in der Natur der Dienstleistung liegen, dass eine Zuweisung an einen bestimmten Ort einen vorübergehenden Bedarf über 180 Tage hinaus abdeckt. Der über 180 Tage hinausgehende Bezug der Zuteilungsgebühr soll nur in jenen Bereichen Anwendung finden, in denen eine Versetzung keinesfalls zweckmäßig ist. Nach den Feststellungen im Bescheid der vor dem Bundesverwaltungsgericht belangten Behörde kann die hohe Flexibilität der Personalfluktuation des Dienstes beim KKD nur durch Zuteilung und keinesfalls durch Versetzungen von Beamtinnen und Beamten ermöglicht werden. Nach den Gesetzesmaterialien ist zu prüfen, ob die Dauer der konkret vorliegenden, vorübergehenden Dienstzuteilung, aus im betroffenen Dienstbereich in der Natur des Dienstes liegenden Gründen 180 Tage überschreitet. Dies zeigen schon die dort genannten Beispiele des z.B. für die Cobra notwendigen Einschreitens bei erhöhten oder hohen Gefährdungslagen bzw. für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte bzw. Exekutivbeamtinnen und Exekutivbeamte nicht generell, sondern in ausgesucht schwierigen Kriminalfällen bei Ermittlungsverfahren, die mehr als 180 Tage andauern. Liegen daher im zu versehenden Dienst wurzelnde Umstände vor, die es zweckmäßig erscheinen lassen, dass ein Wechsel der dienstzugeteilten Person unterbleibt, und die vielmehr dafür sprechen, dass dieselbe Person weiterhin Dienst versieht (z.B. weil das Einarbeiten eines neuen Beamten äußerst zeitaufwendig wäre), ist im Verständnis der Gesetzesmaterialien, das im Gesetzeswortlaut gerade noch Deckung findet, davon auszugehen, dass gemäß § 22 Abs. 8 RGV die Zuteilungsgebühr während der gesamten Dauer der Dienstzuteilung ‑ und somit über 180 Tage hinaus ‑ gebührt.

27 In Verkennung der Rechtslage hat es das Bundesverwaltungsgericht unterlassen, Feststellungen zu treffen, die eine Beurteilung im Sinne dieser Auslegung des § 22 Abs. 8 RGV 1955 dahin zulassen, ob dem Revisionswerber die Zuteilungsgebühr im Zeitraum der Überschreitung der 180 Tage im Dezember 2013 und im Jänner 2014 gebührt. Schon damit hat es sein Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhalts belastet.“

17 Im Weiteren begründete der Verwaltungsgerichtshof, weshalb der Revisionswerber die Zuteilungsgebühren jedenfalls im guten Glauben empfangen habe.

18 Im fortgesetzten Verfahren hob das Bundesverwaltungsgericht mit Beschluss vom 3. Juli 2018 den Bescheid der Dienstbehörde vom 14. Juli 2014 auf und verwies die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurück.

19 Mit (Ersatz)Bescheid vom 27. Juli 2018 stellte die Dienstbehörde fest, dass dem Revisionswerber für die Monate Dezember 2013 und Jänner 2014 gemäß § 22 Abs. 1 und 8 RGV Zuteilungsgebühren nicht gebührten (Spruchpunkt I.). Weiters wurde festgestellt, dass der Revisionswerber die ehemals für die Zuteilung im Dezember 2013 und Jänner 2014 erhaltenen Zuteilungsgebühren im guten Glauben empfangen und dem Bund nicht zu ersetzen habe (Spruchpunkt II.). Es wurde wiederum der Standpunkt vertreten, die über 180 Tage andauernde Dienstzuteilung sei nicht in der Natur des Dienstes gelegen. Weil der Revisionswerber beim Empfang der ursprünglich angewiesenen Zuteilungsgebühren für die Monate Dezember 2013 und Jänner 2014 gutgläubig gewesen sei, habe er diese dem Bund jedoch nicht zu ersetzen.

20 Mit Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 28. April 2020 wurde die vom Revisionswerber gegen Spruchpunkt I. des dienstbehördlichen Bescheides erhobene Beschwerde „mangels Rechtsschutzinteresses“ zurückgewiesen.

21 Diesen Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 30. September 2021, Ra 2020/12/0034, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Er vertrat den Standpunkt, der Revisionswerber habe nach wie vor ein rechtliches Interesse an der Erlassung eines Feststellungsbescheides.

22 Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerde als unbegründet ab und sprach aus, die Revision sei gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zulässig.

