VwGH Ra 2015/02/0172

Spruch:

1. Das angefochtene Erkenntnis wird in den Spruchpunkten

A) I.1. bis II.2. (entspricht den Spruchpunkten I.1) und I.2) des Straferkenntnisses der FMA vom 23. April 2014) sowie in den Spruchpunkten A) I.2. und A) II.2. (betreffend die Straffrage) und

A) IV. (betreffend den Kostenersatz) wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

2. Im Übrigen (hinsichtlich Spruchpunkt A) III. (entspricht Spruchpunkt I.3. des Straferkenntnisses der FMA vom 23. April 2014)) wird die Revision als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Bescheid vom 23. April 2014 hat die FMA dem Revisionswerber vorgeworfen, er habe es als Vorstand der XY Bank gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass die XY Bank

"I. ...

1) von 01.11.2007 bis 30.06.2013 keine angemessenen Vorkehrungen gemäß § 24 Abs. 1 WAG 2007 in Bezug auf Mitarbeiter im Bereich Private Banking und von 01.11.2007 bis 20.01.2014 in Bezug auf Mitarbeiter der regionalen Vertriebseinheiten Region Salzkammergut, Region Innviertel, Region Mühlviertel, Region Linz, Region Wels sowie Region Steyr getroffen hat.

Dies dadurch, dass für Mitarbeiter im Bereich Private Banking von 01.11.2007 bis 30.06.2013 und für Mitarbeiter der regionalen Vertriebseinheiten von 01.11.2007 bis 20.1.2014 weder eine unverzügliche Meldeverpflichtung von persönlichen Geschäften auf Fremdbankdepots Dritter bestand, noch andere Verfahren zur unverzüglichen Feststellung persönlicher Geschäfte dieser Mitarbeiter auf Fremdbankdepots Dritter eingerichtet waren. Weiters bestand für diese Mitarbeiter von 01.11.2007 bis 30.06.2013 auch keine Meldeverpflichtung von Zeichnungsberechtigungen und Vollmachten für Fremdbankdepots Dritter. Somit war nicht sichergestellt, dass die XY Bank in Bezug auf Mitarbeiter im Bereich Private Banking von 01.11.2007 bis 30.06.2013 und in Bezug auf Mitarbeiter der regionalen Vertriebseinheiten von 01.11.2007 bis 20.01.2014 unverzüglich über jedes persönliche Geschäft auf Fremdbankdepots Dritter unterrichtet wurde.

2) von 01.11.2007 bis 30.04.2013 keine angemessenen Vorkehrungen gemäß § 24 Abs. 1 WAG 2007 in Bezug auf den Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigenhandel) getroffen hat.

Dies dadurch, dass von 01.11.2007 bis 30.04.2013 ein Abgleich von persönlichen Geschäften relevanter Personen mit Großorders (Kunden- und Eigenhandel) nur monatlich erfolgte.

3) zumindest am 06.04.2013 eine Marketingmitteilung an Privatkunden gerichtet bzw. so verbreitet hat, dass Privatkunden wahrscheinlich von ihr Kenntnis erlangen, in welcher die Vorteile des X hervorgehoben wurden, ohne auf die Risiken hinzuweisen.

Die (XY Bank) hat in ihrem monatlichen Marktbericht vom 05.04.2013 - welcher zumindest am 06.04.2013 auf der Homepage ... veröffentlicht und am 06.04.2013 an Kunden, die sich für den Newsletter angemeldet haben, via E-Mail versendet wurde - auf Seite 4 unter dem Punkt 'aktueller Anlagetipp' die Vorteile des X hervorgehoben, ohne auf die Risiken (keine oder eingeschränkte Liquidität während der Laufzeit, mögliche Kursschwankungen, allfällige Verluste während der Laufzeit) hinzuweisen (siehe Abbildung 1)."

