VwGH 97/17/0161

Spruch:

Die angefochtenen Bescheide werden wegen Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes aufgehoben.

Das Land Burgenland hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 21,80 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Mit zwei Bescheiden vom 20. November 1995 setzte der Bürgermeister der mitbeteiligten Gemeinde die Tourismusabgabe jeweils in der Höhe von je S 700,-- für das Jahr 1993 und das Jahr 1994 für ein im Eigentum des Beschwerdeführers stehendes Objekt in der mitbeteiligten Gemeinde in der Größe von 44 m2 fest.

Der Beschwerdeführer erhob Berufung gegen diese Bescheide. Die Berufungen wurden mit Bescheiden des Gemeinderates der mitbeteiligten Gemeinde vom 20. August 1996 als unbegründet abgewiesen.

Hinsichtlich der Abgaben für das Jahr 1993 führte der Gemeinderat u.a. aus, dass das vom Beschwerdeführer in seiner Berufung und in seiner Stellungnahme erstattete Vorbringen zum überwiegenden Teil verfassungsrechtlicher Natur und im gegenständlichen Verfahren daher irrelevant sei. Für die Vorschreibung einer Tourismusabgabe seien von der Behörde lediglich die Tatbestandsmerkmale des § 28 des Burgenländischen Tourismusgesetzes 1992, LGBl. Nr. 36 (im Folgenden: Bgld. TourismusG 1992), und deren Vorliegen zu prüfen. Da die Bestimmungen des § 28 Bgld. TourismusG 1992 vorlägen, seien Abgaben in der festgesetzten Höhe vorzuschreiben. Die für die Vorschreibung maßgebenden Daten seien in einem entsprechenden Ermittlungsverfahren erhoben worden. Die Angaben betreffend Eigentum und Größe des Objektes seien in der Stellungnahme des Beschwerdeführers bestätigt worden. Sämtliche Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 Bgld. TourismusG 1992 träfen auf das Objekt des Beschwerdeführers zu: 1. Die gegenständliche Ferienwohnung diene nicht der Deckung des ganzjährigen Wohnungsbedarfes und werde überwiegend zu Aufenthalten während des Wochenendes, des Urlaubes oder sonst nur zeitweilig für nicht berufliche Zwecke genützt.

2. Das Objekt liege im Baugebiet für Erholungs- und Fremdenverkehrseinrichtungen gemäß dem Burgenländischen Raumplanungsgesetz. 3. Der Beschwerdeführer habe erwiesenermaßen keinen ordentlichen Wohnsitz (Hauptwohnsitz) in der Gemeinde. Hinsichtlich der Abgaben für das Jahr 1994 verwies der Gemeinderat darauf, dass die Behauptung des Beschwerdeführers, in Wien arbeitende Burgenländer wären ihm gleichzustellen, sehr weit hergeholt sei. Abgesehen davon, dass es sich hiebei in der überwiegenden Zahl um Tagespendler handle, seien diese alle Bewohner der mitbeteiligten Gemeinde mit Hauptwohnsitz und dem Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen in dieser Gemeinde. Aus dem vom Beschwerdeführer vorgelegten Schreiben aus dem Jahre 1978 gehe nichts anderes hervor, als dass der Beschwerdeführer noch immer nicht seinen Hauptwohnsitz in die mitbeteiligte Gemeinde verlegen habe können, da er die fehlenden Unterlagen bis dato nicht nachgebracht hätte.

Auf Grund der Vorstellungen des Beschwerdeführers, in welchen dieser unter anderem ausführte, dass er sein Haus in der mitbeteiligten Gemeinde auch als Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen betrachte, da er sich dort vom hektischen Treiben des Berufsalltages zusammen mit seiner Familie an den Abenden und Wochenenden erhole und sich auch während der Urlaubszeit dort befinde, ergingen die nunmehr angefochtenen Bescheide, mit welchen die belangte Behörde den Vorstellungen keine Folge gab.

