VwGH Ra 2014/09/0029

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die Bundeshauptstadt Wien hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Aufgrund des Verdachtes der Erschleichung von Arbeitszeiten (durch unrichtige Buchung des Arbeitszeitendes) und einer pflichtwidrig nicht gemeldeten erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung wurde über den als Werkmeister in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zur Gemeinde Wien stehenden Mitbeteiligten mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien/ MA 2 vom 10. Oktober 2013 die vorläufige Suspendierung verfügt.

Mit Bescheid der Disziplinarkommission vom 30. Oktober 2013 wurde der Mitbeteiligte wegen derselben Vorwürfe gemäß § 94 Abs. 2 DO 1994 vom Dienst suspendiert. Dieser Bescheid wurde mit Berufungsbescheid des Dienstrechtssenats der Stadt Wien vom 16. Dezember 2013 wegen Unzuständigkeit der Behörde aufgrund unrichtiger Senatszusammensetzung der Disziplinarkommission behoben.

Daraufhin wurde der Mitbeteiligte mit Bescheid der Disziplinarkommission vom 3. Jänner 2014 wegen derselben (unter drei Punkten zusammengefassten) Vorwürfe neuerlich vom Dienst suspendiert.

Im Spruch dieser Entscheidung hieß es zum Vorhalt zu Punkt 1) wie folgt:

"1) Sie haben es unterlassen, im Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die Ihrer Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte und die Ihnen übertragenen Geschäfte unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit Sorgfalt und Fleiß zu besorgen, indem Sie entgegen der Bestimmung des § 26 Abs. 1 erster Satz DO 1994, wonach der Beamte die festgesetzte Arbeitszeit einzuhalten hat und nach den Weisungen seiner Vorgesetzten zur ordnungsgemäßen Führung von Arbeitszeitaufzeichnungen verpflichtet ist, und entgegen Punkt 1. 'Zeitaufzeichnung' der Allgemeinen Dienstanweisung der Magistratsabteilung 37 zur Zahl MA37 - Allg. 10566/2011, wonach die für Zeitbuchungen maßgeblichen Zeitpunkte Arbeitsbeginn und Arbeitsende sind, zumindest in der Zeit von 1. April 2012 bis 7. Mai 2013 wiederholt als Ende Ihrer täglichen Arbeitszeit telefonisch eine Zeit gebucht haben, zu der Sie tatsächlich nicht mehr im Dienst waren und sich dadurch Arbeitszeit und die damit verbundene Entlohnung erschlichen haben."

Unter Punkt 2) wurden ihm gleichartige unrichtige (durch eine dazu angestiftete, näher bezeichnete Mitarbeiterin zugunsten des Mitbeteiligten vorgenommene) Arbeitszeitbuchungen im Zeitraum von 8. Mai bis 7. Oktober 2013 mit expliziter Nennung von vier

konkreten Vorfällen ("... insbesondere am ... um ..") als weitere

Verstöße gegen § 26 Abs. 1 erster Satz DO 1994 sowie unter Punkt

3) die Unterlassung der Meldung einer seit 20. Februar 2012 ausgeübten erwerbsmäßigen Nebenbeschäftigung als Verstoß gegen § 25 Abs. 3 Z 1 DO 1994 vorgeworfen.

Infolge der vom Mitbeteiligten erhobenen Beschwerde wurde dieser Suspendierungsbescheid mit (im Weiteren unbekämpft gebliebenen) Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes Wien vom 25. Februar 2014 ersatzlos behoben. Dies wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Verdacht der Arbeitszeiterschleichung im Vorhalt 2) und der Verdacht der Ausübung einer nicht gemeldeten Nebenbeschäftigung aus dem Vorhalt 3) zwar substanziiert seien, der Verdacht der Arbeitszeiterschleichung an anderen als den (vier) im Vorhalt 2) konkret angeführten Tagen sich aber bloß auf durch nichts substanziierte Verdächtigungen stütze. "Da die Schwere der substanziiert angelasteten Verfehlung (Anstiftung zum viermaligen Ausstechen zu einem nach dem Zeitpunkt der Dienstbeendigung liegenden Zeitpunkt, Nichtmeldung einer mit der Beschäftigung als Beamter nicht vereinbaren Nebenbeschäftigung) im Regelfall keine Entlassung rechtzufertigen vermag" und auch nicht ersichtlich sei, dass das inkriminierte Verhalten geeignet sei, die Weiterbeschäftigung des Mitbeteiligten am konkreten Arbeitsplatz für Kollegen oder den Dienstgeber unzumutbar zu machen, liege eine, die Suspendierung rechtfertigende wesentliche Gefährdung der Interessen des Dienstes iSd § 94 Z. 2 DO nicht vor.