Der Revisionswerber habe dadurch folgende Rechtsvorschriften verletzt:

Zu I.1) § 24 Abs. 1 iVm Abs. 2 Z 2 WAG iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG, zu I.2) § 24 Abs. 1 WAG iVm § 95 Abs. 2 Z 2 WAG und zu I.3) § 41 Abs. 1 iVm Abs. 2 WAG iVm § 95 Abs. 2 Z 1 WAG, weshalb über ihn Geldstrafen von je EUR 1.000,-- zu I.1) und I.2) (Ersatzfreiheitsstrafe je sechs Stunden) und zu I.3) von EUR 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 13 Stunden) verhängt wurden.

Gemäß Spruchpunkt II. hafte die XY Bank gemäß § 9 Abs. 7 VStG für die über den Revisionswerber verhängten Geldstrafen.

Die gegen diesen Bescheid vom Revisionswerber erhobene Beschwerde hat das Verwaltungsgericht hinsichtlich Spruchpunkt I.3) des erstinstanzlichen Straferkenntnisses als unbegründet abgewiesen. Hinsichtlich Spruchpunkt I.2) hat es die Strafe auf EUR 800,-- (Ersatzfreiheitsstrafe vier Stunden), hinsichtlich Spruchpunkt I.1) auf EUR 400,-- (Ersatzfreiheitsstrafe zwei Stunden) herabgesetzt und Spruchpunkt I.1) wie folgt abgeändert:

"I. Sie haben in dieser Funktion gemäß § 9 Abs. 1 VStG zu verantworten, dass die XY Bank

1) Von 01.11.2007 bis 30.06.2013 keine angemessenen Vorkehrungen gemäß § 24 Abs. 1 WAG 2007 in Bezug auf Mitarbeiter im Bereich Private Banking und von 01.11.2007 bis 20.01.2014 in Bezug auf Mitarbeiter der regionalen Vertriebseinheiten Region Salzkammergut, Region Innviertel, Region Mühlviertel, Region Linz, Region Wels sowie Region Steyr getroffen hat.

Dies dadurch, dass für Mitarbeiter im Bereich Private Banking von 01.11.2007 bis 30.06.2013 und für Mitarbeiter der regionalen Vertriebseinheiten von 01.11.2007 bis 30.06.2013 keine Meldeverpflichtung von Zeichnungsberechtigungen und Vollmachten für Fremdenbankdepots Dritter.

Somit war nicht sichergestellt, dass die XY Bank in Bezug auf Mitarbeiter im Bereich Private Banking von 01.11.2007 bis 30.06.2013 und in Bezug auf Mitarbeiter der regionalen Vertriebseinheiten von 01.11.2007 bis 20.01.2014 unverzüglich über jedes persönliche Geschäft auf Fremdbankdepots Dritter unterrichtet wurde."

In der Begründung verwies das Verwaltungsgericht zu Spruchpunkt I.1) des Straferkenntnisses vom 23. April 2014 unter anderem auf Modul 5.5 des Compliance Codes der XY Bank, in dem es nach der Überschrift "Vollmachten und Zeichnungsberechtigungen" heißt, dass Wertpapiergeschäfte für Rechnung Dritter nicht im eigenen Namen und nicht über eigene bei der Bank geführte Konten und Depots der Mitarbeiter abgewickelt werden dürften. Ebenso unzulässig sei die Führung von persönlichen Vermögensverwaltungen im Namen und auf Rechnung von Kunden. Sämtliche Mitarbeiter von Vertraulichkeitsbereichen hätten Vollmachten und Zeichnungsberechtigungen für Depots und dazugehörige Verrechnungskonten Dritter, die bei anderen Kreditinstituten geführt würden, zu melden. Als Vertraulichkeitsbereiche gälten in der XY Bank der Vorstand sowie die Bereiche Veranlagung, Kreditmanagement, Treasury, Leasing und Projektfinanzierung, Großkundenbetreuung, Recht und Innenrevision. Nicht als Vertraulichkeitsbereiche erfasst seien die Einheiten Private Banking, sowie die Regionen Salzkammergut, Innviertel, Mühlviertel, Linz, Wels und Steyr gewesen. Seit 1. Juli 2013 sei auch der Bereich Private Banking und seit 21. Jänner 2014 die einzelnen Vertriebseinheiten der genannten Regionen als Vertraulichkeitsbereiche definiert. Weiters hätten Mitarbeiter von Vertraulichkeitsbereichen gemäß Punkt 4.7. des Compliance Codes Vollmachten und Zeichnungsberechtigungen für Konten und Depots Dritter, die bei anderen Kreditinstituten geführt würden, zu melden.

