VwGH 97/09/0046

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von S 12.920,-- binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Mit Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft St. Johann im Pongau 6. August 1996 wurde der Beschwerdeführer wie folgt bestraft:

"Sie haben als handelsrechtlicher Geschäftsführer und somit als das gemäß § 9 VStG zur Vertretung nach außen berufene Organ der Firma K-Gaststätten Betriebs-GmbH mit dem Sitz in Bad Gastein zu verantworten, daß diese Gesellschaft

1.) die ausländische Arbeitnehmerin S. A., geboren am

18. 04 1969, zumindest am 23. 05. 1996 am Abend in der "B.-Bar" in Bad Gastein beschäftigt hat, obwohl sie weder eine Beschäftigungsbewilligung für diese hatte, noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein vorlagen, wie dies an diesem Tage um 22.30 Uhr festgestellt wurde.

2.) die ausländische Arbeitnehmerin T. H., geboren am 5. 02. 73 zumindest am 23. 05.1996 am Abend in der "B.-Bar" in Bad Gastein beschäftigt hat, obwohl sie weder eine Beschäftigungsbewilligung für diese gehabt hatte noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein vorlagen, wie dies an diesem Tag um 22.30 Uhr festgestellt wurde.

3.) die ausländische Arbeitnehmerin H. V., geboren am 29. 07. 75 zumindest am 23. 05. 1996 am Abend in der "B.-Bar" in Bad Gastein beschäftigt hat, obwohl sie weder eine Beschäftigungsbewilligung für diese hatte noch eine Arbeitserlaubnis oder ein Befreiungsschein vorlagen, wie dies an diesem Tage um 22.30 Uhr festgestellt wurde.

Dadurch übertretene Verwaltungsvorschriften, verhängte Strafen und entstandene Verfahrenskosten:

1. Übertretung gemäß

§§ 28(1) Zif. 1a und 3(1) Ausländerbeschäftigungsgesetz

Geldstrafe gemäß

§ 28(1) Zif.1 a Ausländerbeschäftigungsgesetz 20.000,00 S

Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage

2. Übertretung gemäß

§§ 28(1) Zif. 1a und 3(1) Ausländerbeschäftigungsgesetz

Geldstrafe gemäß

§ 28(1) Zif.1 a Ausländerbeschäftigungsgesetz 20.000,00 S

Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage

3. Übertretung gemäß

§§ 28(1) Zif. 1a und 3(1) Ausländerbeschäftigungsgesetz

Geldstrafe gemäß

§ 28(1) Zif.1 a Ausländerbeschäftigungsgesetz 20.000,00 S

Ersatzfreiheitsstrafe: 2 Tage

Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gemäß

§ 64(2) des Verwaltungsstrafgesetzes, das sind

10 % der Strafe (je ein Tag Arrest wird gleich

200 Schilling angerechnet) 6.000,00 S

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Gesamtbetrag 66.000,00 S"

Dagegen erhob der Beschwerdeführer Berufung.

Der Unabhängige Verwaltungssenat Salzburg führte am 6. Dezember 1996 eine öffentliche mündliche Verhandlung durch und sprach mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid folgendes aus:

"Gemäß § 66 Abs. 4 AVG i.V.m. § 24 VStG wird die Berufung zu den Punkten 1) und 3) als unbegründet abgewiesen; zum Punkt 2) wird ihr Folge gegeben, das angefochtene Straferkenntnis behoben und das Verwaltungsstrafverfahren diesbezüglich gemäß § 45 Abs.1 Zif.1, erster Fall, leg.cit. eingestellt.

Gemäß § 64 Abs.1 und 2 VStG hat der Beschuldigte außer dem Kostenbeitrag zum erstinstanzlichen Verfahren einen Beitrag zu den Kosten des Berufungsverfahrens (Punkte 1 und 3) in Höhe von S 8.000,-- zu leisten."

In der Begründung führte die belangte Behörde im wesentlichen aus, daß zum Tatzeitpunkt eine Kontrolle im Lokal des Unternehmens des Beschwerdeführers, dessen handelsrechtlicher Geschäftsführer er sei, durch Organe der Bezirkshauptmannschaft St. Johann/Pongau, der Fremdenpolizei und des Gendarmeriepostens Bad Gastein durchgeführt worden sei, zwei an der Kontrolle teilnehmende Beamte seien bei der mündlichen Verhandlung als Zeugen einvernommen worden. Die drei Ausländerinnen seien mit jeweils spärlicher Bekleidung im Lokal angetroffen worden. Die Anwesenheit weiterer Gäste habe nicht mit Sicherheit festgestellt werden können. S. A., die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers, sei zum Kontrollzeitpunkt hinter der Bar gestanden und habe auf Befragen durch die vorangeführten Organe angegeben, hier lediglich Aushilfe zu sein und den auf Urlaub befindlichen Barmann zu vertreten. Daher sei als erwiesen anzunehmen, daß sich S. dort befunden habe, um ankommende Gäste mit Getränken zu versorgen. Für die Unterkunft der S. A. und deren Unterhalt komme der Beschwerdeführer auf.