23 Das Bundesverwaltungsgericht führte unter der Überschrift „1. Feststellungen“ wie folgt aus:

„Der Verwaltungsgerichtshof stellte fest, dass der Beschwerdeführer durch den Spruchpunkt I des Bescheides vom 27. 07.2018 noch immer beschwert ist. Mit diesem wurde festgestellt: ‚Zu ihrem Antrag um Anweisung eines Zuteilungszuschusses für die Zuteilung zum KKD Dornbirn für die Monate Dezember 2013 und Jänner 2014 wird gem § 22 Abs. 1 und Abs. 8 RGV festgestellt, dass diese Zuteilungsgebühr nicht gebührt.‘

Abs. 8 leg cit lautet: ‚(8) In Dienstbereichen , in denen es in der Natur des Dienstes liegt, dass die Dauer der vorübergehenden Dienstzuteilung 180 Tage überschreitet, gebührt der Beamtin oder dem Beamten die Zuteilungsgebühr gemäß Abs. 2 während der gesamten Dauer der Dienstzuteilung.‘

Die Verhandlung am 25.05.2022 ergab, dass der Dienstbereich ‚KKD‘ so gestaltet ist, dass es nicht in der Natur des Dienstes liegt, dass die Dienstzuteilungen 180 Tage überschreiten müssen.‘

Damit endet die Zuteilungsgebühr gem § 22 Abs. 1 RGV 1955 ‚spätestens nach Ablauf des 180. Tages der Dienstzuteilung.‘ Eine Anwendung des § 22 Abs. 8 RGV 1955 liegt nicht vor.“

24 In rechtlicher Hinsicht führte das Bundesverwaltungsgericht wie folgt aus:

„Nach den Gesetzesmaterialien zur Regierungsvorlage des Budgetbegleitgesetzes 2011 (RV 981 BlgNR 24. GP  221) kann es in bestimmten Bereichen der Bundesverwaltung in der Natur der Dienstleistung liegen, dass eine Zuweisung an einen bestimmten Ort einen vorübergehenden Bedarf über 180 Tage hinaus abdeckt.

Die Bestimmung des § 22 Abs. 8 RGV 1955 sieht vor, dass es in ‚Dienstbereichen‘ in der Natur des Dienstes liegen muss, um einen vollen Anspruch auf Zuteilungsgebühr zu begründen. Es muss daher der Betrieb bzw die konkrete Arbeit so geschaffen sein, dass sich alleine aus der Arbeitsbeschreibung ergibt, bzw. damit zu rechnen ist, dass eine Überschreitung von 180 Tagen regelmäßig damit verbunden ist. Es muss unwesentlich sein, ob der Beamte mit seiner konkreten Arbeit am 180 Tag nun fertig wurde oder ob noch Tätigkeiten zu erledigen sind, etwa indem er einen Bericht fertig stellen muss oder ähnliches. Unwesentlich muss es auch sein, ob der Beamte einen konkreten Nachfolger hatte, den er einweisen konnte. Dies wird vor allem bei konziptiven Tätigkeiten der Fall sein und auch nur in jenen Fällen, in denen eine Übergabe der Arbeit an den oder die Nachfolger:in nicht oder nur mit unverhältnismäßigen Aufwand möglich ist.

Wie die Beweissicherung ergeben hat, liegt es nicht im Dienstbetrieb des KKD davon auszugehen, dass es in der Natur des Dienstes liegt, dass die Arbeiten über 180 Tage andauern.

Zum einen wurde die Rotation der Dienstbehörde klar beschrieben, die zu einem Wissenstransfer zwischen KKD und PI führen sollte. Dies wurde nicht bestritten. Das bedeutet, schon der Dienstgeber hat es organisatorisch so eingerichtet, dass es im Falle des Beschwerdeführers zu keiner dauernden Verwendung kommen solle. Andernfalls hätte der Dienstgeber sogleich eine Versetzung vornehmen können, wäre er davon ausgegangen, dass die 180 Tage jedenfalls überschritten werden. Er hat durch die Rotation genau das Gegenteil eingerichtet. Es liegen daher fallgegenständlich keine im Dienst wurzelnde Umstände vor, die es zweckmäßig erscheinen lassen, dass ein Wechsel der dienstzugeteilten Person unterbleibt. Die Rotation sieht durch den Wissenstransfer gerade das Gegenteil vor. (sh VwGH am 19.02.2020, Ra 2019/12/0050)