Zu Spruchpunkt I.2) des Straferkenntnisses vom 23. April 2014 stellte das Verwaltungsgericht fest, dass vom 1. November 2007 bis 30. April 2013 eine Liste jener Transaktionen (Mitarbeiter-, Kunden-, Eigenhandelstransaktionen etc.), die einen Kurswert von EUR 75.000,-- überstiegen, auf monatlicher Basis generiert worden sei. Bei Aktienorders sei mittels Internet überprüft worden, ob das Volumen der Transaktion mindestens 5% des durchschnittlichen Tagesvolumens eines Monats überstiegen habe. Habe dies zugetroffen, seien sämtliche Mitarbeitertransaktionen in diesem Teil einer Überprüfung auf mögliches Front- oder Parallelrunning unterzogen worden. Seit 2. Mai 2013 erfolge ein täglicher Abgleich von Mitarbeitergeschäften mit sämtlichen Transaktionen des Kunden- und Eigenhandels.

Zu Spruchpunkt I.3. stellte das Verwaltungsgericht fest, dass die XY Bank seit Juni 2011 monatlich einen "Marktbericht" erstelle, der auf der Website des Unternehmens veröffentlicht werde und an Kunden, die sich für den "Newsletter" angemeldet hätten, per E-Mail versendet würde. Der Marktbericht für den Monat April 2013 sei am 6. April 2013 per Mail an die Newsletter-Abonnenten versendet worden und sei zumindest an diesem Tag auf der Homepage der XY Bank veröffentlicht gewesen. Der Marktbericht bestehe aus vier Seiten, die sich in die Kapitel "Mittelfristige Szenarien für die Aktienmärkte", "Bericht Anlagestrategie", "Bericht Vermögensmanagement" sowie einen "Aktuellen Anlagetipp" gliederten.

Die im Factsheet zu diesem Produkt unter "Achtung" aufgezählten Nachteile (keine oder eingeschränkte Liquidität während der Laufzeit möglich, zum Teil hohe Kursschwankungen der Wertpapiere, allfällige Verluste während der Laufzeit) seien im Anlagetipp des Marktberichtes nicht angegeben gewesen. Die Struktur der Marktberichte der XY Bank sei dergestalt, dass ihr Ziel die Information über das aktuelle Marktgeschehen und die aktuellen Marktereignisse sei. Darauf folge eine Rubrik "Tipp" oder später neutraler formuliert "Idee", dies mache dann den Gesamteindruck des Marktberichtes aus. Bei jedem Marktbericht gebe es Vorgaben betreffend Ausgestaltung, Aussehen und Form des Inhaltes. Der Prozessablauf sei so gewesen, dass solche Produkte, die in einem Marktbericht präsentiert worden seien, zuerst in der Abteilung eines Vorstandsmitgliedes erarbeitet worden seien, wobei die Mitarbeiter für diese Arbeiten bei Fragen und Zweifelsfällen an den Leiter der Veranlagungsabteilung hätten herantreten müssen, wenn es sich um eine Adaption gehandelt habe. Bei völlig neuen Marketingunterlagen hätten die Mitarbeiter an den Leiter der Veranlagungsabteilung herantreten müssen und dieser dann immer an die Rechtsabteilung. In den übrigen Fällen sei dies nur bei Zweifelsfragen notwendig gewesen, das heißt, dass in Folge die Rechtsabteilung und danach sofern erforderlich auch die Marketingabteilung eingeschaltet worden sei. Beim gegenständlichen Marktbericht habe der zuständige Mitarbeiter den Leiter der Veranlagungsabteilung nicht aufgesucht, sodass auch in weiterer Folge nicht bei der Rechtsabteilung angefragt worden sei. Dies sei ein einmaliges Versehen von dem betreffenden Mitarbeiter gewesen. Nach diesem Vorfall sei der Prozess neu implementiert worden, sodass zuerst die Abteilung Veranlagung und danach folgend immer zwingend alle Abteilungen miteingebunden gewesen seien, um damit die Risikosicht abzudecken.