Begründend führte die belangte Behörde insbesondere aus, § 28 Abs. 1 Bgld. TourismusG 1992 bestimme, dass für Ferienwohnungen eine jährliche Abgabe zu leisten sei. Der Begriff der Ferienwohnung werde im § 28 Abs. 2 leg. cit. definiert.

Auf die Z 2 und 3 des § 28 Abs. 2 leg. cit., die in der Vorstellung nicht releviert würden, werde in der Folge nicht eingegangen, da die Frage der Flächenwidmung amtsbekannt sei und die Frage des ordentlichen Wohnsitzes im gesamten Verfahren vom Vorstellungswerber nie releviert worden sei.

Es sei zu beurteilen, ob das gegenständliche Haus als Ferienwohnung im Sinne des § 28 Abs. 2 Bgld. TourismusG 1992 zu werten sei - und "das nur unter dem Aspekt, ob es der Deckung eines ganzjährigen Wohnungsbedarfes" diene oder nicht.

Da der Beschwerdeführer selbst ausführe, dass sich auch Burgenländer mit Arbeitsplatz in Wien den überwiegenden Teil der Woche in Wien aufhielten und ihre Unterkunft im Burgenland ebenso wie der Beschwerdeführer lediglich am Wochenende bzw. während des Urlaubes benützten, gehe die belangte Behörde davon aus, dass das in Rede stehende Haus nicht der Deckung eines ganzjährigen Wohnungsbedürfnisses diene. Es sei leicht einzusehen, "dass Personen, welche durch die Umstände gehalten werden, ihrem Beruf in Wien nachzugehen, was im nördlichen Burgenland in der Regel in der Form des Tagespendelns geschieht, obwohl sie in Burgenland leben (in der Regel bleibt auch die Familie ganzjährig in der Heimatgemeinde) bzw. deren Wohnungen vom Gesetzgeber anders behandelt werden sollen als Personen, welche immer in Wien aufhältig sind und sich für die Wochenenden bzw. den Urlaub einen Zweitwohnsitz schaffen und diesen dann auch in der Regel nur zu diesen Zeiten benützen."

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der inhaltliche Rechtswidrigkeit und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragte.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften wendet sich der Beschwerdeführer insbesondere gegen die Feststellungen im Zusammenhang mit der Frage des Bestehens eines ordentlichen Wohnsitzes und der Lage des gegenständlichen Wohnobjekts im Baugebiet für Erholungs- und Fremdenverkehrseinrichtungen. Darüber hinaus legt er in diesem Zusammenhang neuerlich dar, dass seiner Ansicht nach die Nutzung seiner Wohnung nicht anders erfolge als die Nutzung der Wohnung eines "Durchschnittsburgenländers". Insbesondere sei "das Verbringen der Zeit unter der Woche zu Arbeitszwecken an einem Ort, der etwa 40 km von jenem der Wohnung entfernt ist, in welcher das Wochenende verbracht wird, nicht als Tourismus zu bewerten". Zudem sei die Bestimmung des § 28 Abs. 2 Bgld. TourismusG 1992 insoferne gleichheitswidrig, als die Abgabenpflicht an die Widmung des Grundstückes, auf welchem sich die betreffende Ferienwohnung befinde, anknüpfe.

2. § 28 Bgld. TourismusG 1992 lautete (in der Fassung vor dem 1. Jänner 1996, zu dem der Begriff "ordentlicher Wohnsitz" in § 28 Abs. 2 Z 3 gemäß Art. 151 Abs. 9 B-VG durch den Begriff "Hauptwohnsitz" ersetzt wurde) auszugsweise:

"Tourismusabgabe für Ferienwohnungen

§ 28. (1) Für Ferienwohnungen ist nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen eine jährliche Abgabe zu leisten.

