VwGH 98/02/0381

Spruch:

1.) den Beschluss gefasst:

Die Behandlung der Beschwerde wird, soweit sie sich gegen den Schuldspruch, die verhängte Strafe (samt Kostenbeitrag) und den auferlegten Ersatz von Barauslagen richtet, abgelehnt;

2.) zu Recht erkannt:

Der angefochtene Bescheid wird, soweit mit ihm am 17. Juni 1997 vorläufig sichergestellte Geldspielapparate einschließlich des darin enthaltenen Geldes für verfallen erklärt wurden, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Das Land Steiermark hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1089,68 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit dem in Erledigung der Berufung der Beschwerdeführerin gegen das Straferkenntnis der Bundespolizeidirektion Graz vom 11. Dezember 1997 ergangenen Bescheid der belangten Behörde vom 8. September 1998 - hinsichtlich der Tatzeit mit Bescheid dieser Behörde vom 28. Jänner 1999 ergänzt - wurde die Beschwerdeführerin für schuldig erkannt, sie habe am 17. Juni 1997 um 14.00 Uhr drei näher bezeichnete, im Eigentum der A. Betriebs- und Handelsges.m.b.H. stehende Geldspielapparate im Cafe "A." in G., - straße Nr. 15, aufgestellt und betrieben, obwohl eine Bewilligung im Sinne des § 5a Abs. 1 des Steiermärkischen Veranstaltungsgesetzes, LGBl. Nr. 192/1969, in der Fassung der Novelle LGBl. Nr. 29/1986 (VeranstG), nicht vorgelegen sei, da die Beschwerdeführerin nachträglich die Wechselfunktion bei den in den Apparaten eingebauten Geldwechslern unterbunden habe, sodass eine Direktaufzählung der Werte der in die Wechsler eingeschobenen Banknoten auf das Kreditdisplay der Geldspielapparate ermöglicht worden sei. Die Beschwerdeführerin habe hiedurch eine Verwaltungsübertretung gemäß § 5a Abs. 1 VeranstG begangen, weshalb gegen sie gemäß § 37 Abs. 1 VeranstG eine Geldstrafe in der Höhe von S 3.000,-- (Ersatzfreiheitsstrafe 5 Tage) zu verhängen gewesen sei. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin zur Entrichtung von Barauslagen für Sachverständigengebühren verpflichtet.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, über die der Verwaltungsgerichtshof erwogen hat:

Zu 1.): Gemäß § 33a VwGG in der Fassung BGBl. I Nr. 136/2001 kann der Verwaltungsgerichtshof die Behandlung einer Beschwerde gegen einen Bescheid eines unabhängigen Verwaltungssenates durch Beschluss ablehnen, wenn die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil sie von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird, in Verwaltungsstrafsachen außerdem nur dann, wenn eine Geldstrafe von höchstens EUR 726,-- verhängt wurde.

Die Voraussetzungen für eine Ablehnung der vorliegenden Beschwerde gemäß § 33a VwGG sind hinsichtlich der Bekämpfung des Schuldspruches des angefochtenen Bescheides, der mit ihm verhängten Strafe (samt Kostenbeitrag) und der auferlegten Barauslagen erfüllt. Es wurde keine 10.000,- S übersteigende Geldstrafe verhängt. Die Fällung einer Sachentscheidung über die Beschwerde hängt auch von keiner Rechtsfrage ab, der grundsätzliche Bedeutung zukommt.

Zu 2.): Der für die Erklärung der Geldspielapparate als verfallen maßgebliche § 17 VStG samt Überschrift lautet:

"Verfall

§ 17 (1) Sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmen, dürfen nur Gegenstände für verfallen erklärt werden, die im Eigentum des Täters oder eines Mitschuldigen stehen oder ihnen vom Verfügungsberechtigten überlassen worden sind, obwohl dieser hätte erkennen müssen, daß die Überlassung des Gegenstandes der Begehung einer mit Verfall bedrohten Verwaltungsübertretung dienen werde.

(2) Gegenstände, die nach Abs. 1 verfallsbedroht sind, hinsichtlich deren aber eine an der strafbaren Handlung nicht als Täter oder Mitschuldiger beteiligte Person ein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht nachweist, dürfen nur für verfallen erklärt werden, wenn die betreffende Person fahrlässig dazu beigetragen hat, daß mit diesem Gegenstand die strafbare Handlung begangen wurde, oder bei Erwerb ihres Rechtes von der Begehung der den Verfall begründenden strafbaren Handlung wußte oder hätte wissen müssen.