Im gegenständlichen Marktbericht sei zwar ein allgemeiner Disclaimer enthalten gewesen, das heißt mit einem Hinweis auf die allgemeinen Risiken, auf das verfahrensgegenständliche Produkt und auf dessen Produktrisiken sei aber nicht eingegangen worden.

In rechtlicher Hinsicht führte das Verwaltungsgericht aus, dass durch die fehlende Kenntnis von Zeichnungsberechtigungen und Vollmachten für Fremdbankdepots Dritter (Spruchpunkt I.1) eine Überwachung von Mitarbeitergeschäften nicht ausreichend wahrgenommen werden könne. Eine Meldeverpflichtung über ihren Bestand sei als Vorkehrung zweckmäßig, um sich auch über die im Zusammenhang mit Fremdbankdepots Dritter schon potentiell bestehenden Interessenkonflikte Informationen verschaffen zu können, die für eine bereits vorbeugende Verhinderung von dann auftretenden Interessenskonflikten erforderlich seien. Im Hinblick auf den Schutzzweck der §§ 24 Abs. 1 und 35 Abs. 1 WAG, die selbst eine geringste Beeinträchtigung von Kundeninteressen nicht zuließen, müssten auch Mitarbeiter der im Spruch angeführten Organisationseinheiten einer Meldeverpflichtung von Zeichnungsberechtigungen und Vollmachten für Fremdbankdepots Dritter unterzogen werden. Sowohl bei Mitarbeitern im Bereich Private Banking als auch bei denjenigen der regionalen Vertriebseinheiten seien durch ihren unmittelbaren Kundenkontakt bei Konto- und Depotführung zumindest potentiell Interessenskonflikte angelegt, deren Auftreten es mit den angesprochenen Vorkehrungen schon vorbeugend zu vermeiden gelte.

Zu Spruchpunkt I.2) führte das Verwaltungsgericht zusammenfassend in rechtlicher Hinsicht aus, dass bei einer lediglich monatlichen Überprüfung insbesondere ein durchgeführtes Front- oder Parallelrunning nicht früher bzw. nicht rechtzeitig aufgedeckt werden könne.

Zu Spruchpunkt I.3) ging das Verwaltungsgericht davon aus, dass die Erfüllung des objektiven Tatbestandes nicht bestritten worden sei. Es sei nicht hervorgekommen, dass der Revisionswerber oder ein anderes Vorstandsmitglied eine angemessene Kontrolle der untergeordneten Einheiten vorgenommen oder angeordnet hätte. Der Revisionswerber habe nicht angeführt, wie ein derartiges System im Detail funktioniere, wer für die Ergreifung von Maßnahmen zuständig sei, auf welche Art, in welchem Umfang und in welchen zeitlichen Abständen Kontrollen durchgeführt worden seien.