(2) Als Ferienwohnungen gelten Wohnungen und Baulichkeiten, die

1. nicht der Deckung eines ganzjährig gegebenen Wohnungsbedarfes dienen, sondern außerhalb eines Gastgewerbebetriebes überwiegend zu Aufenthalten während des Wochenendes oder des Urlaubes oder sonst nur zeitweilig für nicht berufliche Zwecke benutzt werden,

2. die im Baugebiet für Erholungs- oder Fremdenverkehrseinrichtungen (§ 14 Abs. 3 lit. f Bgld. Raumplanungsgesetz, LGBl. Nr. 18/1969 in der jeweils geltenden Fassung) liegen und

3. deren Benützer keinen ordentlichen Wohnsitz in der Gemeinde haben.

(3) Abgabepflichtig ist der Hauseigentümer bzw. jeder Miteigentümer anteilsmäßig oder der Wohnungseigentümer.

...

(5) Die Höhe der Abgabe für jede abgeschlossene Wohneinheit beträgt pro Jahr

1. a) bei einer Nutzfläche bis zu 30 m2 S 500,--,
2. b) bei einer Nutzfläche von mehr als 30 m2 bis 50 m2 S 700,--

   ..."

   3. Die Abgabepflicht nach § 28 Bgld. TourismusG 1992 setzt das kumulative Vorliegen der in Abs. 2 Z 1 bis 3 genannten Tatbestandselemente voraus (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 18. September 2000, Zl. 2000/17/0007).

   4. Gemäß § 28 Abs. 2 Z 3 Bgld. TourismusG 1992 kommt es (bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen) für das Vorliegen der Abgabepflicht darauf an, dass der betroffene Eigentümer keinen ordentlichen Wohnsitz in der Gemeinde hat, in der die Wohnung, die als Ferienwohnung angesehen wird, liegt.

   5. Entgegen der Auffassung der belangten Behörde hat der Beschwerdeführer die Frage des ordentlichen Wohnsitzes in der mitbeteiligten Gemeinde im Abgabenverfahren nicht "nie releviert", sondern dort im Gegenteil die Auffassung vertreten, dass er in der mitbeteiligten Gemeinde einen Mittelpunkt seiner Lebensbeziehungen habe. Der Beschwerdeführer hat auch bereits in seiner Berufung und in der Stellungnahme vom 7. November 1995 auf den Vorhalt der Ermittlungsergebnisse Angaben zur Benützung des Objekts gemacht, sodass nicht davon ausgegangen werden kann, der Beschwerdeführer wäre etwa im Abgabenverfahren einer entsprechenden Feststellung der Abgabenbehörde, es liege kein ordentlicher Wohnsitz in der mitbeteiligten Gemeine vor, nicht entgegengetreten. Das Vorliegen der Voraussetzung nach § 28 Abs. 2 Z 3 Bgld. TourismusG 1992 konnte daher von den Abgabenbehörden und der belangten Behörde nicht ohne weiteres angenommen werden.

   6. Als ordentlicher Wohnsitz ist nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 1988, Slg. Nr. 12.648/A) jener Ort anzusehen, an dem sich die betreffende Person in der erweislichen Absicht niedergelassen hat, ihn bis auf weiteres zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen zu wählen; hiebei ist es unerheblich, ob die Absicht darauf gerichtet war, für immer an diesem Ort zu bleiben.

