VwGH Ra 2016/02/0066

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Begründung

1 Mit dem angefochtenen Erkenntnis hat das Verwaltungsgericht - teilweise in Abänderung der Strafmaße und der Strafnormen - den Revisionswerber als Mitglied des Vorstands der LHS, eines Kreditinstitutes, folgender Übertretungen für schuldig erachtet:

"Die LHS hat die Marketingmitteilungen ‚Einfach.Besonders' (Stand 05/2012) und ‚Einfach.Hochwertig' (Stand 08/2012) (beide Mitteilungen sind als Beilage angeschlossen und bilden einen integrierten Bestandteil des Straferkenntnisses) von Mai 2012 (‚Einfach.Besonders') bzw. von August 2012 (‚Einfach.Hochwertig') bis 27.02.2013 in der LHS,...., an Kunden gerichtet.

1.1. Die Marketingmitteilung ‚Einfach.Besonders' war von Mai 2012 bis 27.02.2013 irreführend und weder redlich noch eindeutig: Die vergrößerte Darstellung des Pluszeichens und die Bewerbung der Investition in das Kombinationsprodukt mit ‚Anlegen mit doppelter Rendite' suggerieren auf irreführende Weise, dass der Kunde mit dem zuzüglich zur Anleihe zwingend erworbenem Fonds ausschließlich Gewinne jenseits der - als fix suggerierten - 2,5% (‚Einfach.Besonders') - lukrieren könnte und ein (Teil‑)Verlust des eingesetzten Kapitals nicht eintreten könnte. So erweckt die Bewerbung der Investition in das Kombinationsprodukt mit ‚Anlegen mit doppelter Rendite' bei einem Durchschnittskunden des angesprochenen Kundenkreises, an den sie gerichtet ist oder zu dem sie wahrscheinlich gelangt, den Eindruck, dass zur ausgewiesenen Verzinsung von 2,5% jährlich ein weiterer Ertrag aus der Veranlagung in Investmentfonds zur Auszahlung gelangt, zumal die vergrößerte Darstellung des Pluszeichens im Zusammenschau mit dem Begriffspaar ‚doppelte Rendite' die Verdoppelung des Gewinnes aus der Investition in das Kombiprodukt indiziert.

Weiters fehlten Informationen betreffend die in Kombination zu erwerbenden Anleihen, sodass die Marketingmitteilung ‚Einfach. Besonders' im Tatzeitraum weder redlich noch eindeutig war: Es fehlt insb. an einer Spezifikation der angebotenen Anleihen (wie z. B. Unternehmens-, Bundes- bzw. sonstige Anleihe) sowie Angaben zur Kündigungsmöglichkeit, wann die Tilgung erfolgt, wer für die Verzinsung und die Rückzahlung in welchem Ausmaß haftet.

1.2. Die Marketingmitteilung ‚Einfach.Besonders' hebt von Mai 2012 bis 27.02.2013 die möglichen Vorteile der Finanzinstrumente hervor, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen: Während insbesondere die Rendite (2,5%) sowie der Fixzins hervorgehoben werden sowie die Bewerbung mit den Veranlagungszielen in Form der Schlagworte ‚Rendite', ‚Sicherheit', ‚Liquidität' und ‚ethisch-nachhaltiger Entwicklung' sowie auch mit dem Schlagwort ‚doppelter Rendite' erfolgt, fehlt es an einer ausgewogenen Darstellung der produktspezifischen Nachteile und Risiken.

2.1. Die Marketingmitteilung (‚Einfach.Hochwertig') war von August 2012 bis 27.02.2013 irreführend und weder redlich noch eindeutig: Die vergrößerte Darstellung des Pluszeichens suggeriert auf irreführende Weise, dass der Kunde mit dem zuzüglich zur Anleihe zwingend erworbenem Fonds ausschließlich Gewinne jenseits der - als fix suggerierten - 2,65% - lukrieren könnte und ein (Teil‑)Verlust des eingesetzten Kapitals nicht eintreten könnte. Weiteres fehlen Informationen betreffend die in Kombination zu erwerbenden Anleihen, sodass die Marketingmitteilung ‚Einfach.Hochwertig' im Tatzeitraum weder redlich noch eindeutig war: Es fehlt insb. an einer Spezifikation der angebotenen Anleihen (wie z.B. Unternehmens-, Bundes- bzw. sonstige Anleihe) sowie Angaben zur Kündigungsmöglichkeit, wann die Tilgung erfolgt, wer für die Verzinsung und die Rückzahlung in welchem Ausmaß haftet.