Bei der Strafzumessung sei das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass die Vermögensverhältnisse des Revisionswerbers auf Grund seiner beruflichen Position überdurchschnittlich seien. Im Beschwerdeverfahren seien keine Angaben zu seinem Einkommen und zu seinem Vermögen oder zu Sorgepflichten gemacht worden. Im Hinblick darauf, dass jeweils Strafen im unteren Bereich der Strafdrohung verhängt worden seien, war auf Grund der Bedeutung der zu schützenden Rechtsgüter und des nicht bloß geringfügigen Verschuldens von einem Vorgehen nach § 45 Abs. 1 Z 6 VStG bzw. § 45 Abs. 1 letzter Satz VStG abzusehen. Das WAG verfolge als wesentliche Ziele das volkswirtschaftliche Interesse an einem funktionsfähigen Kapitalmarkt und die Wahrung des Anlegerschutzes. Dies zeigten auch die Organisationsvorgaben des § 24 WAG und die Schutzbestimmung des § 41 WAG zugunsten potentieller Kunden vor Beeinflussung durch unzutreffende Informationen. Diese im öffentlichen Interesse gelegenen Aufsichtsziele seien durch die gegenständlichen Verwaltungsübertretungen nicht nur geringfügig beeinträchtigt worden. Auch aus spezialpräventiven Gründen sei die Bestrafung erforderlich. Erschwerende Umstände seien nicht hervorgekommen, mildernd sei die verwaltungsstrafrechtliche Unbescholtenheit des Revisionswerbers und sein Beitrag zur Beseitigung des rechtswidrigen Umstandes zu berücksichtigen gewesen. Zum Einwand des geringen Verschuldens sei anzuführen, dass weder hervorgekommen sei noch auf Grund der Tatumstände anzunehmen gewesen sei, dass die Einhaltung der Vorschriften eine besondere Aufmerksamkeit erfordert habe oder dass die Verwirklichung des Tatbestandes aus besonderen Gründen nur schwer hätte vermieden werden können.

Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende Revision wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

Die FMA hat eine Revisionsbeantwortung erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung bzw. Zurückweisung der Revision beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat in einem gemäß § 12 Abs. 2 VwGG gebildeten Senat erwogen:

Zu 1.:

Die Revision ist zulässig und auch berechtigt.

§ 24 Abs. 1 und 2 WAG 2007 in der Fassung

BGBl. I Nr. 119/2012 lautet:

"§ 24. (1) Ein Rechtsträger hat angemessene Vorkehrungen zu treffen und dauernd einzuhalten, um relevante Personen, deren Tätigkeiten zu einem Interessenkonflikt Anlass geben könnten, oder die aufgrund von Tätigkeiten, die sie im Namen des Rechtsträgers ausüben, Zugang zu Insider-Informationen im Sinne von § 48a Abs. 1 Z 1 BörseG oder zu anderen vertraulichen Informationen über Kunden oder über Geschäfte haben, die mit oder für Kunden getätigt werden, daran zu hindern,

1. ein persönliches Geschäft zu tätigen, bei dem zumindest eine der folgenden Voraussetzungen erfüllt ist:

a) die Person darf das Geschäft gemäß den §§ 48b bis 48d BörseG oder einer in einem anderen Mitgliedstaat auf Grund der Richtlinie 2003/6/EG erlassenen Vorschrift nicht tätigen;

b) das Geschäft geht mit dem Missbrauch oder der vorschriftswidrigen Weitergabe der vertraulichen Informationen einher;

c) das Geschäft verstößt gegen eine Pflicht des Rechtsträgers nach diesem Bundesgesetz oder es besteht Grund zur Annahme, dass es gegen eine solche verstoßen könnte;

2. außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags einer anderen Person ein Geschäft mit Finanzinstrumenten zu empfehlen, das, wenn es sich um ein persönliches Geschäft der relevanten Person handeln würde, unter

Z 1, § 37 Abs. 2 Z 1 oder 2 oder § 55 Abs. 4 fallen würde, oder die andere Person zu einem solchen Geschäft zu veranlassen;

3. außerhalb ihres regulären Beschäftigungsverhältnisses oder Dienstleistungsvertrags Informationen oder Meinungen an eine andere Person weiterzugeben, wenn die relevante Person weiß oder nach vernünftigem Ermessen wissen müsste, dass diese Weitergabe die andere Person dazu veranlasst oder veranlassen kann,

a) ein Geschäft mit Finanzinstrumenten zu tätigen, das, wenn es sich um ein persönliches Geschäft der relevanten Person handeln würde, unter Z 1, § 37 Abs. 2 Z 1 oder 2 oder § 55 Abs. 4 fallen würde, oder

b) einer anderen Person ein solches Geschäft zu empfehlen oder eine andere Person zu einem solchen Geschäft zu veranlassen.