Bezüglich der ebenfalls angetroffenen H. T. habe keine wie immer geartete Beschäftigung festgestellt werden können. Die ebenfalls angetroffene V. H. habe unmittelbar nach der Kontrolle, wie der der im Akt befindlichen Niederschrift vom 23. Mai 1996 zu entnehmen sei, eine Umsatzbeteiligung von 10 Prozent angegeben.

Die getroffenen Feststellungen stützten sich hinsichtlich der S. A. auf die Ausführungen des bei der mündlichen Verhandlung einvernommenen Gendarmeriebeamten, welchem gegenüber diese einen Tag nach der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tat geäußert habe, sie vertrete lediglich den auf Urlaub befindlichen Kellner aushilfsweise und arbeite als Bardame. Bei der Verhandlung seien weder S. A. noch der Beschuldigte in der Lage oder willens gewesen darzulegen, wie lange denn diese Vertretung hätte dauern sollen, bzw. worin die Gründe der Abwesenheit des Beschwerdeführers gelegen gewesen seien. Sonst vertrete offenbar der Beschwerdeführer den Barmann. Es sei eine Erfahrungstatsache, daß Betroffene anläßlich einer Erstkonfrontation mit einem Sachverhalt eher die Wahrheit sagten als zu einem späteren Zeitpunkt. Daher habe es sich keinesfalls nur um eine kurzfristige - sohin auf Minuten oder nicht einmal volle Stunden beschränkte - Aushilfstätigkeit der S.A. gehandelt.

Den Beweisanträgen auf Einvernahme der T. H. und der H. V. sei angesichts deren in Ungarn bzw. Slowenien befindlichen Wohnsitzes nicht Folge zu geben gewesen.

Zur Begründung des Strafausmaßes führte die belangte Behörde angesichts des Strafrahmens von S 10.000,-- bis S 60.000,-- aus, daß bei der gleichzeitigen Beschäftigung von drei Ausländern, sohin der Höchstanzahl von Ausländern, deren unerlaubte Beschäftigung noch von diesem Strafrahmen erfaßt sei, der Schutzzweck der übertretenen Norm doch erheblich verletzt sei. Dazu komme, daß der Beschwerdeführer nicht nur nicht unbescholten sei, sondern bereits zum Tatzeitpunkt zahlreiche, großteils im Zusammenhang mit seiner gewerblichen Tätigkeit stehende Vormerkungen zu verantworten gehabt habe, welche insgesamt auf einen leichtfertigen Umgang seinerseits mit den rechtlich geschützten Werten schließen lasse. Die verhängten Geldstrafen seien daher im Sinne der Spezialprävention angemessen. Milderungs- oder Erschwerungsgründe seien keine bekannt geworden.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, mit welcher seine Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften beantragt wird.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der sie die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde als unbegründet beantragt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Die für den Beschwerdefall maßgeblichen Bestimmungen des Ausländerbeschäftigungsgesetzes, BGBl. Nr. 218/1975 in der Fassung der Novelle BGBl. Nr. 895/1995, lauten:

"Begriffsbestimmungen

§ 2. ...

(2) Als Beschäftigung gilt die Verwendung

1. a) in einem Arbeitsverhältnis,
2. b) in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis, sofern die Tätigkeit nicht auf Grund gewerberechtlicher oder sonstiger Vorschriften ausgeübt wird,

   c) in einem Ausbildungsverhältnis, einschließlich der Tätigkeiten nach § 3 Abs. 5,

   d) nach den Bestimmungen des § 18 oder

   überlassener Arbeitskräfte im Sinne des § 3 Abs. 4 des Arbeitskräfteüberlassungsgesetzes, BGBl. Nr. 196/1988.

   ...

(4) Für die Beurteilung, ob eine Beschäftigung im Sinne des Abs. 2 vorliegt, ist der wahre wirtschaftliche Gehalt und nicht die äußere Erscheinungsform des Sachverhaltes maßgebend. ...

...