   Dieser Begriff nach § 66 Abs. 1 JN und nach § 5 StbG 1965 ist auch zur Auslegung der Bestimmung des § 28 Abs. 2 Z 3 des Bgld. TourismusG 1992 heranzuziehen. Der Begriff des Wohnsitzes schließt demnach ein Zweifaches in sich, nämlich ein tatsächliches Moment - die Niederlassung an einem Ort - und ein psychisches, und zwar die Absicht, in dem Ort der Niederlassung bleibenden Aufenthalt zu nehmen. Die Begründung eines Wohnsitzes setzt einen tatsächlichen ununterbrochenen Aufenthalt an diesem Ort nicht voraus, vielmehr kann auch ein aus einem bestimmten Anlass zeitlich beschränkter Aufenthalt einen Wohnsitz begründen, wobei der polizeilichen Anmeldung kein entscheidendes Gewicht beizumessen ist. Eine Person kann auch mehrere ordentliche Wohnsitze haben, wobei die Begründung eines neuen Wohnsitzes noch nicht bedeutet, dass der alte Wohnsitz aufgegeben werden muss (vgl. u.a. die hg. Erkenntnisse vom 27. April 1982, Zl. 82/11/0054, und vom 30. November 1994, Zl. 94/03/0261).

   Die Meldung nach dem Meldegesetz 1991 ist für die Beurteilung, wo eine Person ihren ordentlichen Wohnsitz hat, nicht entscheidend (vgl. neuerlich das hg. Erkenntnis vom 19. Februar 1988, Slg. Nr. 12.468/A, oder das hg. Erkenntnis vom 18. September 2000, Zl. 2000/17/0007, zu § 28 Abs. 2 Bgld. TourismusG 1992). Aus der Tatsache, dass der Beschwerdeführer in der mitbeteiligten Gemeinde nicht seinen "Hauptwohnsitz" hatte, kann für den Beschwerdefall somit nichts gewonnen werden. Der Gemeinderat hat hiebei offensichtlich auf das Meldegesetz 1991 in der Fassung des Hauptwohnsitzgesetzes, BGBl. Nr. 505/1994, abgestellt (siehe näher unten). Es mag zwar zutreffen, dass der Ort der Berufsausübung ein gewichtiges Indiz dafür darstellt, dass die betreffende Person an diesem Ort einen ordentlichen Wohnsitz hat. Die Berufstätigkeit an einem bestimmten Ort führt weder notwendigerweise zur Begründung eines ordentlichen Wohnsitzes an dem Ort der Berufsausübung, noch schließt sie das Vorliegen eines weiteren ordentlichen Wohnsitzes aus. Der Gemeinderat hat sich im Berufungsbescheid zwar auf das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen nach § 28 Abs. 2 Bgld. TourismusG 1992 berufen, die "in einem entsprechenden Ermittlungsverfahren erhoben" worden seien; er hat aber keinerlei Feststellungen bezüglich eines ordentlichen Wohnsitzes des Beschwerdeführers getroffen. Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid nicht auf die Problematik eingegangen, weil der Beschwerdeführer sie nicht releviert habe. Auf der Grundlage des von den Gemeindebehörden festgestellten Sachverhalts war es nach dem Vorgesagten jedoch nicht möglich, die rechtliche Beurteilung bezüglich § 28 Abs. 2 Z 3 leg. cit. vorzunehmen.

   Insbesondere ist es für das Vorliegen eines ordentlichen Wohnsitzes in dem dargestellten Sinn nicht maßgeblich, ob nach melderechtlichen Vorschriften einer von mehreren Wohnsitzen als "Hauptwohnsitz" zu bezeichnen ist. Der Gemeinderat der mitbeteiligten Gemeinde hat hiebei offensichtlich die Terminologie des Meldegesetzes in der Fassung des Hauptwohnsitzgesetzes, BGBl. Nr. 505/1994, übernommen. Nach diesem war auch auf dem Meldezettel, der in Anlage A des Meldegesetzes festgelegt ist, bei der polizeilichen Meldung anzugeben, ob es sich bei der Unterkunft um einen "Hauptwohnsitz" handelte und wenn ja, wo sich der bisherige Hauptwohnsitz befunden hätte. Nach Anlage A zum Meldegesetz in der Stammfassung, BGBl. Nr. 9/1992, enthielt der Meldezettel die Frage nach dem Vorliegen eines ordentlichen Wohnsitzes und darunter die folgende Anordnung: "Bei gleichzeitiger Aufgabe eines bisherigen ordentlichen Wohnsitzes diesen hier eintragen". Unabhängig davon, ob der Begriff des ordentlichen Wohnsitzes nach der Anlage A zum Meldegesetz 1991 mit dem oben umschriebenen Begriff des ordentlichen Wohnsitzes völlig übereinstimmte (das Gesetz definierte den Begriff nicht), ergibt sich daraus, dass auch nach dem Muster in Anlage A zum Meldegesetz 1991 das Vorliegen mehrerer ordentlicher Wohnsitze nicht ausgeschlossen war. Die Änderung des Meldegesetzes durch das Hauptwohnsitzgesetz, BGBl. Nr. 505/1994, konnte für das vorliegende Abgabenverfahren keine Auswirkungen entfalten, weil im hier maßgeblichen Zeitraum (bis Ende 1994) die landesgesetzliche Bestimmung des § 28 Abs. 2 Bgld. TourismusG 1992 unverändert auf den "ordentlichen Wohnsitz" abstellte.