(2) Die in Abs. 1 vorgeschriebenen Vorkehrungen müssen insbesondere Folgendes gewährleisten:

1. Jede unter Abs. 1 fallende relevante Person hat die Beschränkungen bei persönlichen Geschäften und die Maßnahmen, die der Rechtsträger im Hinblick auf persönliche Geschäfte und Informationsweitergabe gemäß Abs. 1 getroffen hat, zu kennen.

2. Der Rechtsträger ist unverzüglich über jedes persönliche Geschäft einer unter Abs. 1 fallenden relevanten Person zu unterrichten. Dies kann entweder durch Meldung des Geschäfts oder durch andere Verfahren, die dem Rechträger die Feststellung solcher Geschäfte ermöglichen, erfolgen. Wenn der Rechtsträger Aufgaben ausgelagert hat, hat er sicherzustellen, dass der Dienstleister persönliche Geschäfte aller relevanten Personen festhält und dem Rechtsträger auf Verlangen unverzüglich mitteilt.

3. Ein dem Rechtsträger gemeldetes oder von ihm festgestelltes persönliches Geschäft sowie jede Erlaubnis und jedes Verbot im Zusammenhang mit einem solchen Geschäft ist festzuhalten."

Zu § 24 WAG 2007 hat der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 27. März 2015, Ra 2015/02/0025, in einem vergleichbaren Fall ausgeführt:

"§ 24 Abs. 1 WAG 2007 enthält demnach zwei Tatbestände, nämlich einerseits hat der Rechtsträger angemessene Vorkehrungen zu treffen, andererseits hat er diese dauernd einzuhalten.

Im Revisionsfall wirft das Verwaltungsgericht dem Erstrevisionswerber in Spruchpunkt I. 2) zum einen vor, keine angemessenen Vorkehrungen getroffen zu haben, was - zum anderen - dadurch verwirklicht worden sei, dass kein Abgleich von persönlichen Geschäften mit Großorders erfolgt sei.

Gemäß § 44a Z 1 VStG hat der Spruch eines Straferkenntnisses, wenn er nicht auf Einstellung zu lauten hat, die als erwiesen angenommene Tat zu enthalten.

Die Umschreibung der Tat hat bereits im Spruch und nicht erst in der Begründung - so präzise zu sein, dass der Beschuldigte seine Verteidigungsrechte wahren kann und er nicht der Gefahr einer Doppelbestrafung ausgesetzt ist und sie darf keinen Zweifel daran bestehen lassen, wofür der Täter bestraft worden ist. Ungenauigkeiten bei der Konkretisierung der Tat haben nur dann keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit des Strafbescheides, wenn dadurch keine Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte des Beschuldigten und keine Gefahr der Doppelbestrafung bewirkt wird. Die Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat hat sich am jeweils in Betracht kommenden Tatbild zu orientieren (vgl. die in Lewisch/Fister/Weilguni, Verwaltungsstrafgesetz, in Rz 2f zitierte hg. Rechtsprechung zu § 44a Z 1 VStG).

Angesichts der dargestellten Rechtslage erweist sich die Fassung von Spruchpunkt I.2) als rechtwidrig. Das Verwaltungsgericht hat dem Erstrevisionswerber zunächst vorgeworfen, keine angemessenen Vorkehrungen getroffen zu haben, somit den ersten Tatbestand von § 24 Abs. 1 WAG 2007 erfüllt zu haben, dann jedoch als Begründung für das rechtswidrige Handeln den zweiten Tatbestand von § 24 Abs. 1 leg. cit. herangezogen, nämlich keinen Abgleich durchgeführt, also die Vorkehrungen, die nach dem ersten Spruchteil gar nicht getroffen worden wären, nicht dauernd eingehalten zu haben. Durch diese in sich widersprüchliche Fassung des Spruches bleibt unklar, worin die Verfehlung des Erstrevisionswerbers bestanden hat."