Voraussetzungen für die Beschäftigung von Ausländern

§ 3. (1) Ein Arbeitgeber darf, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, einen Ausländer nur beschäftigen, wenn ihm für diesen eine Beschäftigungsbewilligung oder Entsendebewilligung erteilt oder eine Anzeigebestätigung ausgestellt wurde oder wenn der Ausländer eine für diese Beschäftigung gültige Arbeitserlaubnis oder einen Befreiungsschein besitzt.

...

Strafbestimmungen

§ 28. (1) Sofern die Tat nicht den Tatbestand einer in die Zuständigkeit der Gerichte fallenden strafbaren Handlung bildet, begeht eine Verwaltungsübertretung und ist von der Bezirksverwaltungsbehörde zu bestrafen,

1. wer

a) entgegen dem § 3 einen Ausländer beschäftigt, für den weder eine Beschäftigungsbewilligung (§ 4) erteilt noch eine Anzeigebestätigung (§ 3 Abs. 5) oder eine Arbeitserlaubnis (§ 14a) oder ein Befreiungsschein (§ 15) ausgestellt wurde,

...

bei unberechtigter Beschäftigung von höchstens drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 10 000 S bis zu 60 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 20 000 S bis zu 120 000 S, bei unberechtigter Beschäftigung von mehr als drei Ausländern für jeden unberechtigt beschäftigten Ausländer mit Geldstrafe von 20 000 S bis zu 120 000 S, im Falle der erstmaligen und weiteren Wiederholung von 40 000 S bis zu 240 000 S;

..."

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid deswegen für rechtswidrig, weil aus der spärlichen Bekleidung der angetroffenen Ausländerinnen noch nicht der Schluß hätte gezogen werden dürfen, daß sie vom Beschwerdeführer beschäftigt worden seien. Bezüglich der T. H. habe die belangte Behörde ja auch das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

S. A., die Lebensgefährtin des Beschwerdeführers, habe nur eine kurzzeitige Aushilfe in Vertretung des Beschwerdeführers hinter der Bar geleistet. Angesichts der auch in einer Lebensgemeinschaft bestehenden Beistandspflicht gegenüber dem Partner könne in dessen Vertretung im Fall einer kurzer Abwesenheit keine arbeitnehmerähnliche Tätigkeit gesehen werden, auch wenn der Lebensgefährte für Unterhalt und Unterkunft aufkomme. Der Beschwerdeführer bestreitet auch, daß S.A. den Barmann und nicht bloß ihn selbst vertreten habe. Die im Protokoll der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde wiedergegebene Aussage des dabei einvernommenen Gendarmeriebeamten, S. A. habe jenem gegenüber erklärt, den auf Urlaub befindlichen Barmann zu vertreten, habe dieser nicht getan. Der diesbezügliche Vermerk sei im Protokoll erst nachträglich handschriftlich eingefügt worden.

Maßgebend für die Einordnung in den Beschäftigungsbegriff nach § 2 Abs. 2 AuslBG ist, daß die festgestellte Tätigkeit in persönlicher bzw. wirtschaftlicher Abhängigkeit des Arbeitenden ausgeübt wird (vgl. dazu das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. Juni 1991, Zl. 91/09/0038, und die dort angeführte Vorjudikatur). Auch kurzfristige Beschäftigungsverhältnisse sind dem Ausländerbeschäftigungsgesetz unterworfen. Dies zeigt die Sonderbestimmung des § 3 Abs. 4 AuslBG, die für die eintägige bzw. dreitätige Beschäftigung bestimmter Gruppen von Künstlern an Stelle der (ansonst gegebenen) Bewilligungspflicht eine Anzeigepflicht des Veranstalters bzw. Produzenten vorsieht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 21. Februar 1991, Zl. 90/09/0160).

Sowohl für eine Beschäftigung gemäß § 2 Abs. 2 lit. a als auch gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG - die Fälle der lit. c bis e scheiden nach der Lage des Beschwerdefalles von vornherein aus - ist aber die Entgeltlichkeit ein wesentliches Merkmal, wobei sich der Anspruch des Arbeitenden auf Bezahlung aus einer mit dem Arbeitgeber getroffenen Vereinbarung, allenfalls aber auch unmittelbar aus arbeitsrechtlichen Vorschriften (so etwa aus § 29 AuslBG oder aus kollektivvertraglichen Regelungen) ergibt. Ist hingegen glaubhaft - sei es ausdrücklich oder auch konkludent - für die Tätigkeit Unentgeltlichkeit vereinbart, dann fehlt es an der für eine Beschäftigung nach dem AuslBG essentiellen persönlichen oder wirtschaftlichen Abhängigkeit (vgl. dazu etwa die Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 26. November 1992, Zl. 92/09/0193, und vom 15. September 1994, Zl. 94/09/0137). Dies ist auch bei kurzfristigen unentgeltlichen Arbeitsleistungen aufgrund familiärer und freundschaftlicher Beziehungen der Fall (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. November 1998, Zl. 96/09/0286).