(3) Kann keine bestimmte Person verfolgt oder bestraft werden, so kann auf den Verfall selbständig erkannt werden, wenn im übrigen die Voraussetzungen dafür vorliegen. Die Zustellung solcher Bescheide kann auch durch öffentliche Bekanntmachung bewirkt werden."

Weiters sind gemäß § 37 Abs. 2 VeranstG bei Übertretung des § 5a Abs. 1 leg. cit. Spielapparate einschließlich des darin enthaltenen Geldes, die den Gegenstand der strafbaren Handlung gebildet haben, für verfallen zu erklären.

Die Beschwerdeführerin hat die Erklärung der Geldspielapparate als verfallen bereits im Verwaltungsstrafverfahren insbesondere mit der Begründung bekämpft, dass diese Apparate nicht in ihrem, sondern im Eigentum der A. Betriebs- und Handelsges.m.b.H. stünden. Der Verfall als Strafe sei aber nur dann zulässig, wenn er sich auf Gegenstände beziehe, die im Eigentum des Täters oder eines Mitschuldigen stünden.

Durch den Verfallsausspruch hinsichtlich der nicht im Eigentum der Beschwerdeführerin stehenden Geldspielapparate wurde zwar nicht in ihr Eigentumsrecht eingegriffen und stellt sich dieser Ausspruch nicht als Gegenstand der Strafbemessung dar, doch hat die Beschwerdeführerin als Beschuldigte dessen ungeachtet als Partei des Verwaltungsstrafverfahrens ein subjektives Recht darauf, dass der Verfall als sichernde Maßnahme nur unter den Voraussetzungen des Gesetzes ausgesprochen wird (§ 17 VStG) und soweit dieser Ausspruch Ermessensübung voraussetzt, das Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt wird (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. Juni 1997, Zl. 97/17/0024). Die Beschwerde erweist sich daher auch insoweit als zulässig.

Die belangte Behörde hat ausdrücklich festgestellt, dass die für verfallen erklärten Geldspielapparate nicht im Eigentum der Beschwerdeführerin sondern der angeführten Gesellschaft gestanden seien. Der Verfall stelle keine Strafe, sondern eine Art "sichernde Maßnahme" dar und könne "auch gegenüber dem Veranstalter" und nicht nur gegenüber dem Eigentümer ausgesprochen werden. Eine andere Bedeutung könne dem § 37 Abs. 2 VeranstG nicht entnommen werden, da diese Bestimmung eine lex specialis zu § 17 Abs. 1 VStG darstelle und "expressis verbis keinen Bezug auf die Eigentumsverhältnisse" nehme.

Diese von der belangten Behörde ihrer Entscheidung zugrunde gelegten Auslegung des § 37 Abs. 2 VeranstG steht dem Gebot, Gesetze verfassungskonform auszulegen, entgegen, weil eine Regelung, die den Untergang des Eigentums durch Verfall an Gegenständen, die im Eigentum eines an einer Verwaltungsübertretung nicht Beteiligten stehen, in gleicher Weise vorsähe wie an Gegenständen, die dem Beschuldigten oder einem Mitschuldigen gehören, in Widerspruch zum Gleichheitsgrundsatz stünde (vgl. das Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofes vom 10. März 1977, VfSlg. Nr. 7758, mit welchem § 17 VStG in der damals geltenden Fassung aufgehoben worden war). Daraus folgt, dass ein auf § 37 Abs. 2 VeranstG gestützter Ausspruch des Verfalls nur unter den in § 17 VStG angeführten Voraussetzungen zulässig ist.

Die belangte Behörde hat es aber, ausgehend von einer unzutreffenden Rechtsanschauung, unterlassen, hinsichtlich des Vorliegens der Voraussetzungen des § 17 VStG Ermittlungen zu pflegen und Feststellungen zu treffen. Sie hat somit den angefochtenen Bescheid, soweit mit ihm die angeführten Geldspielapparate für verfallen erklärt wurden, mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet, was insoweit zu dessen Aufhebung führen musste.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2001. Die im Betrag von S 2.500,-- entrichtete Gebühr nach § 24 Abs. 3 VwGG war im Betrag von EUR 181,68 zuzusprechen.

Wien, am 28. März 2003