2.2. Die Marketingmitteilung (‚Einfach.Hochwertig') hebt von August 2012 bis 27.02.2013 die möglichen Vorteile der Finanzinstrumente hervor, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen: Während insbesondere die Rendite (2,65%) sowie der Fixzins hervorgehoben werden sowie die Bewerbung mit den Veranlagungszielen in Form der Schlagworte ‚Rendite', ‚Sicherheit', ‚Liquidität' und ‚ethisch-nachhaltiger Entwicklung' erfolgt, fehlt es an einer ausgewogenen Darstellung der produktspezifischen Nachteile und Risiken.

3. Die LHS hat von Mai 2012 bis 27.02.2013 in Bezug auf die Marketingmitteilung ‚Einfach.Besonders' unterlassen,

3.1. hinreichende Angaben über die Wertentwicklung der Finanzinstrumente

3.1.a. ‚H.Rent' und 3.1.b. ‚H.Star dynamisch'

in den der Veröffentlichung unmittelbar vorangegangenen Jahren zu machen und den Angaben vollständige Zwölfmonatszeiträume zugrunde zu legen: Beim Fonds ‚H.Rent' (3.1.a.) aus der Fonds-Auswahl ‚Klassische Fonds' wurde lediglich darauf verwiesen, dass es seit Fondsgründung im Jahr 1985 jedes Jahr ein positives Veranlagungsergebnis gegeben habe. Beim Fonds ‚H.Star dynamisch' (3.1.b.) aus der Fonds-Auswahl ‚Klassische Fonds' wurde lediglich darauf verwiesen, dass der Fonds ‚seinen Vergleichsindex (Weltaktienindex - MSCI World in Euro) in den vergangenen Jahren deutlich übertreffen' habe können;

3.2. in Bezug auf die Angaben über die Wertentwicklung der Finanzinstrumente

3.2.a. ‚H.Rent' und 3.2.b. ‚H.Star dynamisch'

die Informationsquelle eindeutig anzugeben;

3.3. eine Warnung dahingehend aufzunehmen, dass sich die Zahlenangaben zu den Fonds

3.3.a. ‚H.Rent' und 3.3.b. ‚H.Star dynamisch'

auf die Vergangenheit beziehen und dass die frühere Wertentwicklung kein verlässlicher Indikator für künftige Ergebnisse ist.

4. Die LHS hat von August 2012 bis 27.02.2013 in Bezug auf die Marketingmitteilung ‚Einfach. Hochwertig' unterlassen,

4.1. hinreichende Angaben über die Wertentwicklung der Finanzinstrumente

4.1.a. ‚R Euro Rent',

4.1.b. ‚T Bond' und 4.1.c. ‚H.Star dynamisch'

in den der Veröffentlichung unmittelbar vorangegangenen Jahren zu machen und den Angaben vollständige Zwölfmonatszeiträume zugrunde zu legen: Beim Fonds ‚R Euro Rent' (4.1.a.) aus der Fonds-Auswahl ‚Klassische Fonds' wird lediglich darauf verwiesen, dass seit der Auflage des Fonds am 16.12.1996 eine Rendite von 5,28% p.a. erwirtschaftet werden konnte und die Rückzahlungsrendite aktuell 2,92% betrage. Beim Fonds ‚T Bond' (4.1.b.) wird lediglich darauf verwiesen, dass der Fonds seit seiner Auflage am 09.09.2002 eine durchschnittliche Rendite von 7,80% p.a. erwirtschaften konnte und aktuell die Rückzahlungsrate 4,70% betrage. Beim Fonds ‚H.Star dynamisch' (4.1.c.) aus der Fonds-Auswahl ‚Klassische Fonds' wurde lediglich darauf verwiesen, dass der Fonds ‚seinen Vergleichsindex (Weltaktienindex - MSCI World in Euro) in den vergangenen Jahren deutlich übertreffen' habe können;

4.2. in Bezug auf die Angaben zur Wertentwicklung der Finanzinstrumente

4.2.a. ‚R Euro Rent',

4.2.b. ‚T Bond' und 4.2.c. ‚H.Star dynamisch'

die Informationsquelle eindeutig anzugeben;

4.3. eine Warnung dahingehend aufzunehmen, dass sich die Zahlenangaben zu den Fonds

Finanzinstrumente

4.3.a. ‚R Euro Rent',

4.3.b. ‚T Bond' und 4.3.c. ‚H.Star dynamisch'

auf die Vergangenheit beziehen und dass die frühere Wertentwicklung kein verlässlicher Indikator für künftige Ergebnisse ist.