In Anbetracht dieser Rechtslage erweist sich Spruchpunkt A) I.1. des angefochtenen Erkenntnisses, mit dem Spruchpunkt I.1) des Straferkenntnisses vom 23. April 2014 abgeändert wurde, aus zwei Gründen als rechtswidrig:

Zum einen fehlt im zweiten Satz (beginnend mit "Dies dadurch...") das Zeitwort, wodurch nicht klar gestellt wurde, ob das Verwaltungsgericht das Unterlassen des Treffens von Vorkehrungen oder das Unterlassen von deren Einhaltung sanktionieren wollte. Dadurch besteht die Gefahr einer Doppelbestrafung. Eine Ergänzung der Tatumschreibung durch das im Spruch des Straferkenntnisses vom 23. April 2014 verwendete Zeitwort "bestand" ist nicht zulässig, weil das Verwaltungsgericht den Spruch des Straferkenntnisses nicht übernommen, sondern komplett neu gefasst hat.

Zum anderen ist die Schlussfolgerung im dritten Absatz des neu gefassten Spruches mit dem Inhalt der ersten beiden Absätze nicht in Einklang zu bringen, weil durch das Wissen um Zeichnungsberechtigungen und Vollmachten nicht sichergestellt gewesen wäre, dass die XY Bank deshalb unverzüglich von jedem persönlichen Geschäft unterrichtet worden wäre. Der Vorwurf der fehlenden Sicherstellung trifft daher in diesem Zusammenhang nicht zu. Dazu hätte es einer Vorkehrung gemäß § 24 Abs. 2 Z 2 WAG 2007 und deren Einhaltung bedurft, wovon jedoch vorliegend nicht die Rede ist.

Der vom Verwaltungsgericht als Spruchpunkt A) II.1. aus dem Straferkenntnis vom 23. April 2014 übernommene Spruchpunkt I.2) entspricht dem im eben zitierten Erkenntnis vom 27. März 2015 formulierten - dort ebenfalls mit I.2. bezeichneten - Spruchpunkt:

gemäß § 43 Abs. 2 VwGG wird auf die nähere Begründung dieses Erkenntnisses verwiesen. Daher erweist sich die Fassung dieses Spruchpunktes auch im vorliegenden Fall als rechtswidrig.

Die Spruchpunkte A) I.1. A) II.1. (betreffend die Schuldsprüche) sowie die damit zusammenhängenden Spruchpunkte A) I.2. und A) II.2. (betreffend die Straffrage) und A) IV. (betreffend den Kostenersatz) waren daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

Zu 2.:

Als wesentliche Rechtsfrage zu Spruchpunkt A) III. (entspricht Spruchpunkt I.3. des Straferkenntnisses vom 23. April 2014) sieht der Revisionswerber das Fehlen von Rechtsprechung zur Bedeutung von Risikohinweisen im Anwendungsbereich von § 41 WAG 2007, konkret die dem unten dargestellten Marktbericht vom 5. April 2013 beigefügten allgemeinen Risikohinweise.

Die Revision ist in diesem Punkt zulässig, jedoch nicht berechtigt.

§ 41 Abs. 1 und 2 WAG 2007 in der Fassung BGBl. I Nr. 22/2009 lautet:

"(1) Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Kunden richtet, müssen redlich und eindeutig sein und dürfen nicht irreführend sein. Zu diesen Informationen zählen auch der Name und die Firma des Rechtsträgers. Marketingmitteilungen müssen eindeutig als solche erkennbar sein. Alle Informationen, einschließlich Marketingmitteilungen, die ein Rechtsträger an Privatkunden richtet oder so verbreitet, dass diese Personen wahrscheinlich von ihnen Kenntnis erlangen, haben zusätzlich die in Abs. 2, 4 und 5 sowie in der aufgrund von Abs. 3 erlassenen Verordnung der FMA festgelegten Bedingungen zu erfüllen.