Zum anderen legte der Beschwerdeführer selbst klar vor, dass seine Arbeit nicht so angelegt ist, dass er jedenfalls über die 180 Tage im KKD verbringen müsse, etwa einen ausstehenden DNA‑Bericht abwarten um ihn danach einem Akt zuzuordnen, sodass einen geordneten Dienstbetrieb aufrecht zu erhalten werden kann. Dies kann auch von einem weiteren Beamten vorgenommen werden. Seine operativen Tätigkeiten sind zeitlich beschränkt, er übt keine konziptiven Tätigkeiten aus. Seine Tätigkeiten können ab dem 181 Tag auch von einem weiteren Beamten vorgenommen werden. Dass der weitere Beamte (etwa auch bei einer Anforderung der StA oder bei einem Treffer) einen erhöhten Arbeitsaufwand hat, lässt nicht den Schluss zu, dass der Dienstbetrieb von der Natur des Dienstes her als Dauerzuständigkeit konzipiert ist. Der Einarbeitungsaufwand in Akten eines neuen Mitarbeiters ist auch in anderen Bereichen gegeben. Dies alleine ist kein Grund die Annahme zu treffen, dass der Dienstbereich so angelegt ist, dass er über 180 Tage andauern werde.“

25 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision mit dem Antrag, dieses kostenpflichtig wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben. Die LPD erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie beantragte, die Revision zurück‑, in eventu abzuweisen. Der Revisionswerber erstattete eine Replik zur Revisionsbeantwortung.

26 Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

27 § 22 Abs. 1 und 8 Reisegebührenvorschrift 1955 (RGV), BGBl. Nr. 133/1955 idF BGBl. I Nr. 111/2010 lautet:

„Dienstzuteilung

§ 22. (1) Bei einer Dienstzuteilung erhält der Beamte eine Zuteilungsgebühr; sie umfasst die Tagesgebühr und die Nächtigungsgebühr. Der Anspruch auf die Zuteilungsgebühr beginnt mit der Ankunft im Zuteilungsort und endet mit der Abreise vom Zuteilungsort oder, wenn der Beamte in den Zuteilungsort versetzt wird, mit dem Ablauf des letzten Tages der Dienstzuteilung, spätestens aber nach Ablauf des 180. Tages der Dienstzuteilung.

§ 17 findet sinngemäß Anwendung.

...

(8) In Dienstbereichen, in denen es in der Natur des Dienstes liegt, dass die Dauer der vorübergehenden Dienstzuteilung 180 Tage überschreitet, gebührt der Beamtin oder dem Beamten die Zuteilungsgebühr gemäß Abs. 2 während der gesamten Dauer der Dienstzuteilung.“

28 In den erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage des Budgetbegleitgesetzes 2011 (RV 981 BlgNR 24. GP  221) lautet es auszugsweise:

„...

Nach ständiger Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes muss für die Frage der Abgrenzung zwischen Versetzung und Dienstzuteilung im Sinne der RGV insbesondere festgestellt werden, ob der für die Zuweisung einer Beamtin oder eines Beamten zur Dienstleistung an einen bestimmten Ort maßgebende Bedarf im Zeitpunkt der Zuweisung nur ein vorübergehender war oder schon damals die Dienstleistung auf nicht absehbare Zeit geplant gewesen ist. Die gesetzlichen Regelungen über die Dienstzuteilung, und zwar sowohl im Dienstrecht als auch im Reisegebührenrecht sind ersichtlicherweise nicht auf jahrelange Dauerzuteilungen abgestellt (siehe E 30.01.2006, Zl. 2004/09/0221 und die dort zitierte Vorjudikatur). Dieser Judikatur soll nun Rechnung getragen werden und einen Anspruch auf Zuteilungsgebühr nach insgesamt 180 Tagen enden.

In bestimmten Bereichen der Bundesverwaltung kann es in der Natur der Dienstleistung liegen, dass eine Zuweisung an einen bestimmten Ort einen vorübergehenden Bedarf über 180 Tage hinaus abdeckt, so etwa das Einsatzkommando Cobra als Sondereinheit gemäß § 6 Abs. 3 SPG, das über das ‚klassische‘ Antiterrorsegment hinaus vor allem zur Unterstützung beim Einschreiten bei erhöhten und hohen Gefährdungslagen herangezogen wird. Auch in ausgesuchten schwierigen Kriminalfällen können die Ermittlungsverfahren durch dienstzugeteilte Staatsanwältinnen und Staatsanwälte über 180 Tage hinaus andauern. Dies gilt auch für die in diesem Zusammenhang dienstzugeteilten Exekutivbeamtinnen und Exekutivbeamten. Der über 180 Tage hinausgehende Bezug der Zuteilungsgebühr soll nur in jenen Bereichen Anwendung finden, in denen eine Versetzung keinesfalls zweckmäßig ist. Daher fallen beispielsweise Dienstzuteilungen auf systemisierte Arbeitsplätze in zentralen Leitungen keinesfalls unter diesen Tatbestand.