II. Die LHS haftet gem. § 9 Abs. 7 VStG für die über Sie verhängte Verwaltungsstrafe und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.

Sie haben dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

​

2 Über den Revisionswerber wurden jeweils Geldstrafen samt Ersatzfreiheitsstrafen verhängt.

3 Gemäß Spruchpunkt B) hat das Verwaltungsgericht die Revision für nicht zulässig erklärt.

4 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

5 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

6 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

7 Der Revisionswerber stellt im Punkt 2.1. der Zulässigkeitsbegründung folgende - im Kern, wenn auch in abgewandelter Form in den Punkten 2.2., 2.4. und 2.5. gleiche - Rechtsfrage,

"ob die Bestimmungen des § 41 (Anm.: Abs. 1, 2 und 3) WAG auch für Marketingmitteilungen gelten, die in abstrakter und allgemein gehaltener Form auf die Möglichkeiten zur Produktkombination und der Veranlagung in ethisch nachhaltige Fonds in Form einer Kombination aus Fixzins-Anleihe und einer noch zu treffenden Auswahl an Fonds hinweisen und weder ein Angebot auf Abschluss eines Vertrages über eine Wertpapierdienstleistung enthalten, noch eine Aufforderung ein Angebot zum Abschluss eines Vertrages über eine Wertpapierdienstleistung abzugeben, noch ein Antwortformular oder einen Zeichnungsschein beinhalten, sondern die zu treffende Auswahl an Fonds und somit der Vertragsabschluss nur im Rahmen eines persönlichen Beratungsgespräches erfolgen kann, bei welchem der Kunde weitere Informationen, insbesondere Produktbeschreibungen und Kundeninformationsdokumente ausgehändigt und erörtert erhält."

8 § 40 WAG 2007 in der hier maßgebenden Fassung BGBl. I Nr. 77/2011 lautet auszugsweise:

"§ 40. (1) Ein Rechtsträger hat seinen Kunden in verständlicher Form angemessene Informationen zur Verfügung zu stellen. Dadurch müssen seine Kunden nach vernünftigem Ermessen in die Lage versetzt werden, die genaue Art und die Risiken der Wertpapierdienstleistungen und des speziellen Typs von Finanzinstrument, der ihnen angeboten wird, zu verstehen, um so auf informierter Grundlage Anlageentscheidungen treffen zu können. Diese Verpflichtung umfasst zumindest Informationen über

1. den Rechtsträger und seine Dienstleistungen; bei der Portfolioverwaltung haben Rechtsträger auf der Grundlage der Anlageziele des Kunden und der Art der im Kundenportfolio enthaltenen Finanzinstrumente eine angemessene Bewertungs- und Vergleichsmethode, etwa eine aussagekräftige Vergleichsgröße, festzulegen, damit der Kunde, für den die Dienstleistung erbracht wird, die Leistung des Rechtsträgers bewerten kann; einem Privatkunden sind die Informationen mit den in Anlage 1 und 2 zu § 40 genannten Angaben zu übermitteln;

1. 2. Finanzinstrumente gemäß Abs. 2;
2. 3. den Schutz von Kundenfinanzinstrumenten und Kundengeldern gemäß Abs. 3;

   4. Kosten und Nebenkosten; einem Privatkunden sind die Informationen mit den in Anlage 4 zu § 40 genannten Angaben zu übermitteln;

   5. vorgeschlagene Anlagestrategien; dies umfasst auch eine geeignete Beschreibung und Warnhinweise zu den mit diesen Anlagestrategien verbundenen Risiken; und

   6. Ausführungsplätze.

   Diese Informationen können auch in standardisierter Form zur Verfügung gestellt werden.

   ....

(7) Betreffend Marketingmitteilungen hat ein Rechtsträger folgende Anforderungen einzuhalten:

1. die in einer Marketingmitteilung enthaltenen Informationen müssen mit den anderen Informationen in Einklang stehen, die der Rechtsträger seinen Kunden im Rahmen der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen und Nebendienstleistungen übermittelt;

2. eine Marketingmitteilung hat auch die in Abs. 1 Z 1 bis 6 genannten Informationen - soweit diese relevant sind - zu enthalten, sofern die Marketingmitteilung

a) ein Angebot enthält, einen Vertrag über eine Wertpapierdienstleistung oder eine Nebendienstleistung abzuschließen, oder

b) eine Aufforderung enthält, ein Angebot zum Abschluss eines Vertrags über eine Wertpapierdienstleistung oder eine Nebendienstleistung abzugeben,

und die Art und Weise der Antwort vorgibt oder ein Antwortformular beinhaltet. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Marketingmitteilung nicht alle zur Annahme des Angebots oder zur Stellung eines Angebotes aufgrund der Aufforderung erforderlichen Informationen enthält und der Privatkunde hierfür noch ein oder mehrere andere Dokumente heranziehen müsste, die einzeln oder zusammen die betreffenden Informationen enthalten."

