VwGH Ra 2015/04/0062

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die Revisionswerberin hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 553,20 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1. Durch Übermittlung eines Gewerberegisterauszuges vom 28. April 2011 wurde die Revisionswerberin gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1994 von der Eintragung des von ihr angemeldeten Gewerbes mit dem Gewerbewortlaut "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros unter Ausschluss der Tippannahme", zu Gewerberegisternummer X/Y verständigt.

Mit Bescheid des Landeshauptmannes von Tirol (belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht) vom 22. Dezember 2014 wurde gemäß § 68 Abs. 4 Z 4 AVG iVm § 363 Abs. 1 Z 1 GewO 1994 "die Kenntnisnahme durch den Bezirkshauptmann von R. mit dem Gewerbewortlaut 'Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros unter Ausschluss der Tippannahme' Gewerberegisternummer 708-6214 für nichtig erklärt" und gemäß § 363 Abs. 4 Z 1 lit. a GewO 1994 die Löschung der Eintragung dieses Gewerbes aus dem Gewerberegister verfügt.

2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde der Revisionswerberin gegen diesen Bescheid gemäß § 28 VwGVG mit der Maßgabe als unbegründet ab, "dass von einer Löschung der bis zur Standortverlegung nach S,

M Bundesstraße 114, mit 31. 01. 2015 zu Gewerberegisternummer Z/Y im damaligen Gewerberegister aufscheinenden Eintragung dieses Gewerbes aus dem nunmehrigen GISA abgesehen wird".

Im Wesentlichen begründete das Verwaltungsgericht seine Entscheidung damit, dass das angemeldete Gewerbe nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofes (VfGH) im Erkenntnis vom 2. Oktober 2013, B 1316/2012, nicht der GewO 1994 zu unterstellen sei. Eine Überschreitung des mit § 68 Abs. 4 AVG eingeräumten Ermessenspielraumes durch die belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht liege nicht vor.

Der bekämpfte Bescheid sei jedoch im Umfang der verfügten Löschung im Gewerberegister zu beheben, da wegen der erfolgten Standortverlegung nach S (nach Ergehen des bekämpften Bescheides) die Gewerbeberechtigung zunächst zu Registernummer A/B im Gewerberegister eingetragen worden und nunmehr zu GISA-Zahl C/D registriert sei. Die von der belangten Behörde zu Gewerberegister-Nummer Z/Y verfügte Löschung der Eintragung scheine im GISA nicht mehr auf, sodass die Löschung nicht mehr erforderlich sei.

Das Verwaltungsgericht sprach unter einem aus, dass eine ordentliche Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig sei.

3. Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die außerordentliche Revision mit dem Antrag, das angefochtene Erkenntnis wegen Rechtswidrigkeit des Inhalts und/oder Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde vor dem Verwaltungsgericht beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung die Zurückweisung der Revision.

4. Die Revision ist nicht zulässig.

4.1. Die Zulässigkeit einer Revision im Sinne des Art 133 Abs. 4 B-VG setzt voraus, dass durch das angefochtene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes ein Eingriff in subjektive Rechte des Revisionswerbers im Sinne des Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG zumindest möglich ist. Für die Lösung abstrakter Rechtsfragen ist der Verwaltungsgerichtshof gemäß Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG nicht zuständig (vgl. etwa den hg. Beschluss vom 12. August 2014, Ra 2014/06/0015).

4.2. Die Revisionswerberin erachtet sich nach dem so bezeichneten "Beschwerdepunkt" durch den angefochtenen "Bescheid" in ihren Rechten, nicht ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG der Gewerbeberechtigung "Vermittlung von Kunden zu Buchmachern/Wettbüros unter Ausschluss der Tippannahme" durch Löschung der entsprechenden Eintragung aus dem Gewerberegister verlustig zu gehen, auf Gleichheit der Staatsbürger vor dem Gesetz und auf Freiheit der Erwerbsausübung verletzt.

Soweit die Revisionswerberin die Verletzung des Gleichheitsgrundsatzes und des Rechts auf Erwerbsfreiheit anführt, ist zunächst darauf hinzuweisen, dass der Verwaltungsgerichtshof zur Prüfung einer Verletzung dieser Rechte, da es sich um verfassungsgesetzlich gewährleistete Rechte handelt, die gemäß Art. 144 Abs. 1 B-VG als Prozessvoraussetzungen für ein Beschwerdeverfahren vor dem VfGH umschrieben sind, gemäß Art. 133 Abs. 5 B-VG nicht berufen ist (vgl. idS den hg. Beschluss vom 19. Februar 2014, Ro 2014/10/0023; zum Rechtsschutzgefüge nach der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 den Beschluss des Verfassungsgerichtshofes vom 12. März 2014, E 30/2014).

4.3. Die maßgeblichen Bestimmungen der Gewerbeordnung, BGBl. Nr. 194/1994 idF BGBl. I Nr. 18/2015, (GewO 1994) lauten jeweils auszugsweise:

"§ 340. (1) Auf Grund der Anmeldung des Gewerbes (§ 339 Abs. 1) hat die Behörde zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des angemeldeten Gewerbes durch den Anmelder in dem betreffenden Standort vorliegen. Liegen die Voraussetzungen für die Ausübung des Gewerbes vor und hat die Anmeldung nicht ein in Abs. 2 genanntes Gewerbe zum Gegenstand, so hat die Behörde den Anmelder längstens binnen drei Monaten in das GISA einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem GISA von der Eintragung zu verständigen. (...)"