...“

29 Zur Zulässigkeit der Revision wird ausgeführt, das Bundesverwaltungsgericht habe für die Verneinung seines Anspruches zusammengefasst begründend angegeben, der Dienstgeber habe es organisatorisch so eingerichtet, dass es beim Revisionswerber zu keiner mehr als sechs Monate dauernden Verwendung „kommen sollte“. Zwar könne es dieser Begründung nach sein, dass ein anderer Beamter bei Fortsetzung eines primär von ihm erledigten Falles „einen erhöhten Arbeitsaufwand hat“, das lasse aber nicht den Schluss zu, dass der Dienstbetrieb von der Natur des Dienstes her als Dauerzuständigkeit konzipiert sei. Seine Tätigkeit könne ‑ so das Bundesverwaltungsgericht ‑ ab dem 181. Tag von einem anderen Beamten fortgesetzt werden.

30 Im Tatsächlichen sei dies zwar richtig, aber „entscheidungswesentlich unvollständig“. Es komme eine ganz wesentlich die Natur des Dienstes kennzeichnende Tatsache hinzu, hinsichtlich welcher einerseits ein schwerer Begründungsmangel gegeben sei, und die andererseits entscheidend für die rechtliche Beurteilung sei. Sie bestehe darin, dass der verfahrensgegenständliche Dienstbereich in einer ganz ausnahmshaften Art dahin konzipiert sei, dass eine bestimmte Tätigkeitsart ausschließlich nicht einem oder mehreren Arbeitsplätzen als Agenda (Bestandteile der Arbeitsplatzkonfiguration) zugewiesen worden sei, sondern durchgehend von dienstzugeteilten Beamten zu verrichten sei. Es handle sich dabei vor allem um die Tatorterhebungen im Bezirk Dornbirn mit drei Polizeiinspektionen. Dafür gebe es den KKD Dornbirn mit Zuständigkeit für den ganzen Bezirk aber ohne jeden organisatorisch eingerichteten Arbeitsplatz. Anstatt dessen würden Beamte diesem KKD dienstzugeteilt und zwar in zwei verschiedenen Formen. Die eine bestehe darin, dass drei Beamte dauernd dienstzugeteilt würden, d.h. es erfolgten nach Ablauf von 180 Tagen jeweils Verlängerungen im Einvernehmen mit dem Beamten. Dazu kämen zwei Beamte („Springer“), die nach der grundlegenden Konzeption jeweils nach drei Monaten (180 Tage) ausgewechselt würden. Im verfahrensgegenständlichen Zeitraum sei der Revisionswerber einer dieser Beamten gewesen. Grundsätzlich gebe es einen „Pool“ mit drei weiteren für die Dienstzuteilungen in Frage kommenden Beamten. Dies sei in seiner Parteienaussage in der mündlichen Verhandlung klar zum Ausdruck gelangt. Weiters habe er dazu angegeben, dass es für die Springer einen Pool von drei Personen gegeben habe und dass seine Zuteilung deshalb verlängert worden sei, weil aus diesem Pool niemand zur Verfügung gestanden sei.

31 Diesen rechtlich entscheidungswesentlichen Tatsachen entsprechende Feststellungen fehlten der Erkenntnisbegründung. Der eine oder andere Aspekt werde zwar indirekt angesprochen, es bleibe aber unklar, was genau das Bundesverwaltungsgericht in dieser Beziehung seiner Entscheidung zu Grunde gelegt habe. Dafür, dass es bei dem gegenständlichen Dienstsystem um einen „Wissenstransfer“ gehe, gebe es keine Beweisergebnisse. Dementsprechend stelle sich die Tatsachenbasis der Entscheidung als völlig unzureichend dar.

32 Schon mit den Ausführungen, dass im angefochtenen Erkenntnis keine ausreichenden Tatsachenfeststellungen getroffen wurden, wird die Zulässigkeit der Revision aufgezeigt. Sie ist auch berechtigt.