9 § 41 WAG Abs. 1 bis 3 2007 in der Fassung BGBl. I Nr. 22/2009 lautet:

"§ 41. (1) Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Zu diesen Informationen zählen auch der Name und die Firma des Rechtsträgers. Marketingmitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein. Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Privatkunden richtet oder so verbreitet, dass diese Personen wahrscheinlich von ihnen Kenntnis erlangen, haben zusätzlich die in Abs. 2, 4 und 5 sowie in der aufgrund von Abs. 3 erlassenen Verordnung der FMA festgelegten Bedingungen zu erfüllen.

(2) Die Informationen müssen zutreffend sein und dürfen insbesondere keine möglichen Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments hervorheben, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind. Wichtige Aussagen oder Warnungen dürfen nicht verschleiert, abgeschwächt oder missverständlich dargestellt werden.

(3) Die FMA hat mittels Verordnung festzulegen, welche Anforderungen Informationen erfüllen müssen, die die nachfolgenden Angaben enthalten:

1. Einen Vergleich von Wertpapierdienstleistungen, Nebendienstleistungen, Finanzinstrumenten oder Personen, die Wertpapierdienstleistungen oder Nebendienstleistungen erbringen,

2. einen Hinweis auf die frühere Wertentwicklung eines Finanzinstruments, eines Finanzindexes oder einer Wertpapierdienstleistung,

3. eine Simulation einer früheren Wertentwicklung oder einen Verweis auf eine solche Simulation oder

4. eine künftige Wertentwicklung.

Diese Anforderungen haben Art. 27 Abs. 3 bis 6 der Richtlinie 2006/73/EG zu entsprechen und müssen gewährleisten, dass diese Angaben redlich, eindeutig und nicht irreführend sind."

10 § 41 Abs. 1 WAG 2007 bietet für die vom Revisionswerber in der Zulässigkeitsbegründung der Revision vertretene Rechtsansicht schon dem Wortlaut nach ("Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen") keinerlei Grundlage. Eine Einschränkung der im Gesetz genannten Anforderungen nur auf bestimmte Marketingmitteilungen ist dort ebenso wenig vorgesehen wie ein Abstellen auf weitere Beratungsgespräche und weitere Informationserteilung. Dasselbe gilt für die Abs. 2 und 3 leg. cit., die diesbezüglich ebenfalls uneingeschränkt für alle Informationen gelten.

11 Hat der Revisionswerber bei seiner Argumentation § 40 Abs. 7 Z 2 WAG 2007 im Auge, ist er darauf zu verweisen, dass diese Bestimmung inhaltliche Mindesterfordernisse gemäß Abs. 1 leg. cit. für bestimmte Marketingmitteilungen aufstellt. Mangels Angebots- bzw. Aufforderungscharakters trifft dies auf die vorliegenden Marketingmitteilungen nicht zu, weshalb das Verwaltungsgericht seine Entscheidung auch nicht auf § 40 WAG 2007 gestützt, sondern zutreffend § 41 WAG 2007 angewendet hat.

12 Soweit der Revisionswerber in den Punkten 2.3. und 2.6. der Zulässigkeitsbegründung ein Abweichen von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes durch das Verwaltungsgericht behauptet, zeigt er damit keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung auf. Mit der bloßen Behauptung nämlich, eine bestimmte Auffassung des Verwaltungsgerichtes widerspreche der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wird die Begründung für die Zulässigkeit der Revision nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil nicht konkret - unter Angabe zumindest einer nach Datum und Geschäftszahl bezeichneten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshof - angegeben wird, von welcher ständigen Rechtsprechung nach Ansicht des Revisionswerbers abgewichen sein soll (vgl. den Beschluss vom 6. Oktober 2015, Ra 2015/02/0187, mwN).

13 In der Revision werden demnach keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme. Die Revision war daher zurückzuweisen.

Wien, am 18. Mai 2016