   Der Beschwerdeführer betrachtete nach seinen Ausführungen die gegenständliche Ferienwohnung als den Mittelpunkt seiner Lebensinteressen, an dem er auch die Abende mit seiner Familie verbracht habe. Auf Grund des Erfordernisses des kumulativen Vorliegens der in § 28 Abs. 2 leg. cit. genannten Voraussetzungen (vgl. hiezu das bereits genannte hg. Erkenntnis vom 18. September 2000, Zl. 2000/17/0007) hätte das Bestehen eines ordentlichen Wohnsitzes des Beschwerdeführers in der mitbeteiligten Gemeinde zur Verneinung der gegenständlichen Abgabepflicht führen müssen. Die Abgabenbehörden hätten folglich nicht allein darauf abstellen dürfen, dass der Beschwerdeführer in der mitbeteiligten Gemeinde nicht polizeilich gemeldet sei. Vor allem ist zwischen einem "Hauptwohnsitz" und dem ordentlichen Wohnsitz im oben dargestellten Sinn zu unterscheiden. Es kam sohin nicht darauf an - worauf der Gemeinderat in seinem Bescheid abstellte -, ob der Beschwerdeführer in den Jahren 1993 und 1994 seinen "Hauptwohnsitz" in der mitbeteiligten Gemeinde hatte. Die vom Gemeinderat gezogene Schlussfolgerung, dass kein ordentlicher Wohnsitz des Beschwerdeführers in der mitbeteiligten Gemeinde gegeben gewesen sei, beruht daher auf einer verfehlten Rechtsansicht und ist auf Grund der vom Gemeinderat getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend zu beurteilen.

   7. Die von den Gemeindebehörden getroffenen Feststellungen reichten daher nicht aus, das Fehlen eines ordentlichen Wohnsitzes schlüssig nachzuweisen. Ein solches Nichtvorliegen stellt aber im Hinblick auf § 28 Abs. 2 Bgld. TourismusG 1992 eine Tatbestandsvoraussetzung für die Vorschreibung der gegenständlichen Abgabe dar. Das Vorliegen der "tatsächlichen und rechtlichen ... Verhältnisse, die für die Abgabepflicht ... wesentlich sind," hat jedoch die Abgabenbehörde gemäß § 94 Abs. 1 Bgld. LAO von Amts wegen zu ermitteln. Die belangte Behörde verkennt daher die Rechtslage, wenn sie dem Beschwerdeführer im angefochtenen Bescheid entgegenhält, er habe die Frage des ordentlichen Wohnsitzes nie releviert. Da die Abgabenbehörden keine Feststellungen zum Vorliegen oder Nichtvorliegen eines ordentlichen Wohnsitzes in der mitbeteiligten Gemeinde getroffen haben, war der Beschwerdeführer auch nicht gehalten, einer solchen Feststellung gegebenenfalls entgegenzutreten; im Übrigen hat der Beschwerdeführer im Abgabenverfahren ein Sachvorbringen hinsichtlich der Benützung der Wohnung erstattet, welches in rechtlicher Hinsicht dahingehend zu deuten ist, dass zumindest nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein ordentlicher Wohnsitz gegeben war.