Die belangte Behörde hat nun ihre Feststellung, bei der Tätigkeit der S.A habe es sich keinesfalls nur um eine kurzfristige - sohin auf Minuten oder nicht einmal volle Stunden beschränkte - Aushilfstätigkeit gehandelt, maßgeblich auf die im Protokoll der mündlichen Verhandlung nur handschriftlich eingefügte Wiedergabe der Aussage des einvernommenen Gendarmeriebeamten gestützt, S. A. hätte diesem gegenüber erklärt, den auf Urlaub befindlichen Barmann zu vertreten.

In der Gegenschrift führt ein Senatsmitglied der belangten Behörde aus, daß die handschriftliche Ergänzung des Protokolls durch die seinerzeitige Vorsitzende, welche nicht mehr der belangten Behörde angehöre, mutmaßlich infolge einer nicht korrekten Hörbarkeit des Tonbandprotokolls, vorgenommen worden sei.

Gemäß dem im Grunde des § 24 VStG auch im Verwaltungsstrafverfahren geltenden § 14 Abs. 4 AVG darf in dem in einer Niederschrift einmal Niedergeschriebenen nichts Erhebliches ausgelöscht, zugesetzt oder verändert werden. Erhebliche Zusätze sind in einen Nachtrag aufzunehmen und abgesondert zu bestätigen. Dies ist im Fall der vom Beschwerdeführer erwähnten Ergänzung des Verhandlungsprotokolls der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde nicht geschehen, was im Hinblick auf die Bestimmung des § 15 AVG von Bedeutung erscheint. Ist nämlich die Niederschrift nicht gemäß den Bestimmungen des § 14 AVG aufgenommen worden und hat die Partei die Richtigkeit des darin bezeugten Vorganges bestritten, so hat nicht sie den Gegenbeweis anzutreten, sondern obliegt es der Behörde, durch geeignete Ermittlungen von Amts wegen den Beweis über den Inhalt aufzunehmen

(vgl. Hauer/Leukauf, Handbuch des Österreichischen Verwaltungsverfahrens, 5. Auflage 1996, S 184 f). Insoweit der Beschwerdeführer daher die Richtigkeit des Protokolls im genannten Punkt bestreitet, konnte die handschriftlich in das Protokoll eingefügte Wiedergabe der Äußerung des einvernommenen Gendarmeriebeamten von der belangten Behörde nicht mehr ohne weiteres zur Sachverhaltsgrundlage gemacht werden. Daraus ergibt sich aber, daß auch die darauf beruhende Feststellung der belangten Behörde, S. A. habe in der Bar nicht bloß für einen sehr kurzfristigen Zeitraum ausgeholfen, einer ausreichenden Grundlage entbehrt (vgl. das hg. Erkenntnis vom 1. Oktober 1997, Zl. 96/09/0007). Auch soweit sich die belangte Behörde hinsichtlich der S.A. auf deren, in einer Anzeige des Gendarmeriepostens vom 24. Mai 1996 wiedergegebene Äußerung stützt, sie habe den auf Urlaub befindlichen Barmann vertreten, und meint, dieser Aussage komme als erstmalige Äußerung größere Glaubwürdigkeit als ihrer späteren Verantwortung zu, durfte die belangte Behörde diese Aussage zur Sachverhaltsfeststellung nicht verwerten, weil die genannte Aussage in der öffentlichen mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde - wie das Verhandlungsprotokoll zeigt - nicht verlesen worden ist (§ 51i VStG). Die belangte Behörde ist also hinsichtlich der Dauer der Tätigkeit der S.A. nicht auf mängelfreie Weise zu den von ihr getroffenen Feststellungen gelangt, welcher Verfahrensmangel im Hinblick darauf relevant ist, daß deren bloß kurzfristiges Aushelfen als Lebensgefährtin des Beschwerdeführers im Lichte der angeführten Rechtsprechung u. U. nicht als Beschäftigung im Sinne des § 2 Abs. 2 AuslBG qualifiziert hätte werden können. In der Gewährung von Unterkunft und Unterhalt zwischen Lebensgefährten kann nämlich nicht ohne weiteres ein Entgelt für ein nur kurzfristiges Aushelfen gesehen werden.