Mit Schreiben der MA 2 vom 27. März 2014 wurde der Disziplinarkommission das Ergebnis ergänzender Erhebungen der MA 37 übermittelt, wonach sich der Verdacht der Arbeitszeiterschleichung in der Zeit vom 1. April 2012 und 7. Mai 2013 insofern erhärtet habe, als bei einer stichprobenartigen Überprüfung der Außendiensttätigkeit des Mitbeteiligten allein im Mai 2013 an vier Arbeitstagen, nämlich am 2., 3., 6. und 7. Mai 2103, ein grobes Missverhältnis zwischen den gebuchten Außendienstzeiten und den - über Baustellenbesichtigungen zu dokumentierenden - Arbeitsleistungen des Mitbeteiligten festgestellt wurde.

Daraufhin wurde der Mitbeteiligte mit Bescheid der Disziplinarkommission vom 22. April 2014 neuerlich vom Dienst suspendiert.

Der um die vier zuvor genannten Vorfälle ergänzte Spruch lautete dabei unter Punkt 1) wie folgt (Anonymisierungen durch den Verwaltungsgerichtshof):

"1) Er hat es als Werkmeister der Magistratsabteilung 37 unterlassen, im Dienst alles zu vermeiden, was die Achtung und das Vertrauen, die seiner Stellung entgegengebracht werden, untergraben könnte und die ihm übertragenen Geschäfte unter Beachtung der bestehenden Rechtsvorschriften mit Sorgfalt und Fleiß zu besorgen, indem er entgegen der Bestimmung des § 26 Abs. 1 erster Satz DO 1994, wonach der Beamte die festgesetzte Arbeitszeit einzuhalten hat und nach den Weisungen seiner Vorgesetzten zur ordnungsgemäßen Führung von Arbeitszeitaufzeichnungen verpflichtet ist, und entgegen Punkt 1. der Allgemeinen Dienstanweisung der Magistratsabteilung 37 zur Zahl MA37 - Allg. 10566/2011 betreffend 'Einführung von SES, Zeitaufzeichnung etc.', wonach die für Zeitbuchungen maßgeblichen Zeitpunkte Arbeitsbeginn und Arbeitsende sind, in der Zeit von 1. April 2012 bis 7. Mai 2013 mit der Absicht und mit Erfolg der Erschleichung von Arbeitszeit und der damit verbundene Entlohnung wiederholt in SES Außendienstzeiten gebucht haben, zu denen er tatsächlich entweder überhaupt nicht oder nicht im gesamten Ausmaß Dienst versehen hat, und zwar insbesondere

a) am 2. Mai 2013 insofern, als er laut seinen SES-Zeitbuchungen von 12.49 Uhr bis 16.29 Uhr (das sind 3.40 Stunden) Außendienst gebucht hat, obwohl er lediglich eine Baustellenbesichtigung an der Adresse (J...) -Gasse 29 in 1210 Wien, für welche die Dauer von zirka 50 Minuten nachvollziehbar ist, vorgenommen hat und sich dadurch Arbeitszeit im Ausmaß von zirka 2.50 Stunden erschlichen hat,

b) am 3. Mai 2013 insofern, als er laut seinen SES-Zeitbuchungen von 12.56 Uhr bis 16.30 Uhr (das sind 3.34 Stunden) Außendienstzeit gebucht hat, obwohl er tatsächlich keinen Außendienst geleistet hat und sich dadurch Arbeitszeit im Ausmaß von 3.34 Stunden erschlichen hat,

c) am 6. Mai 2013 insofern, als er laut seinen SES-Zeitbuchungen von 12.46 Uhr bis 16.29 Uhr (das sind 3.43 Stunden) Außendienstzeit gebucht hat, obwohl er tatsächlich keinen Außendienst geleistet hat und sich dadurch Arbeitszeit im Ausmaß von 3.34 Stunden erschlichen hat, und

d) am 7. Mai 2013 insofern, als er laut seinen SES-Zeitbuchungen von 12.52 Uhr bis 16.30 Uhr (das sind 3.38 Stunden) Außendienst gebucht hat, obwohl er lediglich eine Baustellenbesichtigung an der Adresse (W‑) Straße 120 in 1210 Wien, für welche die Dauer von zirka 40 Minuten nachvollziehbar ist, vorgenommen hat und sich dadurch Arbeitszeit im Ausmaß von zirka 2.58 Stunden erschlichen hat."

Die Vorwürfe unter Punkt 2) und 3) waren (neben Ergänzungen zur mutmaßlich erschlichenen Zeitspanne bei den vier angeführten Vorfällen) im Wesentlichen ident wie im Suspendierungsbescheid der Disziplinarkommission vom 3. Jänner 2014.

Gegen diesen Bescheid erhob der Mitbeteiligte erneut Beschwerde an das Verwaltungsgericht Wien, welches diesen Suspendierungsbescheid mit Erkenntnis vom 10. Juli 2014 wegen entschiedener Sache ersatzlos behob und aussprach, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig sei.