   Die belangte Behörde hätte den aufgezeigten Verfahrensmangel wahrnehmen müssen (den Gemeindebescheid wegen Verletzung von Verfahrensvorschriften aufheben oder aber selbst die entsprechenden Feststellungen, bevor sie die Vorstellung abwies, treffen müssen). Da sie dies unterlassen hat, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit des Inhaltes belastet.

   8. Soweit in der Beschwerde auch die Verletzung in den aus Art. 52 EGV (jetzt Art. 43 EG) iVm Art. 9 der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 abzuleitenden Rechten geltend gemacht wird, ist Folgendes auszuführen:

   Das Vorbringen ist im Beschwerdefall nur insofern relevant, als die dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Rechtsgrundlagen mit dem Wirksamwerden des EWR-Abkommens, BGBl. Nr. 909/1993, am 1. Jänner 1994 verdrängt worden sein könnten. Im Übrigen hat der Verwaltungsgerichtshof bereits in dem oben genannten Erkenntnis vom 18. September 2000, auf welches insofern gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, zu den auch hier vorgetragenen Bedenken aus dem Gesichtspunkt des Gemeinschaftsrechts festgestellt, dass kein Widerspruch des § 28 Bgld. TourismusG 1992 zum Gemeinschaftsrecht gegeben ist.

   9. Indem die belangte Behörde aber verkannte, dass durch die von den Gemeindebehörden getroffenen Sachverhaltsfeststellungen das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des Abgabentatbestandes jedenfalls hinsichtlich der Voraussetzung des § 28 Abs. 2 Z 3 des Bgld. TourismusG 1992 nicht nachgewiesen ist, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

   Die angefochtenen Bescheide waren daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

   Im fortgesetzten Verfahren wird daher die belangte Behörde entweder selbst den Sachverhalt im Hinblick darauf, ob der Beschwerdeführer in den Jahren 1993 und 1994 in der mitbeteiligten Gemeinde einen ordentlichen Wohnsitz hatte, zu ergänzen oder aber die Bescheide des Gemeinderates auf Grund der Vorstellung des Beschwerdeführers wegen des aufgezeigten Verfahrensmangels aufzuheben haben.

   10. Von der beantragten mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 6 VwGG abgesehen werden. Die Durchführung einer mündlichen Verhandlung war auch nicht unter dem Aspekt des Art. 6 MRK erforderlich, da die vorliegende Abgabenangelegenheit nicht zu den "civil rights" gehört (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. Oktober 1997, Zlen. 91/17/0098, 0099, m.w.N.).

   11. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. II Nr. 501/2001, insbesondere deren § 3 Abs. 2.

   Die Abweisung des Mehrbegehrens betrifft den geltend gemachten Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand. Der Schriftsatz- und Verhandlungsaufwand steht schon im Hinblick auf § 49 Abs. 1 letzter Satz VwGG idF BGBl. I Nr. 88/1997 nicht zu, weil der Beschwerdeführer nicht tatsächlich durch einen Rechtsanwalt vertreten war und dies auch gilt, wenn ein Rechtsanwalt in eigener Sache einschreitet (vgl. das hg. Erkenntnis vom 5. September 1997, Zl. 97/02/0214); im Übrigen wurde keine mündliche Verhandlung durchgeführt. Die vom Beschwerdeführer entrichteten Gebühren in der Höhe von S 300,-- waren gemäß § 3 Abs. 2 Z 2 Eurogesetz, BGBl. I Nr. 72/2000, mit EUR 21,80 in Ansatz zu bringen.

   Wien, am 25. Juni 2002