Hinsichtlich der V. H. ist die belangte Behörde hingegen auf mängelfreie Weise zur Schlußfolgerung gelangt, daß diese von der Ges. m. b. H. des Beschwerdeführers beschäftigt wurde. Diese hat nämlich in einer Niederschrift vom 23. Mai 1996 vor dem Gendarmerieposten angegeben, für den Beschwerdeführer als Animiermädchen zu arbeiten und hiefür eine Umsatzbeteiligung von zehn Prozent zu verdienen. Die - nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung vor der belangten Behörde erfolgte - Verlesung dieser Aussage der V. H., die einen ihr nachweislich zugestellt Fragenkatalog der belangten Behörde unbeantwortet gelassen hat, war angesichts ihres entfernten Aufenthaltes in Slowenien im Grunde des § 51g Abs. 3 Z. 1 VStG auch zulässig. Auch hat die belangte Behörde die Tätigkeit der V.H. als Animiermädchen, welche gemäß § 2 Abs. 2 lit. b AuslBG als Beschäftigung in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis zu qualifizieren ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 17. November 1994, Zl. 94/09/0195), gerade noch ausreichend umschrieben.

Hinsichtlich der Strafbemessung ist die belangte Behörde von dem im ersten Tatbestand des § 28 Abs. 1 Z. 1 AuslBG normierten Strafrahmen von S 10.000,-- bis S 60.000,-- ausgegangen. Diesbezüglich begründet die belangte Behörde die Verhängung von S 20.000,-- je unerlaubt beschäftigter Ausländerin damit, dafür sei maßgeblich gewesen, daß der Beschwerdeführer die Höchstanzahl von Ausländern, deren unerlaubte Beschäftigung noch von diesem Strafrahmen erfaßt sei, beschäftigt habe und dadurch der Schutzzweck der übertretenen Norm doch erheblich verletzt sei.

Bei der Strafbemessung obliegt es der Behörde gemäß § 60 AVG in Verbindung mit § 24 VStG, die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage, gelegen in der gesetzmäßigen Ausmessung der Strafe, klar und übersichtlich zusammenzufassen. Als Rechtsfrage stellt sich hiebei für die Behörde insbesondere die Aufgabe, unter Bedachtnahme auf die Vermögens- und Familienverhältnisse des Beschuldigten im Rahmen des gesetzlichen Strafsatzes die dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat angemessene Strafe festzusetzen, also bei der Strafbemessung auf objektive und subjektive Kriterien der Tat Bedacht zu nehmen (vgl. das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 31. Jänner 1979, Slg. N. F. Nr. 9755/A). Ein Tatbestandsmerkmal darf bei der Strafbemessung weder als erschwerender noch als mildernder Umstand gewertet werden (sogenanntes Doppelverwertungsverbot - vgl. beispielsweise Erkenntnisse des Verwaltungsgerichtshofes vom 17. Mai 1955, Slg. N. F. Nr. 3743/A, oder verstärkter Senat vom 13. Mai 1959, Slg. N. F. Nr. 4969/A und das hg. Erkenntnis vom 24. Mai 1995, Zl. 94/09/0347).

Den Umstand, daß der Beschwerdeführer die Höchstzahl von Ausländerinnen nach dem in Betracht kommenden Strafrahmen beschäftigt hätte, durfte die belangte Behörde nicht als erschwerend werten, weil sie den Beschwerdeführer nicht wegen unerlaubter Beschäftigung von drei, sondern nur von zwei Ausländerinnen bestraft hat.

Im übrigen hat die belangte Behörde auch verabsäumt, das im Lichte des § 44a VStG wesentliche Tatbestandselement des § 3 Abs. 1 AuslBG, daß für die Ausländerinnen keine Entsendebewilligung erteilt und keine Anzeigebestätigung ausgestellt war, in den Spruch ihres Straferkenntnisses aufzunehmen.

Schließlich hätte die belangte Behörde das Straferkenntnis der Behörde erster Instanz gemäß § 65 VStG auch hinsichtlich der im Verfahren betreffend die T.H. dem Beschwerdeführer auferlegten Verfahrenskosten erster Instanz aufheben müssen, in diesem Verfahren hat sie den Bescheid der Behörde erster Instanz ja behoben und das Verwaltungsstrafverfahren eingestellt.

Bei Erlassung des angefochtenen Bescheides wurden somit sowohl Verfahrensvorschriften verletzt, als auch ist er mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet. Letzterer Aufhebungsgrund geht vor, weshalb der angefochtene Bescheid gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben war.

Die Kostenentscheidung gründet auf den §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung des Bundeskanzlers BGBl. Nr. 416/1994.

Wien, am 10. März 1999