Gegen dieses Erkenntnis erhob die Disziplinarkommission der Stadt Wien Revision.

Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der er beantragte, der Revision keine Folge zu geben und ihm Aufwandersatz zuzusprechen.

Gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Auf Beschlüsse der Verwaltungsgerichte ist Art. 133 Abs. 4 B-VG sinngemäß anzuwenden (Art. 133 Abs. 9 B-VG).

Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

Gemäß § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

In der Revision werden keine Rechtsfragen aufgeworfen, denen im Sinne des Art. 133 Abs. 4 B-VG grundsätzliche Bedeutung zukäme:

Nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. hiezu etwa das hg. Erkenntnis vom 7. Juli 1999, Zl. 97/09/0181, und die darin angegebene Judikatur) ist die Suspendierung ihrem Wesen nach eine sichernde Maßnahme, die bei Zutreffen der gesetzlichen Voraussetzungen im Verdachtsbereich zwingend zu treffen ist und keine endgültige Lösung darstellt. Es braucht daher nicht nachgewiesen zu werden, dass der Beamte die ihm zur Last gelegte Dienstpflichtverletzung tatsächlich begangen hat. Diese Aufgabe kommt vielmehr erst den Disziplinarbehörden im Disziplinarverfahren zu. Es genügt demnach, wenn gegen den Beschuldigten ein Verdacht besteht. Dies ist dann der Fall, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte die Annahme der Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer Dienstpflichtverletzung rechtfertigen. Die Berechtigung zur Verfügung der Suspendierung liegt allein in dem Bedürfnis, noch vor der Klärung der Frage des Vorliegens einer Dienstpflichtverletzung in der abschließenden Entscheidung über die angemessene Disziplinarstrafe des Beamten eine den Verwaltungsaufgaben und dem Dienstbetrieb dienende vorübergehende Sicherungsmaßnahme zu treffen. Die Suspendierung eines Beamten gehört demnach in die Reihe jener vorläufigen Maßnahmen, die in zahlreichen Verfahrensgesetzen vorgesehen sind, um einen Zustand vorübergehend zu ordnen, der endgültig erst auf Grund des im Allgemeinen einen längeren Zeitraum beanspruchenden förmlichen Verfahrens geregelt wird, um dadurch Nachteile und Gefahren - insbesondere für das allgemeine Wohl - abzuwehren oder zu verhindern. Kommt nach der Lage des Einzelfalles die Möglichkeit der Verfügung einer Suspendierung in Betracht, gebieten die Rechtsgüter, zu deren Sicherheit die Suspendierung vorgesehen ist, eine rasche Entscheidung darüber, ob die Voraussetzungen für ihre Verhängung gegeben sind oder nicht. Im Hinblick auf diese Funktion der Suspendierung können an die in der Begründung eines die Suspendierung verfügenden Bescheides darzulegenden Tatsachen, die den Verdacht einer Dienstpflichtverletzung begründen, keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Ähnlich wie beim Einleitungsbeschluss (an den ebenfalls Rechtsfolgen geknüpft sind) muss das dem Beamten im Suspendierungsbescheid zur Last gelegte Verhalten, das als Dienstpflichtverletzung erachtet wurde, nur in groben Umrissen beschrieben werden. Die einzelnen Fakten müssen nicht bestimmt, d.h. in den für eine Subsumtion relevanten Einzelheiten beschrieben werden. In der Begründung des Suspendierungsbescheides ist darzulegen, warum sich nach dem geschilderten Verhalten der Verdacht einer die Suspendierung rechtfertigenden Dienstpflichtverletzung ergibt (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 23. Mai 2002, 2001/09/0238).

Bei der Prüfung des Vorliegens der entschiedenen Sache ist vom rechtskräftigen Vorbescheid auszugehen, ohne die sachliche Richtigkeit desselben - nochmals - zu überprüfen. Identität der Sache liegt dann vor, wenn sich gegenüber dem früheren Bescheid weder die Rechtslage noch der wesentliche Sachverhalt geändert hat und sich das neue Parteibegehren im Wesentlichen mit dem früheren deckt. Erst nach Erlassung des Bescheides hervorgekommene Umstände, die eine Unrichtigkeit des Bescheides dartun, stellen keine Änderung des Sachverhaltes dar, sondern bilden lediglich unter den Voraussetzungen des § 69 AVG einen Wiederaufnahmegrund (vgl. hg. Erkenntnis vom 26. Februar 2004, 2004/07/0014).