(2) Die Informationen müssen zutreffend sein und dürfen insbesondere keine möglichen Vorteile einer Wertpapierdienstleistung oder eines Finanzinstruments hervorheben, ohne redlich und deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken hinzuweisen. Sie müssen ausreichend und in einer Art und Weise dargestellt sein, dass sie für einen durchschnittlichen Angehörigen des Personenkreises, an den sie gerichtet sind oder zu dem sie wahrscheinlich gelangen, verständlich sind. Wichtige Aussagen oder Warnungen dürfen nicht verschleiert, abgeschwächt oder missverständlich dargestellt werden."

Gemäß § 41 Abs. 2 WAG 2007 müssen sich schon dem Wortlaut dieser Bestimmung nach ("deutlich auf etwaige damit einhergehende Risiken") und nach ihrem Zweck als Schutzbestimmung für Anleger die Informationen über die mit möglichen Vorteilen einhergehenden Risiken auf das konkrete Finanzinstrument oder die konkrete Wertpapierdienstleistung beziehen. Allgemeine Risikohinweise sind nicht geeignet, Kunden über Risiken konkreter Produkte zu informieren.

Der Inhalt der (in der Anlage zu diesem Erkenntnis wieder gegebenen) Darstellung der letzten Seite des dem Akt der FMA entnommenen Marktberichtes vom 5. April 2013 (Beilage 24), der nur die möglichen Vorteile dieses Anlageproduktes hervorhebt, entspricht hinsichtlich der Risikohinweise nicht den in § 24 WAG 2007 aufgestellten Anforderungen an Informationen, die ein Rechtsträger in einem solchen Fall an Kunden zu richten hat. Dass das von der XY Bank beworbene Produkt auch konkrete Risiken mit sich bringt, ergibt sich aus den unbekämpft gebliebenen Feststellungen, die als Nachteil zu dem Produkt festhalten: keine oder nur eingeschränkte Liquidität während der Laufzeit möglich, zum Teil hohe Kursschwankungen der Wertpapiere, allfällige Verluste während der Laufzeit.

Über diese Risiken hätte die XY Bank in ihrer Marketingmitteilung vom 5. April 2013 informieren müssen und sich nicht mit allgemeinen Hinweisen zu allfälligen Risiken nicht näher genannter Wertpapiere und Finanzinstrumente begnügen dürfen.

Erblickt der Revisionswerber in der Fassung des konkreten Spruchpunktes deshalb eine Rechtswidrigkeit, weil der Tatvorwurf "zumindest am 06.04.2013 eine Marketingmitteilung an Privatkunden gerichtet bzw. so verbreitet hat, dass Privatkunden wahrscheinlich von ihr Kenntnis erlangen" wegen der Verwendung von "bzw." unklar sei, ist er darauf zu verweisen, dass sich das Verwaltungsgericht am Tatbild des § 41 Abs. 1 dritter Satz WAG 2007 orientierte, wobei nach den Feststellungen beide alternative Tathandlungen gesetzt worden sind, indem der Marktbericht einerseits an die "Newsletter-Abonnenten versendet" und andererseits "auf der Homepage...veröffentlicht" worden ist. Damit ist das "bzw." als "und" zu lesen, wodurch die Gefahr einer Doppelbestrafung nicht besteht.

Hinsichtlich der Strafbemessung und beim Vorbringen zu § 45 VStG wirft der Revisionswerber keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung, sondern nur die Einzelfallgerechtigkeit berührende Wertungsfragen auf, die vom Verwaltungsgericht in vertretbarer Weise im Rahmen der von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze beantwortet wurden (vgl. die Beschlüsse vom 5. März 2015, Ra 2015/02/0027, und vom 7. September 2015, Ra 2015/02/0146).

Die Revision war zu Spruchpunkt A) III. daher gemäß § 42 Abs. 1 VwGG als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014.

Wien, am 18. Dezember 2015