33 Unter der Überschrift „Feststellungen“ wurde zunächst punktuell etwas aus dem Verfahrensgang angeführt, dann der Inhalt des § 22 Abs. 8 RGV wiedergegeben. Im Folgenden wurde ausgeführt, dass der Dienstbereich „KKD“ so gestaltet sei, dass es nicht in der Natur des Dienstes liege, dass die Dienstzuteilungen 180 Tage überschreiten müssten. Dies stellt offenbar eine rechtliche Beurteilung dar, wonach nur in diesem Falle dem Revisionswerber die angesprochenen Zuteilungsgebühren zustünden. Tatsachenfeststellungen, aus denen das Verwaltungsgericht derartiges abgeleitet hat, wurden jedenfalls nicht getroffen. Weiters ist eine Feststellung dahin, dass „eine Anwendung des § 22 Abs. 8 RGV nicht“ vorliege, nicht denkbar, vielmehr handelt es sich dabei um eine rechtliche Beurteilung ohne zu Grunde liegende Tatsachen.

34 Wie der Verwaltungsgerichtshof bereits in seinem Erkenntnis vom 8. März 2018, Ra 2015/12/0015, ausgesprochen hat, wären vom Bundesverwaltungsgericht Feststellungen zu treffen gewesen, die eine Beurteilung im Sinne der Auslegung, die der Verwaltungsgerichtshof in (der oben wörtlich wiedergegebenen) Rz 26 dieses Erkenntnisses vorgenommen hat, ob dem Revisionswerber die Zuteilungsgebühr im Zeitraum der Überschreitung der 180 Tage im Dezember 2013 und im Jänner 2014 gebührt, zulassen.

35 Gemäß § 63 Abs. 1 VwGG sind die Verwaltungsgerichte und die Verwaltungsbehörden dann, wenn der Verwaltungsgerichtshof einer Revision stattgegeben hat, verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofes entsprechenden Rechtszustand herzustellen. Die Verwaltungsbehörden bzw. Verwaltungsgerichte sind bei der Erlassung der Ersatzentscheidung sohin an die vom Verwaltungsgerichtshof in seinem aufhebenden Erkenntnis geäußerte Rechtsanschauung gebunden. Eine Ausnahme bildet der Fall einer wesentlichen Änderung der Sach‑ und Rechtslage. Auch der Verwaltungsgerichtshof selbst ist gemäß § 63 Abs. 1 VwGG an seine Erkenntnisse gebunden (vgl. etwa VwGH 19.2.2020, Ro 2019/12/0002).

36 Wie bereits ausgeführt hat das Bundesverwaltungsgericht derartige Tatsachenfeststellungen nicht getroffen.

37 Das im vorliegenden Revisionsfall entscheidungswesentliche Vorbringen des Revisionswerbers lässt sich dahin zusammenfassen, dass der KKD derart organisiert sei, dass eine Überschreitung der Zuteilungsdauer von 180 Tagen systemimmanent sei. Dies zeige sich auch daran, dass regelmäßig Dienstzuteilungen im Rahmen des KKD erfolgten, die 180 Tage überschritten. Dies habe sich auch betreffend die hier gegenständliche Dienstzuteilung des Revisionswerbers gezeigt, weil sämtliche nach dem vorliegenden System vorgesehenen Beamten nicht verfügbar gewesen seien, um die von ihm ausgeübte Tätigkeit weiterzuführen.

38 Sollte dieses Vorbringen zutreffen, wäre davon auszugehen, dass es auf Grund seiner Organisation in der Natur des KKD läge, dass die Dienstzuteilung des Revisionswerbers mehr als 180 Tage andauerte. Allerdings ist es ‑ entgegen der im angefochtenen Erkenntnis vom Verwaltungsgericht vertretenen Rechtsansicht ‑ nicht erforderlich, dass die Natur des Dienstes derart wäre, dass Dienstzuteilungen 180 Tage überschreiten „müssen“. Dies zeigen schon die in den Gesetzesmaterialien angeführten Beispiele, in denen in ausgesucht schwierigen Kriminalfällen die von dienstzugeteilten Cobra-Beamten oder anderen Exekutivbeamten oder Staatsanwälten durchgeführten Ermittlungsverfahren 180 Tage überschreiten. Richtig ist allerdings, dass der allenfalls vorliegende Umstand, dass Dienstzuteilungen ‑ etwa zum KKD ‑ regelmäßig 180 Tage überschreiten, ein Hinweis in die Richtung wäre, dass dies in der Natur (Organisation) des KKD liegen kann.

39 Indem das Bundesverwaltungsgericht unter Missachtung der Bindungswirkung des § 63 Abs. 1 VwGG nach wie vor keine Feststellungen, die eine rechtliche Beurteilung im Sinne der Rz. 26 des hg. Erkenntnisses vom 8. März 2018, Ra 2015/12/0015, zulassen, getroffen hat, belastete es das angefochtene Erkenntnis mit Rechtswidrigkeit des Inhalts. Dieses war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

40 Die Entscheidung über den Aufwandersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG und die VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 13. Dezember 2023