Nach dem die Wiederaufnahme eines Verwaltungsverfahrens betreffenden § 69 Abs. 1 Z 2 AVG rechtfertigen neu hervorgekommenen Tatsachen (also solche, die bereits zur Zeit des früheren Verfahrens bestanden haben, aber erst später bekannt wurden) oder neu hervorgekommene Beweismittel - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen - eine Wiederaufnahme des Verfahrens, wenn sie die Richtigkeit des angenommenen Sachverhaltes in einem wesentlichen Punkt als zweifelhaft erscheinen lassen. Hingegen ist bei Sachverhaltsänderungen, die nach der Entscheidung eingetreten sind, kein Antrag auf Wiederaufnahme, sondern ein neuer Antrag zu stellen oder ein neues Verfahren einzuleiten, weil in diesem Fall einem auf der Basis des geänderten Sachverhaltes gestellten Antrag die Rechtskraft bereits erlassener Bescheide nicht entgegensteht.

§ 68 Abs. 1 AVG soll in erster Linie die wiederholte Aufrollung einer bereits entschiedenen Sache (ohne nachträgliche Änderungen der Sach- oder Rechtslage) verhindern. Die objektive (sachliche) Grenze dieser Wirkung der Rechtskraft wird durch die "entschiedene Sache", also durch die Identität der Verwaltungssache, über die bereits mit einem formell rechtskräftigen Bescheid abgesprochen wurde, mit der im neuen Antrag intendierten bestimmt (vgl. hg. Erkenntnis vom 6. September 2005, 2005/03/0065).

Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht als Ergebnis seiner weitwendigen Ausführungen zur wesentlichen Frage zutreffend aufgezeigt, dass die im Suspendierungsbescheid der Disziplinarkommission vom 22. April 2014 vorgenommenen Ergänzungen (nämlich die Anführung von vier unrichtigen Buchungen am 2., 3., 6. und 7. Mai 2013) bereits vom Tatvorwurf zu Punkt 1) des Suspendierungsbescheides vom 3. Jänner 2014 (Vorwurf der unrichtigen Buchungen in der Zeit von 1. April 2012 bis 7. Mai 2013) umfasst waren (dasselbe gilt hinsichtlich der Ergänzung der erschlichenen Zeitspannen zu den vier angeführten Vorfällen in Punkt 2 wie auch zu Punkt 3).

Diese Modifikationen zu bereits früher angelasteten Übertretungshandlungen können daher keine Änderung der Sachlage bzw. Änderung des Gegenstandes der erstinstanzlichen Entscheidung bewirken, sodass sich die materielle Rechtskraftwirkung des (unbekämpft gebliebenen) Erkenntnisses des Verwaltungsgerichtes Wien vom 25. Februar 2014 (auch) auf diese Ergänzungen im Suspendierungsbescheid vom 22. April 2014 erstreckt. Die ersatzlose Behebung des letztgenannten Bescheides wegen entschiedener Sache findet somit hinsichtlich dieser hier relevanten Rechtsfrage in der dargelegten ständigen Judikatur des VwGH ihre Deckung (womit das Argument der Revision einer explizit zu Suspendierungsentscheidungen fehlenden Judikatur ins Leere geht).

Wenn die Revisionswerberin auf die Entscheidung des Verwaltungsgerichthofes vom 6. Juli 2009, AW 2009/09/0027, Bezug nimmt, so ist ihr entgegenzuhalten, dass in jenem Fall (zum Zeitpunkt der abschlägigen Entscheidung über den Antrag, der Beschwerde gegen den Bescheid über die vorläufig Suspendierung aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, davon ausgegangen wurde, dass) im zweiten Suspendierungsverfahren zusätzliche, über den ursprünglichen Vorwurfsinhalt hinausgehende Sachverhaltselemente, die eine Suspendierung unter Umständen als notwendig erscheinen ließen, hinzugetreten waren und nicht ausschließlich neue Beweise -

wie im vorliegenden Fall - zu genau demselben Vorwurf seitens der Behörde vorgebracht wurden.

Bei den zu behaupteten Judikaturdivergenzen ins Treffen geführten Entscheidungen verkennt die Revision, dass es im gegenständlichen Fall nicht um die Beurteilung des Vorliegens ausreichender Verdachtsmomente für die allfällige Rechtfertigung einer Suspendierung ging, sondern um das bereits vorweg - zu bejahende - Vorliegen einer res iudicata.

Hinsichtlich des weiteren Revisionseinwandes, eine Suspendierung gar nicht mehr aussprechen zu können, falls "im ersten Verfahren" die Vorwürfe als nicht hinreichend substanziiert befunden würden, ist darauf hinzuweisen, dass im Fall einer mangelhaften Substanziierung des Vorwurfes in einem Suspendierungsbescheid die Sache eben noch nicht ausreichend festgestellt werden kann.

Der erkennende Senat hat daher beschlossen, die Revision als unzulässig zurückzuweisen.

Die Entscheidung über den Kostenersatz gründet auf §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014 idF BGBl II Nr. 8/2014.

Wien, am 17. Februar 2015