"m) Nichtigerklärung von Bescheiden und Löschung aus dem GISA

§ 363. (1) Bescheide, die auf Grund dieses Bundesgesetzes erlassen worden sind, die an einem der nachstehend angeführten Fehler leiden, sind mit Nichtigkeit im Sinne des § 68 Abs. 4 Z 4 AVG bedroht, und zwar wenn

1. dieses Bundesgesetz auf die betreffende Tätigkeit nicht anzuwenden ist;

(...)

(4) Die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde kann in Ausübung des Aufsichtsrechtes mit Bescheid die Löschung einer Eintragung in das GISA verfügen, wenn

1. a) eine natürliche Person oder ein sonstiger Rechtsträger auf Grund einer Anmeldung eines Gewerbes gemäß § 340 Abs. 1 in das GISA eingetragen wurde oder

b) (...)

und

2. die Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung gemäß Abs. 1 vorliegen.

Bis zum Eintritt der Rechtskraft des Löschungsbescheides darf das Gewerbe ausgeübt werden. Im Löschungsverfahren sind die Abs. 2 und 3 anzuwenden."

4.4.1. Die Eintragung des Gewerbes der Revisionswerberin per 28. April 2011 erfolgte gemäß § 340 Abs. 1 GewO 1994.

Im Verfahren nach § 340 Abs. 1 GewO 1994 ist kein Bescheid zu erlassen. Die Behörde hat den Anmelder in das Gewerberegister einzutragen und durch Übermittlung eines Auszugs aus dem Gewerberegister von der Eintragung zu verständigen. Weder der Verständigung von der Eintragung noch dem Auszug aus dem Gewerberegister kommt Bescheidqualität zu (vgl. das hg. Erkenntnis vom 26. September 2005, 2004/04/0002 bis 0005, mwN).

§ 363 Abs. 4 GewO 1994 sieht nach Z 1 lit. a für Gewerbeeintragungen bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine Nichtigerklärung gemäß § 363 Abs. 1 GewO 1994, die Möglichkeit der Löschung mit Bescheid durch die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde vor. Mit dieser Regelung wird der Besonderheit des Anzeigeverfahrens Rechnung getragen, weil das Verfahren zur Nichtigerklärung im Sinne des § 363 Abs. 1 GewO 1994 grundsätzlich an die Erlassung eines Bescheides anknüpft (vgl. AB 420 BlgNR

23. GP (15)).

4.4.2. Mit dem angefochtenen Erkenntnis wurde der im Beschwerdeverfahren bekämpfte Bescheid im Umfang der Nichtigerklärung der Kenntnisnahme des angemeldeten Gewerbes bestätigt. Diese "Nichtigerklärung" entfaltete jedoch keine Rechtswirkung, weil die Kenntnisnahme von der Gewerbeanmeldung durch den Bezirkshauptmann - ebenso wie die erfolgte Verständigung von der Eintragung in das Gewerberegister - keinen Bescheidcharakter hat.

Die intendierte normative Wirkung der Nichtigerklärung kam daher mangels Vorliegens eines geeigneten Bescheides, auf den sich diese hätte auswirken können, nicht zum Tragen. Da der behördliche Akt insoweit ins Leere gegangen ist, kann die Revisionswerberin durch den mit dem angefochtenen Erkenntnis aufrecht erhaltenen Ausspruch der "Nichtigerklärung" der Kenntnisnahme des Bezirkshauptmannes von R. betreffend die Anmeldung des Gewerbes in keinem subjektiven Recht verletzt sein. Dies zumal sich aus § 363 Abs. 4 zweiter Satz GewO 1994 ergibt, dass derjenige, der fälschlicherweise in das Gewerberegister eingetragen wurde, das von ihm angemeldete Gewerbe bis zum Eintritt der Rechtskraft eines Löschungsbescheides gemäß § 363 Abs. 4 Z 1 GewO 1994 weiter ausüben darf (vgl. Raschauer in Ennöckl/Raschauer/Wessely, Komm. zur Gewerbeordnung 1994, Band II, § 363 Rz 42).

4.4.3. Die mit dem im Beschwerdeverfahren bekämpften Bescheid im Sinne des § 363 Abs. 4 GewO 1994 ausgesprochene Löschung der Eintragung im Gewerberegister wurde mit dem angefochtenen Erkenntnis beseitigt. Durch das Absehen von der Löschung der verfahrensgegenständlichen Eintragung im Gewerberegister kann die Revisionswerberin in den geltend gemachten Rechten nicht verletzt sein.

4.5. Die Revision war daher mangels Vorliegens der Voraussetzung des Art. 133 Abs. 6 Z 1 B-VG gemäß § 34 Abs. 1 VwGG zurückzuweisen.

Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff, insbesondere § 51 VwGG, iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 16. Dezember 2015